傳統(tǒng)知識保護立法取向芻議
——以中藥國際化問題為例

張 冬

傳統(tǒng)知識保護立法取向芻議
——以中藥國際化問題為例

張 冬

如何在知識產權中確立傳統(tǒng)知識的法律地位，釋解以中藥為代表的傳統(tǒng)優(yōu)勢產業(yè)的國際化保護問題，關系我國實施知識產權戰(zhàn)略的重大問題。研究發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)知識是對知識產權外延的擴張性補充，其面對立法困惑，可以將傳統(tǒng)知識作為知識產權的一種特別專有權，以合理實現(xiàn)中藥產業(yè)國際化進程中公權與私權的互利共融，突出本土文化整體優(yōu)勢，強化傳統(tǒng)知識在知識產權立法中的獨特取向。誠然，中藥的國際化不是西藥化，除專利等一般知識產權的保護之外，我國傳統(tǒng)知識的立法保護將成為必要補充。

知識產權 傳統(tǒng)知識 立法取向 中藥國際化

一、問題由來：中藥國際化的憂思

知識經濟時代，中國國際化取向一度存在輿論誤導，就是言必稱美國。高科技產業(yè)競爭不是我國的優(yōu)勢，傳統(tǒng)優(yōu)勢產業(yè)才是本土的珍貴財富。在借鑒和創(chuàng)新科技的博弈進程中，如何真正實現(xiàn)傳統(tǒng)優(yōu)勢產業(yè)的國際化發(fā)展，頗具重要意義。

以我國傳統(tǒng)產業(yè)的代表——中藥為例，如果中藥的國際化就是要吸收西藥學，諸如系統(tǒng)學、信息學、復雜性科學等一系列理論標準改造中藥學，僅以提取單體活性成分為傳統(tǒng)科研導向，自然會使以辯證論為基礎、整體治療為藥理的中藥產業(yè)陷入內容與形式的自我矛盾之中。事實上，已有愈來愈多的中藥產品的市場份額及中藥新技術專利被跨國及國外企業(yè)所掌控，目前我國中藥貿易僅占國際中藥市場3%至5%的份額，并且附加值高的中成藥出口只占其中的21%。隨著中藥市場潛力和治病理念在世界范圍內得到重視，以中藥為代表的傳統(tǒng)醫(yī)藥產業(yè)的國際競爭在全球范圍內加劇。美國有26個醫(yī)療中心從事針灸研究,有關針灸研究項目達200多項。目前來自中國的中藥藥品在歐盟仍然是零注冊，但歐盟《傳統(tǒng)植物藥指令》已于2011年5月1日起全面實施，屆時未經注冊的中藥將不得在歐盟市場上作為藥品銷售和使用。①2011年4月29日歐盟發(fā)布新聞公報，宣布歐盟《傳統(tǒng)植物藥指令》從2011年5月1日起全面實施，屆時未經注冊的中藥將不得在歐盟市場上作為藥品銷售和使用。據歐盟官員透露，截至目前沒有一例中藥通過注冊。參見中國網http://www.china.com.cn/economic/txt/2011-05/03/content_22479047.htm （2011-5-15）。德國聯(lián)邦衛(wèi)生部在撥?？钪С轴樉寞熜У难芯?。英國在皇家植物園中建立了專門的中藥引種和質量鑒定中心。荷蘭在利用系統(tǒng)生物學模型評價中藥療效。丹麥開始采用包括分子生物學在內的技術研究中藥。日本學者也已經提出通過再次吸收中藥學理論,創(chuàng)造“中醫(yī)漢方醫(yī)藥學”，實現(xiàn)“第三醫(yī)學”。韓國制定了韓藥國家發(fā)展綱要。印度等新興發(fā)展中國家也在加速推進本國傳統(tǒng)醫(yī)藥的國際競爭戰(zhàn)略。

中藥國際化的競爭，凸顯了我國中藥技術發(fā)展導向的問題的嚴重性，直接影響著以中藥為代表的傳統(tǒng)產業(yè)的立法保護取向。無疑，中藥研究創(chuàng)新是實施國家知識產權戰(zhàn)略的重要內容之一，但是如果該創(chuàng)新是以西方藥品一般專利審查為唯一指南和研發(fā)動力，而無視中藥作為傳統(tǒng)知識本身的應得財產價值，那么不但會將中藥學推到保護的邊緣，更會阻礙我國傳統(tǒng)優(yōu)勢產業(yè)國際化戰(zhàn)略的具體實施。

二、傳統(tǒng)知識保護的立法定位

對傳統(tǒng)知識進行立法定位是探究其立法取向的基石，涉及到的關鍵問題體現(xiàn)在傳統(tǒng)知識保護的立法外延、立法困惑及其立法定位這三個漸次認識的層面。

首先，傳統(tǒng)知識屬于知識產權保護范圍，是對知識產權外延的擴張性補充。追根溯源，傳統(tǒng)知識保護范圍經歷了一個從寬泛到精微的探索階段，現(xiàn)已成為對知識產權外延的擴張性補充。對此，世界各國、世界知識產權組織（WIPO）等國際機構及《TRIPS協(xié)議》、《生物多樣化公約》（CBD）等國際條約均作了探索性釋解。具有代表性的為，WIPO明確傳統(tǒng)知識專指基于傳統(tǒng)，在千百年來的生產生活實踐中創(chuàng)造出來的知識、技術、訣竅和經驗之總和。②參見嚴永和：《論傳統(tǒng)知識的知識產權保護》，法律出版社2006年版，第8～7頁。其中，“基于傳統(tǒng)”是指知識體系、創(chuàng)造、改良和文化的表達，通常是世代相傳的，被視為屬于一個特定人群及所在地域，且隨著環(huán)境的變化經常在進化。譬如傳統(tǒng)藥物方劑及療法等中藥知識。雖然在該傳統(tǒng)知識的定義中并未體現(xiàn)財產價值性,但可以理解為，正是基于WIPO承認價值性在知識中的普遍存在而并沒有將其作為傳統(tǒng)知識區(qū)別于其他知識產權的特征這一理念。③張韜：《論中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的概念及范疇》，載《世界科學技術》2009年第7期，第79頁。而CBD進一步明確該財產價值體現(xiàn)在遺傳資源主權、獲取和利用遺傳資源的事先知情同意及利益分享權等。④CBD第15條。See John Barton,Report of the Commission on Intellectual Property Rights,Chapter 4 Traditional Knowledge and Georaphical indications,London,Sep.,2002。

其次，如果給予傳統(tǒng)知識一般知識產權保護，存在著理論困惑。對此，印度、土耳其、納米比亞、厄瓜多爾等發(fā)展中國家提出了一般知識產權制度不適于保護傳統(tǒng)知識的說法，主要囿于四點障礙：其一，知識產權以保護個人的財產權為基礎，而傳統(tǒng)知識通常是集體創(chuàng)造、改進和傳授的；其二，傳統(tǒng)知識通常在一段時期內所形成，或經文獻化，或通過世代口傳保留下來，對于以專利為代表的新穎性和創(chuàng)造性等要件，難以滿足其要求；其三，傳統(tǒng)知識通常由不同的原住民族或傳統(tǒng)社區(qū)所共同持有，往往難以解決申請知識產權時須以確定的個人或團體為權利人的問題；其四，知識產權制度僅提供一段有限的保護期限，而傳統(tǒng)知識卻是世代相傳，知識產權制度提供的保護實為不足。⑤CBD, Report on The role of intellectual property rights in access and benefit-sharing arrangements, AD HOC Open-ended Working Group on Access and Benefit-Sharing, 1st Meeting, Agenda Item 5, pp. 6-7, UNEP/CBD/WG-ABS/1/4, http://www.cbd.int/doc/meetings/abs/abswg-01/official/abswg-01-04-en.doc.現(xiàn)行知識產權的一般制度旨在鼓勵革命性的創(chuàng)新成果，這與中藥等傳統(tǒng)知識具有的代代相傳之漸次特色迥然不同。如果以專利、商標、著作權等制度來保護傳統(tǒng)知識，將造成傳統(tǒng)知識的割裂，對傳統(tǒng)知識的發(fā)展適得其反。由此，各國以專利權保護中藥傳統(tǒng)知識的通過率甚低，我國也不例外。可見，一般知識產權制度與傳統(tǒng)知識的保護范圍及形式特點大相徑庭，對傳統(tǒng)知識的切實保護也不適合。

再次，傳統(tǒng)知識的權屬應當定位為知識產權的一種特別專有權。筆者以為，傳統(tǒng)知識即便兼顧了知識產權的專有性、時間性、地域性等性質，但是基于上文提及的理論障礙，傾向于把傳統(tǒng)知識列為一種特別專有權，包括傳統(tǒng)資源利益分享權等。也就是將傳統(tǒng)知識列為知識產權整體保護范圍內的一種特別形式而已。⑥崔國斌博士認為傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代技術本質上是一樣的，但是在法律上卻要人為地選擇兩種不同的保護模式。對此，筆者贊同其將傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代技術一樣，列為同類保護體系的觀點。載于吳漢東主編：《中國知識產權藍皮書 （2005－2006）》，北京大學出版社2007年版，第306～311頁。

雖然傳統(tǒng)知識的獲取和惠益分享權的執(zhí)行方式與知識產權不能完全相同，畢竟這種特別權利的內容具有知識產權的基礎特征,也是人類創(chuàng)造性勞動產生的具有財產價值的特別群體的成果,理應獲得知識產品的價值尊重。同時，由于這一特別權利對知識產權的一般理念和規(guī)則構成了一定沖擊,似宜超越知識產權的一般范疇,可以作特別的釋解:即與一般知識產權和有形財產權都不同，但又具有相似之處的新的財產權類型。其相似之處是均為某種專有性、排他性等權利；其不同之處是特別權利的某些客體物，如中藥傳統(tǒng)知識不具備現(xiàn)代專利意義上的絕對新穎性,某些客體物，如傳統(tǒng)中藥數(shù)據庫等不具有現(xiàn)代專利意義上的顯而易見之創(chuàng)造性等。⑦世界知識產權組織仲裁與調停中心主任、法律顧問弗朗西斯?格瑞( Francis Gurry) 1996 年指出,科學技術的快速發(fā)展對知識產權制度適應這種發(fā)展的能力構成了挑戰(zhàn)。為了因應這種挑戰(zhàn),知識產權制度不斷發(fā)展和創(chuàng)新,從而出現(xiàn)一些特別權利類型。

由此，中藥等傳統(tǒng)產業(yè)急待知識產權予以立法保護的競爭需求，與中藥作為傳統(tǒng)知識不同于一般知識產權的理論困惑形成的沖突之解決問題，凸顯出傳統(tǒng)知識保護立法取向之探求的必要。

三、傳統(tǒng)知識保護的立法取向

縱覽傳統(tǒng)知識的立法框架，國際公約主旨保護而我國立法畸弱。CBD明確了傳統(tǒng)知識的財產性，雖然尚缺乏知識產權的實質保護，但哥斯達黎加、印度、南非等國也已據此在國內立法中分別予以確認。對知識產權一般制度之外的傳統(tǒng)知識，采取以形式保護為主的特別措施，這畢竟是廣大發(fā)展中國家取得的一個重要勝利。⑧李明德：《TRIPS協(xié)議與〈生物多樣性公約〉、傳統(tǒng)知識和民間文學的關系》，載《貴州師范大學學報》（社會科學版）2005年第1期，第12頁。然而，中藥雖是我國傳統(tǒng)知識的典型代表，但我國至今尚未出臺任何有關中藥傳統(tǒng)知識保護及至傳統(tǒng)知識保護的專門立法規(guī)定。⑨據悉，我國首部地方中藥保護法規(guī)《上海傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產權辦法》已完成第三稿，“十二五”期間將公布施行。

我國《專利審查指南》（2010）規(guī)定對傳統(tǒng)知識財產權實行有條件的間接保護機制,譬如第26條第5款規(guī)定“依賴傳統(tǒng)知識完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該傳統(tǒng)知識的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。”但是，如果“依賴傳統(tǒng)知識完成的發(fā)明創(chuàng)造”并不申請專利,則該機制對傳統(tǒng)知識財產權保護就失去了實際意義。

那么，比較目前有關傳統(tǒng)知識保護的立法取向，主要存在三類說法：一是“公權保護”說。即基于公權力對傳統(tǒng)知識實施統(tǒng)一保護。⑩參見王鶴云、高紹安：《中國非物質文化遺產保護法律機制研究》，知識產權出版社2008年版，第194頁?！肮珯啾Ｗo”說并沒有回答特別群體對傳統(tǒng)知識享有何種權益，簡言之，主體的財產權利在這里受到不應有的忽略。二是“一般私權保護”說。即采用一般的知識產權法律規(guī)范來調整傳統(tǒng)知識在其利用和傳播中所發(fā)生的社會關系，旨在保障相關知識產權人精神權利和財產權利的實現(xiàn)。?也有學者泛稱“私權說”，參見同上王鶴云、高紹安書，第194頁。與前說不同，該主張明確了傳統(tǒng)知識保護所采用的權利形態(tài)，但一般私權與傳統(tǒng)知識產權有何區(qū)別，并由此應采取何種特別保護措施，卻予以了混淆。三是“特別私權保護”說。傳統(tǒng)知識屬于知識產權作為私權的一種特別形式，是多種保護手段相配合的綜合性法律制度。?也有學者提出綜合說，與第三種說法有相似之處。參見韋之、凌華：《傳統(tǒng)知識保護的若干基本思路》，載于鄭成思主編：《知識產權文叢》第8節(jié)，中國方正出版社2002年版，第163～165頁。對此，筆者相對傾向于最后一種說法，同意傳統(tǒng)知識的復雜性決定了對它的保護需要復合型的保護路徑，但是并不認為傳統(tǒng)知識是一種純粹的私權，而主張傳統(tǒng)知識對公權與私權的互利共融性。

因為傳統(tǒng)知識具有群體創(chuàng)造維系和個體傳承表現(xiàn)的二位一體性，不可能無瑕疵地界定對傳統(tǒng)知識保護是對公權的保護，或是對私權的保護，實際應是對公權和私權利益的同步保護。就中藥家族“個體傳承”來說，任何傳統(tǒng)知識保護模式如果沒有得到該中藥傳統(tǒng)知識持有者的認可，其實施將是侵犯弱勢群體乃至人權的。?陳志成：《傳統(tǒng)知識法律保護》，中國政法大學2009年博士學位論文，第79頁。但是就中藥“群體創(chuàng)造維系” 而言，其群體性或集體性可能表現(xiàn)為一個特定的族群（如藏藥、苗藥、侗藥、彝藥、傣藥、蒙藥）、傳統(tǒng)社區(qū)，甚至以國家為代表主體，此時中藥傳統(tǒng)知識的權利就體現(xiàn)為集體權利或國家權利。所以，對中藥傳統(tǒng)知識傳承主體應當進行知識產權的私權和或公權的完整保護。

由此，在國內立法上，建議保護范圍擴張中的知識產權制度應更為彈性靈活，審慎完善知識產權內傳統(tǒng)知識的特別保護理論。目前，可以對現(xiàn)行知識產權制度進行細微調整，譬如：在整個知識產權及傳統(tǒng)知識產品的行政審批程序中，均加入要求事先知情同意及惠益分享協(xié)議等確認CBD有關傳統(tǒng)知識財產權的相關具體規(guī)定。

同時，積極參與有關中藥傳統(tǒng)知識的國際條約談判及修改，突出本土化的國際影響力。我國在《TRIPS協(xié)定》第27條第3款b項、遺傳資源、傳統(tǒng)知識該議題談判上，一直沒有單獨提案?！禩RIPS協(xié)議》已同意專利申請中傳統(tǒng)知識的來源披露為強制要求，只有披露后才可繼續(xù)專利申請。但對事先知情同意、利益分享的披露還尚未達成一致。對此，我國應當提出強制全面披露的主張。在后TRIPS時代，推進傳統(tǒng)知識的強保護，通過促進新公約的制定、現(xiàn)行協(xié)議的重新解釋以及非約束性宣言的產生，以“軟法”規(guī)則彌補《TRIPS協(xié)議》等“硬法”規(guī)則創(chuàng)建之初偏倚技術發(fā)達國家的不公平局面。

誠然，在全球新技術競爭情勢下，我國的中藥為代表的傳統(tǒng)知識保護絕不是將“傳統(tǒng)”與“國際”對立起來。在突出中藥文化及其藥理中，強化傳統(tǒng)知識在知識產權立法中的獨特取向，無疑是對我國傳統(tǒng)優(yōu)勢產業(yè)國際化的合理推進。

張冬，哈爾濱工程大學教授，法學博士。

國家軟科學研究計劃（2010GXS5D201）；國家社科基金一般項目（09BFX032）；黑龍江省普通高校人文社會科學重點研究基地項目（HEURS0910）；2010黑龍江省人力資源和社會保障廳留學回國人員科技項目擇優(yōu)資助優(yōu)秀課題。