人力資本出資的法律障礙分析及對策

● 張利國

人力資本能否作價(jià)出資，一直是學(xué)界爭論的焦點(diǎn)。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，人力資本具有出資的合理性和可行性。持否定觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，人力資本出資面臨諸多法律上的障礙。根據(jù)我國《公司法》27條之規(guī)定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外”。該規(guī)定似乎為人力資本出資提供了制度空間，但根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定：“股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資”，這又在立法上阻斷了人力資本可以作價(jià)出資的通道。有學(xué)者認(rèn)為這一要求過于嚴(yán)苛，甚至有可能導(dǎo)致立法者在新《公司法》中貫徹商法自治，擴(kuò)大出資方式的良苦用心落空。對此，筆者的觀點(diǎn)是：應(yīng)該理性分析影響人力資本出資的各種障礙因素，積極構(gòu)建人力資本出資的法律制度。

一、人力資本出資的適格性

1.觀點(diǎn)與理由

出資適格性，是指能夠作為出資的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具備的條件和資格。學(xué)界一般對以現(xiàn)金以外的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出資的稱作現(xiàn)物出資。關(guān)于現(xiàn)物出資適格性的判定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界普遍贊同日本公司法學(xué)家志村治美提出的標(biāo)準(zhǔn)，其認(rèn)為現(xiàn)物出資標(biāo)的物應(yīng)具備這樣幾個(gè)要件：一是確定性。指現(xiàn)物出資標(biāo)的物必須特定化，即以什么作為出資的標(biāo)的物必須明確，不得隨意改動。二是價(jià)值物的現(xiàn)存性。即允許現(xiàn)物出資的標(biāo)的物應(yīng)是事實(shí)上已存在的價(jià)值物，并且該標(biāo)的物為出資者所有或享有支配權(quán)，對于那些將來才生產(chǎn)出來的物品、附條件或附期限的標(biāo)的物，則不能作為出資的標(biāo)的物。三是具有價(jià)值評估的可能性。即作為出資的現(xiàn)物必須能夠評估并折算為現(xiàn)金。四是具有獨(dú)立轉(zhuǎn)讓可能性。即該出資的現(xiàn)物必須是股東可以向公司轉(zhuǎn)讓的。五是具有公司目的框架內(nèi)的收益能力即有益性。即該標(biāo)的物應(yīng)為公司事業(yè)所需要的、具有實(shí)益的價(jià)值物，對公司營業(yè)無關(guān)緊要之物一般不宜用作出資。

對此，部分學(xué)者認(rèn)為，人力資本不具有公司法意義上的“資本”屬性，不屬于現(xiàn)物出資的范圍，因而不具備出資適格性。他們的理由，一是人力資本不具有確定性。因?yàn)槿肆Y本具有無形性、綜合性以及依附性等特征，人力資本是內(nèi)化于人身上的知識、技能、體力等因素的綜合體，人們無法將人力資本出資的種類、數(shù)量像貨幣、實(shí)物等出資一樣明確記載于公司章程，以供公眾監(jiān)督和查閱。人力資本雖然本身具有一定的價(jià)值性，但它的主要價(jià)值體現(xiàn)在未來生產(chǎn)活動中，因而是一種不確定的、帶有預(yù)期性的價(jià)值。特別是人力資本具有主觀性的特征，其人力資本作用的發(fā)揮與增值狀況，取決于其自身主動性、積極性與創(chuàng)造性的發(fā)揮，它不像貨幣或?qū)嵨镆粯泳哂写_定性。二是人力資本不具有價(jià)值物的現(xiàn)存性。人力資本盡管在公司設(shè)立之初，可以被量化為一種“靜態(tài)”的財(cái)產(chǎn)，從而使得出資成為可能，但從一個(gè)較長時(shí)間來看，人力資本本身不是凝固不變的。一方面其價(jià)值會隨著知識的更新、技術(shù)的進(jìn)步等客觀原因發(fā)生價(jià)值增殖或減損，另一方面也會由于自身的“懶惰怠工”或“積極奉獻(xiàn)”等主觀心理因素的影響，發(fā)生人力資本的貶損或增殖。三是人力資本難以評估。四是人力資本無法獨(dú)立轉(zhuǎn)讓。人力資本具有專屬性，是依附于人、并且內(nèi)化于人自身的資源束（知識、技能和體力等資源的綜合體），它不能脫離人這一載體而獨(dú)立轉(zhuǎn)讓。誠如舒爾茨所說：“人力資本的顯著標(biāo)志是它屬于人的一部分，它是人類的，因?yàn)樗憩F(xiàn)在人身上，沒有人能把自己同他所擁有的人力資本分開?！?/p>

2.分析與對策

筆者認(rèn)為，人力資本具有出資的適格性。

（1）人力資本具有確定性。在出資實(shí)踐中，一般把現(xiàn)物出資標(biāo)的物的確定視為是一個(gè)主觀確定和客觀確定的過程。所謂主觀的過程，即公司股東就現(xiàn)物是否可以出資予以協(xié)商一致，通過當(dāng)事人的意思表示一致將出資現(xiàn)物“特定化”；所謂客觀確定的過程，即將用于出資的現(xiàn)物，通過在公司章程或其他書面文件記載的形式，將“主觀化的確定”予以“客觀化”。筆者認(rèn)為，這種主客觀確定相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于人力資本出資。從主觀方面來講,公司法作為一部 “鼓勵(lì)投資興業(yè)的服務(wù)型公司法”和“鼓勵(lì)公司自治的市場型公司法”，允許人力資本出資歸根結(jié)底屬于商法自治的范圍。只要公司股東就人力資本出資在意思表示上達(dá)成一致，再輔以必要的制度設(shè)計(jì)即可。從客觀方面講，人力資本與物力資本一樣具有相通之處，即它們都是由過去的投資形成的。舒爾茨曾指出：“對于有形資本貨物，慣常的做法是根據(jù)生產(chǎn)資本貨物的支出來估價(jià)資本形成的多少，這一慣常用法也完全適用于人力資本的形成?！笔鏍柎倪M(jìn)一步分析了影響人力資本的五大要素：一是醫(yī)療和保健；二是在職人員培訓(xùn)；三是正規(guī)的初等、中等和高等教育；四是成人繼續(xù)教育；五是個(gè)人和家庭適應(yīng)于變換就業(yè)機(jī)會的遷移。對于人力資本的所有者而言，它的人力資本的生成需要長期的累積過程，在它的人力資本出資之前將上述投資加以計(jì)算，再將其融入人力資本市場的動態(tài)供求關(guān)系中考察，是可以正確評估人力資本的價(jià)值的。這樣，人力資本所有者在將其人力資本出資之前，其人力資本可以通過量化處于一種“靜態(tài)”，使之能像其他現(xiàn)物出資標(biāo)的物一樣，將其種類、數(shù)量等內(nèi)容記載于公司章程，以達(dá)現(xiàn)物出資標(biāo)的物確定性的要件要求。

（2）人力資本也符合價(jià)值物的現(xiàn)存性要求。盡管人力資本價(jià)值呈現(xiàn)動態(tài)的特征，而且其價(jià)值的實(shí)現(xiàn)及程度往往依賴于其在未來生產(chǎn)過程中的貢獻(xiàn)大小，但其出資之前就已存在的可評估的價(jià)值是不爭的事實(shí)。另外，人力資本所有者享有對其人力資本的最終控制權(quán)。特別是隨著人力資本財(cái)產(chǎn)權(quán)地位的確立和人力資本市場的建立與完善，人力資本所有者可以自主支配自己的人力資本，因而人力資本能夠滿足價(jià)值物的現(xiàn)存性要件。

（3）人力資本具有專屬性，因而不能脫離人力資本的載體——人自身而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是混淆了人力資本的專屬性與可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性這兩個(gè)概念。專屬性包含兩方面的內(nèi)涵：一是指作為凝結(jié)在人身上的體力、智力和技能總和的人力資本，不能離開它的載體——人而獨(dú)立存在，這一點(diǎn)是專屬的；二是指人力資本不像其他非人力資本一樣，人力資本所有者并不因?yàn)槠淙肆Y本的轉(zhuǎn)讓，而喪失對自己人力資本的所有權(quán)。他始終是其人力資本的所有者，它讓渡的只能是除所有權(quán)以外的其他權(quán)利。有學(xué)者稱之為“人力資本的使用權(quán)”。這一點(diǎn)體現(xiàn)了人力資本的專屬性。而“可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性”，其實(shí)質(zhì)上是講人力資本所有者對自己的人力資本是否具有支配權(quán)。由于人力資本所有者對自己的人力資本享有最終的控制權(quán)，隨著人力資本市場的建立與完善，人力資本財(cái)產(chǎn)權(quán)法律地位的確立，人力資本所有者可以自主決定在什么時(shí)候，以什么方式出讓和向誰出讓其人力資本，在這點(diǎn)上它是獨(dú)立的。另外，從轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容上，人力資本所有者以契約方式轉(zhuǎn)讓的是自己的人力資本（確切講是人力資本使用權(quán)）而非人力資本所有者自身。在契約關(guān)系下，人力資本所有者的人身是自由的，其“不自由”僅僅是它必須按照契約的規(guī)定履行相應(yīng)的義務(wù)（如競業(yè)禁止義務(wù)等）。

二、人力資本出資與債權(quán)人利益保護(hù)

1.觀點(diǎn)與理由

（1）人力資本不具有資本的擔(dān)保功能。公司資本是公司得以營運(yùn)和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。公司資本制度的基本功能在于增強(qiáng)社會對公司的安全感和信任感,強(qiáng)化對債權(quán)人利益和交易安全的保護(hù)。對于人力資本而言，由于其自身的 “非資本性”、“虛擬性”以及“無形性”等特點(diǎn)，使得其難以發(fā)揮資本的擔(dān)保功能。而人力資本出資僅以價(jià)值形態(tài)而非實(shí)物形態(tài)存在。此外，人力資本具有專屬性，人力資本所有者與其人力資本不可分離，一旦出資，企業(yè)很難真正擁有對人力資本的控制權(quán)

（2）允許人力資本出資違背我國《公司法》規(guī)定的法定資本制度。法定資本制是公司資本一次形成的方式。其主要特點(diǎn)是資本或股份的一次發(fā)行，而不是一次繳納股款。幾乎所有實(shí)行法定資本制的大陸法國家，都允許股款的分期繳納，只是要求首次繳納的部分不得低于資本總額的一定比例。法定資本制是以防弊為其主要目的,強(qiáng)調(diào)對公司資本形成和維持的嚴(yán)格管制,突出公司資本的信用擔(dān)保功能,是一種事先的、預(yù)防式的、形式上的“債權(quán)人主導(dǎo)型”的公司資本制度模式。根據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，我國對有限責(zé)任公司繼續(xù)實(shí)行法定資本制，對股份有限公司仍然采取法定資本制，只不過允許分期繳納。如果允許人力資本出資，顯然與我國設(shè)立法定資本制的初衷相違背。因?yàn)?，從人力資本對公司債的承擔(dān)角度看，即使人力資本經(jīng)過評估以后允許其出資，那么在公司破產(chǎn)或解散之后作為出資人的人力資本所有者如何承擔(dān)其債務(wù)？如果允許法律將人身作為債務(wù)的執(zhí)行對象，那么人豈不成為了債務(wù)的“奴隸”，這在現(xiàn)代民主與法治條件下是難以理解的。

2.分析與對策

人力資本出資從本質(zhì)上并沒有削弱資本對債權(quán)人的擔(dān)保功能，法定資本制也并未像立法者預(yù)期設(shè)計(jì)的那樣成為債權(quán)的最終擔(dān)保。因?yàn)楣镜馁Y本實(shí)質(zhì)上成為一個(gè)變數(shù)，擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的并非是反映在公司章程上的抽象的資本，而是公司的實(shí)際資產(chǎn)。公司法學(xué)家趙旭東教授一針見血地指出“作為我們所依賴的公司資本，不過是公司成立時(shí)注冊登記的一個(gè)抽象的數(shù)額，而絕不是公司任何時(shí)候都實(shí)際擁有的資產(chǎn)。由此，原采用法定資本制的不少大陸法國家紛紛改采授權(quán)資本制或認(rèn)可資本制。

此外，通過相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，也可以最大限度地消除人力資本出資的風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)化對債權(quán)人利益的保護(hù)。主要包括：

（1）建立限制性的人力資本出資許可制度。即人力資本只有在滿足特定條件下才可以獨(dú)立出資。這種“特定條件”主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是人力資本出資者的范圍。人力資本出資應(yīng)當(dāng)限于技能型人力資本、管理型人力資本和企業(yè)家型人力資本，不應(yīng)包括一般人力資本。二是限定人力資本出資的企業(yè)范圍。當(dāng)前，在我國社會信用基礎(chǔ)薄弱、信用法律制度建設(shè)滯后等現(xiàn)實(shí)條件下，允許所有的企業(yè)都可以以人力資本出資是不現(xiàn)實(shí)的。在這種背景下，可以在爭議最小、配套制度較完備、人力資本比重較大的資本密集型、智力密集型企業(yè)中率先推行人力資本出資制度，然后穩(wěn)步推進(jìn)。三是限定人力資本出資占注冊資本總額的最高比例。

（2）明確人力資本出資者的義務(wù)，建立相應(yīng)的責(zé)任制度。一是規(guī)定人力資本出資者的忠實(shí)義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)、不得抽逃出資等義務(wù)，并規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任追究制度。如從事上述活動的，所得利益歸公司所有，給公司造成其他損失的依法負(fù)賠償責(zé)任；二是建立人力資本信息公示、查閱等制度。人力資本出資狀況應(yīng)作為公司必要記載事項(xiàng)在公司章程上明確規(guī)定和記載。內(nèi)容主要包括人力資本出資者的姓名，以及人力資本在公司注冊資本中的所占比例、評估方法、評估時(shí)間、評估結(jié)構(gòu)等內(nèi)容。同時(shí)，法律應(yīng)明確規(guī)定，公司或發(fā)起人在公司成立之前須將應(yīng)公示的人力資本出資內(nèi)容到公司登記主管部門登記，并允許第三人查閱。三是建立人力資本股東責(zé)任制度。針對人力資本出資縮水或因自身原因貶值的人力資本，股東要承擔(dān)出資填補(bǔ)責(zé)任或強(qiáng)制減少或注銷其股份的責(zé)任；針對在公司清算時(shí)人力資本不能變現(xiàn)的情況，要求人力資本股東承擔(dān)相當(dāng)于剩余年限人力資本使用價(jià)值的債務(wù)清償責(zé)任，且可以用現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)替代清償；針對人力資本與其所有者人身不可分離而受到健康、意外風(fēng)險(xiǎn)等因素的影響較大，要求人力資本股東承擔(dān)強(qiáng)制人身保險(xiǎn)責(zé)任，一旦出資者遭受傷病死亡等危險(xiǎn)，致使人力資本存量減少或滅失，公司可以保險(xiǎn)賠償金充實(shí)公司的資本。

（3）建立人力資本股份轉(zhuǎn)讓與退出制度?？山梃b美國示范公司法之規(guī)定，在人力資本出資提供完畢之前，公司可以將股票暫存他處、限制該股票的轉(zhuǎn)讓、將分配利益貸記直至人力資本被提供完畢。當(dāng)人力資本出資者履約期滿，正常退出企業(yè)時(shí)，則無須公司同意。此時(shí)，若公司不再繼續(xù)經(jīng)營，企業(yè)通過清產(chǎn)核資，按法定程序申請解散。若企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，由雙方協(xié)商進(jìn)行評估清算，并辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和退出手續(xù)；對于人力資本出資者主張?zhí)崆巴顺銎髽I(yè)，其人力資本轉(zhuǎn)讓時(shí)，須征得一定比例股東和債權(quán)人的同意。對于涉及到公司先前對人力資本股東投入的有關(guān)人力資本培訓(xùn)費(fèi)用以及人力資本轉(zhuǎn)讓可能給公司和其他守約股東造成的損失，可以由公司章程規(guī)定或雙方約定，進(jìn)行補(bǔ)償或賠償。

三、人力資本出資的評估

1．觀點(diǎn)與理由

人力資本的異質(zhì)性、人力資本價(jià)值衡量的非恒定性、人力資本實(shí)現(xiàn)的主觀性等特征，使得人力資本難以像物力資本那樣，可以在靜態(tài)下以貨幣的形式加以量化評估。這也是人力資本長期被排斥在法定出資范圍內(nèi)的一個(gè)重要原因。所謂人力資本異質(zhì)性，指人力資本所有者由于接受教育與培訓(xùn)時(shí)間的不同和自身能力高低的不同，使得人力資本價(jià)值存量呈現(xiàn)出差異性，很難對不同的人力資本確定一個(gè)統(tǒng)一的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；人力資本價(jià)值衡量的非恒定性，指其價(jià)值通常只能在使用過程中通過對其績效的評價(jià)加以確定，而這種評價(jià)必然也包括了對其所有者其他方面的考慮。因此，人力資本價(jià)值的衡量是主觀的和非恒定的。這種非恒定性主要取決于兩方面：使用環(huán)境的變化和使用績效的變化。首先，人力資本的專用性使得同樣的人力資本在不同的環(huán)境中可以有完全不同的價(jià)值判斷；其次，人力資本的價(jià)值無法在事前完全確定下來，總是要將一部分留在使用的過程，甚至使用以后加以確定，尤其在高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)更是如此。因此，能夠進(jìn)入企業(yè)合約的只能是人力資本整個(gè)可用區(qū)間的一部分，并且這部分人力資本價(jià)值與使用績效成正比，當(dāng)組織績效急劇下降時(shí)也會隨之貶值。同樣的，人力資本所有者由于對其人力資本擁有最終的控制權(quán)，其在人力資本實(shí)現(xiàn)的過程中，可能會受到自己主觀性的影響，從而使其人力資本呈現(xiàn)出“產(chǎn)權(quán)殘缺性”和“溢出性”的特點(diǎn)。由此可見，附從于人本身的人力資本，其價(jià)值評估存在著許多非所有者所能控制的外部因素的影響。這種價(jià)值評估的非確定性是人力資本進(jìn)入企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)過程中遭受的主要責(zé)難之一。

2.分析與對策

筆者認(rèn)為，人力資本作為資本的一種，與物力資本具有相通性，即它們都是由過去的投資形成的。目前，江蘇、上海等地在立法中對人力資本的評估作了大膽的嘗試，取得了很好的效果。我們應(yīng)該吸取以往資本評估方面的經(jīng)驗(yàn)，制定統(tǒng)一的規(guī)范，采取在公司法外單獨(dú)頒布條例或者辦法等形式，設(shè)計(jì)一些合理的制度對人力資本進(jìn)行評估。具體來說：

（1）建立專業(yè)機(jī)構(gòu)評估與企業(yè)評估相結(jié)合的評估機(jī)制。在公司設(shè)立階段，應(yīng)強(qiáng)化具備一定評估資質(zhì)的專門機(jī)構(gòu)的評估，以保證出資的真實(shí)性與科學(xué)性。

（2）科學(xué)設(shè)定評估內(nèi)容，依法規(guī)范評估程序。一是科學(xué)設(shè)定評估內(nèi)容和要素。要注重對人力資本所有者對企業(yè)的貢獻(xiàn)程度、工作績效、接受培訓(xùn)與教育的程度等綜合性因素的考察和評估，同時(shí)，評估時(shí)要注意勞動力差異性的特點(diǎn)，防止評估中的平均化傾向。二是嚴(yán)格選擇具備一定資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，評估要堅(jiān)持公開透明的原則，建立評估的公示制度、信息反饋制度等。

（3）建立定期評估機(jī)制。可規(guī)定一定的年限，(可以為三年或五年)由人力資本出資人提起或公司組織對人力資本進(jìn)行重新評估。這樣，既可以及時(shí)掌握人力資本的價(jià)值狀況，保護(hù)債權(quán)人的利益，人力資本所有者也由于受定期評估的壓力而不會輕易發(fā)生主觀的懈怠，從而有利于人力資本價(jià)值的保值和增殖。

（4）完善評估責(zé)任制度。為防止出資人與驗(yàn)資、驗(yàn)證及評估機(jī)構(gòu)串通，提供不實(shí)或虛假報(bào)告，從而侵害公司債權(quán)人或其他利益相關(guān)者利益的行為，應(yīng)規(guī)定：如果人力資本出資者與資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或驗(yàn)證機(jī)構(gòu)惡意串通，提供虛假評估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明，致使公司其他股東、債權(quán)人利益受損時(shí)，承擔(dān)資產(chǎn)評估，驗(yàn)資或驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)應(yīng)與被評估人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。

在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人力資本已成為主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的決定性因素。在鼓勵(lì)商法自治的市民社會里，各國立法對人力資本體現(xiàn)出越來越寬容的態(tài)度。近年來，我國北京、南京、重慶、上海等省市相繼出臺了一系列有關(guān)人力資本出資的地方立法，實(shí)踐中取得了很好的效果。因此，一味固守傳統(tǒng)公司資本理念，禁止人力資本出資已不合時(shí)宜，我們應(yīng)解放思想，勇于突破各種觀念與制度的障礙，積極建構(gòu)人力資本出資的法律制度。

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