商標所有人的產品責任研究
——以商標功能論為中心

范曉宇

商標所有人的產品責任研究
——以商標功能論為中心

范曉宇

法釋[2002]22號的規(guī)定將產品責任的主體擴大到商標所有人，具有其法理依據(jù)和比較法依據(jù)。商標品質保證功能及《商標法》規(guī)定的品質保證義務，表明商標所有人應當就產品缺陷承擔產品責任，并無任何免責理由。但從危險責任理論、信賴責任理論等角度言，應當從是否參與了危險的創(chuàng)造或是否有控制危險的可能性，是否因在產品上標示了自己的商標而獲益以及是否使得消費者產生對商品品質的合理信賴等加以綜合分析后確定是否構成產品責任主體。

商標所有人 產品責任 商標功能 品質保證

引 言

關于商標所有人的產品責任問題，最高人民法院《關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》（法釋[2002]22號）指出：“……經研究，我們認為，任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現(xiàn)在產品上，表示其為產品制造者的企業(yè)或個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第122條規(guī)定的‘產品制造者’和《中華人民共和國產品質量法》規(guī)定的‘生產者’?！痹撆鷱蛥⒖剂嗣廊諝W等國家和地區(qū)的做法，將產品責任主體擴大至商標所有人。①雖然2009年通過的《侵權責任法》第五章“產品責任”沒有對“生產者”的概念作出界定，但該批復在《侵權責任法》背景下仍然得以適用。原因在于，依《侵權責任法》第5條，其他法律對侵權責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。據(jù)此，《產品質量法》規(guī)定的產品責任，構成了《侵權責任法》的特別法，若《侵權責任法》未作規(guī)定，當適用特別法規(guī)定。而該批復是對《產品質量法》中的“生產者”所做的解釋。依此推理，該批復目前仍然適用。此后，亦有若干案例②例如，“廣州萬寶集團有限公司與胡某等產品責任糾紛上訴案”（參見王爭：《商標所有權人對貼牌產品質量責任的分擔》，載《人民司法?案例》2008年第18期）、“開封開化復合肥有限責任公司與被上訴人崔清聚和原審被告舞陽縣禾豐肥業(yè)有限責任公司、開封開化（集團）有限公司產品責任糾紛一案”（來源于河南法院網，http://hnfy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=98030，2010年9月2日訪問）。適用該批復對案件作出判決，令商標所有人（許可人）承擔產品責任。受此批復影響，國內亦有若干研究涉及產品責任主體問題，并提到商標所有人等準生產者問題，但幾乎未就其法理作出分析，而只是援引了國外相關規(guī)定，從我國《商標法》出發(fā)的法理分析更是欠缺。③近期的文獻有：高圣平：《論產品責任的責任主體及歸責事由——以〈侵權責任法〉“產品責任”章的解釋論為視角》，載《政治與法律》2010年第5期；黃萍：《淺議世博會標志許可產品的產品責任》，載《商業(yè)研究》2007年第5期；陳小蓉：《產品責任主體之比較研究》，載《商業(yè)經濟》2006年第2期；方照明：《中外產品責任主體之比較研究》，載《內蒙古農業(yè)大學學報》（社會科學版）2004年第4期。當然，亦有研究涉及到商標所有人承擔產品責任的法理依據(jù)問題，但其分析或是從產品責任的法理依據(jù)視角出發(fā)，④例如，謝燁蔓：《論表見制造者的產品責任》（湘潭大學2009年碩士學位論文），來源于“中國知網”數(shù)據(jù)庫（www.cnki.net，2010年8月2日訪問）。或雖然涉及了《商標法》的規(guī)定，但并沒有從商標功能角度予以闡釋。⑤例如，謝志紅：《論商標許可人的嚴格產品責任問題》（清華大學2007年法律碩士專業(yè)學位論文），來源于“中國知網”數(shù)據(jù)庫（www.cnki.net，2010年7月18日訪問）。目前正值《商標法》第三次修改討論日漸深入之際，本文擬以《商標法》的規(guī)定為基礎，并結合比較法上的發(fā)展，從商標功能論的視角對商標所有人的產品責任問題做深入探討，以便為今后的立法及司法實踐、法學研究提供一個新的視角和相應的解決方案。

一、商標所有人產品責任法律狀況概述

（一）我國法律狀況

在2002年最高人民法院上述批復出臺前，在1994年和1998年的國家工商行政管理局修訂的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第14條中都曾規(guī)定：“證明商標的注冊人不履行控制職責，致使證明商標使用人的商品或者服務達不到證明商標使用管理規(guī)則要求，對消費者造成損害的，由注冊人承擔賠償責任?！痹谠撘?guī)范中，明確規(guī)定了商標所有人的賠償責任（類似產品責任）。⑥當然，目前該條文已被修訂。2003年修訂的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第21條規(guī)定：“集體商標、證明商標注冊人沒有對該商標的使用進行有效管理或者控制，致使該商標使用的商品達不到其使用管理規(guī)則的要求，對消費者造成損害的，由工商行政管理部門責令限期改正；拒不改正的，處以違法所得三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元；沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款?！辈]有規(guī)定商標所有人對消費者承擔賠償責任。較為合理的解釋是隨著《立法法》（2000年）的出臺，涉及損害賠償民事基本法律制度，存在“法律保留”原則，原則上部門規(guī)章不得作出規(guī)定。2003年修訂后的條文之所以沒有規(guī)定賠償責任，亦是基于這一理由，并不是說證明商標和集體商標注冊人不再承擔賠償責任。而前述2002年的法釋[2002]22號更是明確規(guī)定了商標所有人在特定情形下構成“準生產者”的問題。除此之外，無論是《產品責任法》、《消費者權益保護法》、《商標法》及最新的《侵權責任法》都未定義生產者的概念，更遑論商標所有人的責任問題。

此外，我國臺灣地區(qū)“民法”第191-1條第2款規(guī)定：“前項所稱商品制造人，謂商品之生產、制造、加工業(yè)者。其在商品上附加標章或其它文字、符號，足以表彰系其自己所生產、制造、加工者，視為商品制造人”。⑦全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《侵權責任法立法背景與觀點全集》，法律出版社2010年版，第683頁。

（二）比較法概況

與我國法律狀況形成鮮明對照的是，有許多國家和地區(qū)都對生產者的概念明確作出了界定，這些定義中基本上都涵蓋了商標所有人。例如，《歐共體產品責任指令》（1999年修改）第3條就規(guī)定了將自己的姓名、商標或其他識別標志標示于產品、以此表示自己為該產品制造者的，亦為該指令所指的“制造者”（即生產者，對于這類人，又被稱為“quasi-producer”，即準生產者）；英國《消費者保護法》（2000年修改）第2條、《法國民法典》（1998年導入產品責任、2004年修改）第1386-6條、德國《產品責任法》（2000年修改）第4條也都做了同樣或類似的規(guī)定；⑧以上資料參見Conrad Weinmann, Trademark Licensors and Product Liability Claims----A European Perspective, The Trademark Reporter No.95(2005);另參見日本內閣府國民生活局：《關于制造物責任法的運用狀況等的實態(tài)調查報告書》（2006年7月），http://www.consumer.go.jp/kankeihourei/seizoubutsu/file/hokoku.pdf，日本消費者廳“消費者之窗”網頁，2010年8月20日訪問。美國法學會在解釋《侵權法第二次重述》第400節(jié)規(guī)定的“將他人制造的產品作為自己的產品而銷售、提供的人像該產品的制造者一樣承擔責任”時，在“評論d”中指出，“某人將自己的姓名、自己的商號或商標標示于動產進行銷售、提供時，該人的行為屬于將該動產作為自己的產品銷售、提供”。⑨金井高志「フランチャイヅ契約と製造物責任法（下）」NBL583號（1995年12月15日）。美國法學會《侵權法第三次重述》繼承了這一點。而且，在相關判例中，商標所有人有可能承擔產品責任的法理也得到進一步發(fā)展。⑩Jennifer Rudis Deschamp, Has the Law of Products Liability Soiled the True Purpose of Trademark Licensing? Analyzing the Responsibility of A Trademark Licensor for Defective Products Bearing its Mark, Saint Louis University Public Law Review No.25(2006).日本《制造物責任法》第2條第3款第2項也明確規(guī)定，“自己在某制造物上作為該制造物制造業(yè)者表示了其姓名、商號、商標或其他標識（以下簡稱“姓名等的表示”）的人，或在某制造物上表示了使人誤認為其為該制造物的制造業(yè)者的人”，都構成日本《制造物責任法》上的“制造業(yè)者等”。?雖然該法條用了“自己……表示”的表述，但依立法起草者及學者的解釋，該表述并不是指其僅限于在他人實際制造的產品上表示自己的商標等（即貼牌、OEM、PB），而且還包括“依自己的意思”在某產品上表示了其商標等，如連鎖企業(yè)、商標權許可等情形；參見經濟企畫廳國民生活局消費者行政第一科編：《逐條解說制造物責任法》，商事法務研究會1994年版，第86頁；升田純：《詳論制造物責任法（49）》，NBLNo.597（1996年7月15日）。

二、商標所有人承擔產品責任的理論依據(jù)

（一）產品責任的一般理論根據(jù)

之所以對產品生產者科以嚴格的損害賠償責任，多認為其理論依據(jù)為危險責任理論、報償責任理論以及信賴責任理論。?危險責任，即就產品缺陷這一危險狀態(tài)形成或危險提高的人、最適合控制此等危險或除去此等危險，因此，應就因該危險現(xiàn)實化而引起的損害承擔賠償責任。如我國《產品質量法》第46條規(guī)定的“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；……”就是此等危險責任理論的體現(xiàn)之一。報償責任，即受益者負擔損害的原理，產品的生產者因產品的生產而獲得利益，因該產品發(fā)生事故而致?lián)p害時，應由此等受益者承擔賠償責任。在現(xiàn)代產品責任法理論上，除這兩者以外，信賴責任理論也是生產者承擔責任的重要理論依據(jù)之一?，F(xiàn)代社會中，產品多以大規(guī)模生產、銷售及消費為前提而生產出來，在這一過程中，廣告等媒介的宣傳不可欠缺。隨之而來的則是產品使用者多因信賴產品的標識而選擇使用某產品。產品上的各種標識等，積累了一般性的社會信賴。通常來說，產品的購買者、使用者都信賴其品牌標識而選擇產品。雖然產品購買者的信賴動機千差萬別，但多包涵了對產品品質、性能及安全性等的信賴。因有悖于此等信賴而造成損害時，生產者應當承擔損害賠償責任。而且，在產品上標示了商標等標識的人，通常亦能夠對產品危險性的控制產生影響，亦多從中受益。也正是信賴責任理論的存在，使得產品責任的承擔主體得以進一步擴大，有力維護了消費者的權益。因此，從這層意義上來說，除了危險責任理論和報償責任理論，信賴責任理論亦日益成為產品責任的有力理論根據(jù)。當然，上述三種理論，任一理論都難以單獨充分說明產品責任的理論根據(jù)，而是整體構成了產品責任的根據(jù)。?經濟企畫廳國民生活局消費者行政第一科編：《逐條解說制造物責任法》，商事法務研究會1994年版，第80頁。

在實際生活中，購買者選擇產品時，與其說其關心該產品實際上有誰知道，不如說其最關心產品是由誰制造，以及產品商標背后蘊含的意義，如商標的知名度、商標背后的擁有者的信賴度等。產品上的這些標識，實際上具有幫助識別產品的生產者、區(qū)別產品、抬高產品安全性、信賴性等功能。不僅如此，使用這些標識的人（如商標的被許可人），期待發(fā)揮這樣的功能。而且，在產品上附加了商標等標識的人，通常亦從該產品的生產銷售中獲利。其與產品的實際生產者之間，通常也存在著較為緊密的聯(lián)系，其對實際生產者通常具有相當?shù)挠绊懥?，具有控制危險的可能性。因此，商標所有人被科以產品責任之所以成為可能，也正是依據(jù)此等產品責任的一般原理。而且，與通常的實際生產者產品責任不同，商標所有人等產品上的“標示生產者”或“準生產者”，其承擔產品責任的主要根據(jù)在于信賴責任理論，而報償責任理論和危險責任理論，只不過是附隨的責任根據(jù)。?升田純：《詳論制造物責任法（49）》，NBLNo.597（1996年7月15日）。

（二）商標功能論上的理論根據(jù)

雖然有學者認為應當將識別功能作為商標的唯一核心功能，?余俊：《商標功能辨析》，載《知識產權》2009年第6期。但通常認為，商標功能主要包括識別功能、品質保證功能及廣告功能。?劉春田主編：《知識產權法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第331頁以下。商標，本質上來說，其本身并非是單獨的符號標識，而應當是一個由符號標識、產品以及連接二者的內涵與標識之中的產源、信譽所構成的三位一體的結構關系。?徐聰穎：《略論符號消費背景下商標功能的拓展》，載《河北法學》2010年第2期。當然，該學者針對商標法上的這一傳統(tǒng)理論，從符號消費背景下提出了新的闡釋，認為商標符號本身成了“商品”，商標上還代表了消費者所意欲傳遞的情感利益。從產品與商標符號本身的連接性角度言，僅從信賴責任、危險責任、報償責任角度分析，而欠缺商標功能論角度的產品責任理論，難免欠缺其足夠說服力。以下就此作一闡釋。

商標功能中最重要的功能就是識別功能，即為了標明自己、區(qū)別他人而使用商標標識。由商標的識別作用衍生出了商標的三個目的：一是商標的商品品質保證功能；二是對商標信譽的維護；三是對商標產品需求者的保護。這些構成了商標法的主要立法目的和商標的主要功能。我國《商標法》第1條明確了這些目的和功能，?范曉宇：《商標權平行進口的法律對策分析——以商標功能論為中心》，載《科學?經濟?社會》2007年第4期。即“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，特制定本法。”事實上，對商標所有人是否應科以產品責任，也應當從該立法目的去闡釋。

商標的識別功能表明，商標作為媒介在生產者與消費者之間建立起了聯(lián)系，生產者可以將自己商品的聲譽凝聚在商標上，并用來吸引消費者，而消費者則可以按照自己的需求認牌購貨。?劉春田主編：《知識產權法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第331頁。從這層意義上來說，商標的所有人，通常亦是產品的生產者，令其就產品缺陷承擔產品責任并無不妥之處。但隨著現(xiàn)代生產、銷售模式的變化，自產自銷的模式越來越少，更多的是母子公司、委托加工、商標授權以及特許經營等新的企業(yè)經營模式，原來的“相同的商標所表彰的商品，應有相同來源”已不再具有普遍意義，商標“表彰商品來源”的功能日益受到挑戰(zhàn)。?劉春田主編：《知識產權法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第331頁。從這層意義上來說，商標的識別功能至多只能推定商標所有人為產品的生產者，商標所有人完全可以通過反證推翻此種推定，而無法得出商標所有人為生產者，并令其承擔產品責任的充分依據(jù)。因此，要令商標所有人承擔產品責任，雖然無法從商標的識別功能上得到充分說明，但至少亦可以進行相應的推定。

商標的品質保證功能保證商標產品品質的同一性。雖然商標只是保證品質的一致性，而并不必然保證產品質量的優(yōu)質性，但我國《商標法》對此作了更進一步的規(guī)定，如《商標法》除了在其第1條立法目的中規(guī)定了商標法旨在令“經營者保證商品和服務質量”之外，還在第7條明確規(guī)定“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責”，并在第45條規(guī)定注冊商標商品粗制濫造、以次充好時的行政責任，進一步拓展了商標所有人對商標產品的品質保證義務。?當然，也有學者認為，我國商標法尚未直接規(guī)定商標的品質保證功能，參見劉春田主編：《知識產權法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第332頁。其中，第7條規(guī)定的“商標使用人”如何解讀，涉及到商標所有人是否亦具有商標的品質保證義務問題，?注冊商標連續(xù)三年停止使用的，由商標局責任限期改正或撤銷其注冊商標。從我國《商標法》第44條規(guī)定來看，商標所有人負有商標使用義務。因此，商標所有人當然亦涵蓋在《商標法》第7條規(guī)定的“商標使用人”范疇之內，而不僅僅限于被許可使用的商標被許可人。此等規(guī)定為商標所有人承擔產品責任提供了規(guī)范依據(jù)。?當然，我國《商標法》第40條規(guī)定，“被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。”該條規(guī)定似乎表明，商標許可場合，保證商品質量的應當是被許可人。但從文義解釋來看，該條只是科以商標被許可人的商品品質保證義務，并沒有排除作為許可人的商標所有人的相應義務；而且，從體系解釋角度言，第7條已然規(guī)定了包括商標所有人在內的商標使用人的品質保證。其實，在比較法上，亦有以商標的品質保證功能為由令商標所有人承擔產品責任的案例實踐。例如，基于美國《侵權法第二次重述》第402A條的原理作出判決的city of Hartford v. Associated Construction Co.一案?34 Conn Sup 204,384 A2d 390 (Conn Super Ct 1978).中就援引了當時的《聯(lián)邦商標法》（1946年）第5條及第45條，認為商標許可人（所有人）負有控制商標商品品質的義務，肯定了商標所有人的產品責任。從我國《商標法》的規(guī)定來看，似乎亦可以采用同樣的解釋令商標所有人承擔產品責任。

但此后的美國判例實踐，特別是美國《侵權法第三次重述》后的判例實踐則試圖限制“標示生產者”的范圍，而不僅僅是一句上述商標所有人的品質保證義務就令商標所有人承擔產品責任。其主要的法理依據(jù)為，商標所有人是否承擔產品責任，其關鍵是看其在產品生產、銷售中所處的角色，即是否實質性地參與到了產品的生產、銷售過程之中，是否有對產品的品質實施影響的可能性等。?Kurt Meaders, Trademark Licensors: Is There Liability in a Name? http://www.sdma.com/Publications/detail.aspx?pub=4272 2010年8月20日訪問。也就是說，商標所有人并不因其在某產品上標示了其商標，就當然地承擔產品責任，但反觀我國《商標法》并沒有如此限制。而且，即使在2002年的法釋[2002]22號中，對商標所有人是否實質性參與了生產過程未置可否，很難說我國法律背景下也有同樣的限制。從立法政策角度而言，這取決于國家對商標所有人品質保證義務的態(tài)度，但從目前來看，至少從前述危險責任理論角度而言，對于那些沒有實質參與生產過程、難以控制危險之商標所有人科以產品責任并不合理，對此應當作出適當限制。但從報償理論角度言，商標所有人因商標許可等獲得了利益，且法律規(guī)定了商標所有人的品質保證義務，應當對商標產品的缺陷承擔產品責任。因此，商標所有人，特別是商標許可場合是否承擔產品責任，若嚴格依據(jù)《商標法》的文義及2002年的法釋[2002]22號的精神，當承擔產品責任，但需要結合產品責任的一般法理作適當限制。

商標的廣告功能，與現(xiàn)代消費、現(xiàn)代銷售體系相關。在現(xiàn)代社會，消費者多從商標來判斷商品的品質，商標是最有效、最典型和最直接的廣告工具，經營者也主要是借助商標來刺激、維持并擴展消費需求。?劉春田主編：《知識產權法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第332頁。因此，消費者對商標也就形成了一定的合理信賴。在這點上，商標的廣告功能與前述信賴責任理論相輔相成，得以有力解釋商標所有人應當承擔產品責任的法理。

三、結 論

上述分析表明，無論是從比較法上，還是從我國現(xiàn)行法律體系背景下，商標所有人都有可能承擔產品責任，商標所有人承擔產品責任的情形也不限于貼牌等將他人生產的商品貼上自己商標的情形，亦包括商標許可使用、連鎖等廣泛的領域。因此，法釋[2002]22號的規(guī)定，具有合理的法理基礎和現(xiàn)行法律依據(jù)，應當獲得肯定。

依商標品質保證功能及我國《商標法》上的品質保證義務規(guī)定，無論何種情形，商標所有人都應被包括在產品責任主體當中，無任何免責可能。但產品責任的一般法理及美國判例實踐也表明，對其作出適當限制具有一定的合理性，其限制的依據(jù)主要是看商標所有人是否存在控制危險的可能性。而從報償責任理論、信賴責任理論及商標廣告功能來看，是否應當對其作出限制，仍然有商榷的可能。因此，是否對商標所有人的責任作出適當限制，將最終取決于立法政策上的利益考量，應結合這些因素作出綜合判斷。從這一層意義上言，法釋[2002]22號的規(guī)定有待商榷。也就是說，若嚴格依據(jù)《商標法》的品質保證義務規(guī)定，任何將自己的商標體現(xiàn)在產品上的人，都應當就產品缺陷承擔產品責任，并無例外。但法釋[2002]22號卻規(guī)定了補充要件，即只有將自己的商標體現(xiàn)在產品上，且“標示其為產品制造者的”人，才得以構成產品責任的主體，其法律依據(jù)并不明確。進一步言，依商標功能理論及產品責任的一般原理，若要對商標所有人的產品責任主體資格作出限制，亦應當從是否參與了危險的創(chuàng)造或是否有控制危險的可能性（危險責任理論），是否因在產品上標示了自己的商標而獲益（報償責任理論）以及是否使得消費者產生了對商品品質的合理信賴（信賴責任）等加以綜合分析后確定，而不是通過是否“標示了其為產品制造者的”來加以限制。今后司法實踐或相關立法中，應對此作出完善規(guī)定。

此外，順便提及的是，在商標法學或知識產權法學的傳統(tǒng)思維中，多集中于如何保護商標權人的權利，即使論及義務，至多也只是涉及商標申請及商標維持方面的各項義務，或者是商標許可人與被許可人之間權利義務關系，很少涉及商標所有人對商標功能所指向的消費者的義務問題。這方面的研究有待今后進一步拓展，畢竟商標是作為連接商品生產者與消費者的媒介而存在，商標權人對消費者所負的義務理應納入我們的視野。本文從商標功能論角度入手闡釋商標所有人的產品責任問題，也正是這一新視野的嘗試之一。

范曉宇，中國計量學院知識產權學院講師，南京大學法學院博士研究生。

本文是浙江省哲學社會科學規(guī)劃項目“知識產權擔保融資法律制度創(chuàng)新研究—從不完全契約的角度”（編號：09HZCS05Z）及2010年浙江省社科聯(lián)普及立項“知識產權質押融資百問”的研究成果之一。