專利推廣應用研究

李玉香

專利推廣應用研究

李玉香

我國現行《專利法》第14條對專利的推廣應用作了明確規(guī)定，但在2010年2月1日起施行的《專利法實施細則》對此條款的規(guī)定卻沒有回應，使得第14條的規(guī)定缺乏可操作性。對專利推廣應用的法律意義和其實施條件進行分析，并提出借鑒美國的《杜拜法案》和《TRIPS協(xié)議》中的相關規(guī)定以完善專利推廣制度。

專利的推廣應用 政府介入權 限制條件

一、專利推廣應用的法律分析

（一）專利推廣應用的法律特征

專利的推廣應用，是指當國有企事業(yè)單位的某項發(fā)明專利對國家或公共利益有重大意義時，國家通過行政權力強制對該項專利權進行推廣應用，由指定的單位實施，實施單位按照國家規(guī)定向專利權人支付使用費的法律行為。

專利推廣應用具有如下法律特征：

1.非自愿性。專利推廣應用的實現并非專利權人之意志。在特定條件出現時，政府部門即可憑職權使非專利權人得以使用專利權人的專利，此項授權往往基于國家利益和社會公共利益。

2.法律強制性與國家干預性并存①劉春田：《知識產權法》第四版，中國人民大學出版社2009版，第225頁。。專利推廣應用的種類、程序由法律規(guī)定而由政府部門決定其實施，體現了法律強制性與國家干預性并存的法律特征。

3.取得方式的有償性。即實施人在取得專利推廣應用的許可后，需向專利權人支付合理的使用費。

4.權利具有非獨占性。專利的推廣應用屬非獨占性許可，因專利推廣應用后，專利權人仍保留制造、進口該專利產品及許可他人實施該專利之權利。

（二）專利推廣應用的條件

2008年《專利法》第14條的規(guī)定，國有企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)明專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義的，國務院有關主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府報經國務院批準，可以決定在批準的范圍內推廣實施，允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規(guī)定向專利權人支付使用費。據此，本文認為專利推廣應用應具備以下條件：

1.可成為推廣實施客體的專利，只限于發(fā)明專利，不包括實用新型專利和外觀設計專利。因為一般來說，發(fā)明專利是專利法所保護的三種創(chuàng)造客體中技術進步意義最大，技術難度最大，往往也是社會、經濟價值最大的一種。因此，與實用新型專利和外觀設計專利相比，通常只有發(fā)明專利可能會對國家利益或公共利益產生較大影響，具有重大意義，因而有必要對其推廣實施。

2.可成為推廣實施客體的發(fā)明專利，只限于國有企事業(yè)單位作為專利權人的發(fā)明專利。2008年《專利法》取消了針對集體企業(yè)的發(fā)明推廣實施的規(guī)定。這主要體現了公權力不應過多介入到集體企業(yè)內部的法律理念，如果其他所有制企業(yè)的相關技術也具有推廣應用價值的，可以通過專利強制許可制度來解決。

3.專利推廣應用必須具有合理性。其合理性依據在于：第一，推廣應用的理由必須是對國家利益或者公共利益具有重大意義的發(fā)明專利。區(qū)分哪些專利屬于對國家利益或者公共利益具有重大意義的發(fā)明專利，則需要國務院政府部門予以個案規(guī)定。第二，專利推廣應用的決定權在于國務院有關主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，該權力需經國務院批準后方可行使。第三，專利推廣應用的范圍只限于在批準推廣實施的范圍內，由指定實施的單位實施，非指定實施單位不得擅自實施該發(fā)明專利，個人也不能作為專利推廣應用的相對人。被推廣實施的范圍也應做廣義理解，包括時間范圍、地域范圍和行業(yè)或專業(yè)領域范圍等。第四，應賦予被推廣者合法的司法救濟權。2008年《專利法》第14條沒有規(guī)定對推廣應用決定不服的救濟程序。有些學者認為，被推廣人不能享有救濟權，②參見國家知識產權局條法司：《新專利法詳解》，知識產權出版社2003年9月第三次印刷，第104頁。但筆者認為，專利權作為一種私權，必須遵守《TRIPS協(xié)議》和我國《專利法》的規(guī)定?！禩RIPS協(xié)議》第62條第5款明確規(guī)定對行政終局決定的司法審查和復審原則。我國《專利法》也相應規(guī)定，所有行政機關作出的決定都不是終局的，有關權利人和當事人均有請求司法裁決的權利。因此，被推廣應用人作為專利權人，理應賦予其司法救濟權，當其對有關政府部門的推廣應用決定有疑義或不服時，可以向有關司法機關請求復議。

4.被推廣應用的專利實施權是有償取得的。實施單位應當按照國家規(guī)定向專利權人支付使用費，該使用費應與一般專利的許可使用費相當。

二、專利推廣應用的意義

（一）專利推廣應用可迅速推廣專利技術以充分實現專利的基本價值目標

專利制度本身蘊含著“激勵”（incentives）和“獲取”（accessibility）兩個基本價值目標。

就“激勵”目標而言，由于專利制度具有推動技術進步、促進社會財富增加的特定目的，其功能相對于其他法律具有更強的激勵性③范在峰：《論知識產權法律對技術創(chuàng)新的功能》，載《知識產權》2003增刊，第53頁。。一方面，專利權人積極推廣實施其發(fā)明創(chuàng)造成果，盡可能快地實現專利、技術與市場的結合以獲得相應的利益，這形成了科技成果向現實生產力轉化的正向激勵；另一方面，專利制度規(guī)定了專利的推廣應用，給專利持有人形成了加速實施其專利成果的壓力，形成了對科技成果的反向激勵。④范在峰：《論知識產權法律對技術創(chuàng)新的功能》，載《知識產權》2003增刊，第54頁。因此可以說，專利的推廣應用對于專利制度終極目標的實現具有積極意義。

就“獲取”目標而言，專利制度設立的目的是促進創(chuàng)新成果的傳播利用以及市場競爭，以利于公眾獲取創(chuàng)新產品。⑤參見張偉君：《專利強制許可制度的合理性分析》，載《科學管理研究》2009年8月，第95頁。專利技術的推廣應用是聯系專利技術與市場需求的橋梁，是專利技術實現自身價值的途徑。當專利技術經過推廣應用而進入消費領域，該專利技術的價值和使用價值才能真正實現，同時市場技術需求量大小也是衡量技術開發(fā)成功與否的主要標準。在某項技術既具有經濟價值，同時也具有社會價值時，例如：某項可改善環(huán)境的“減少汽車尾氣”技術，如果按照常規(guī)由專利權人與各實施單位一一進行談判，訂立專利實施許可合同，不僅費事，而且也很費時間，不利于專利技術的迅速推廣應用。政府通過推廣應用的方式讓更多的經濟實體實施該項專利，可以減少專利權人推廣實施專利技術的成本，以使該項專利技術的作用得到充分發(fā)揮。

（二）專利推廣應用可限制專利權人濫用權利以實現專利技術的社會價值

知識產權法律擔負著實現在一般社會公眾利益基礎之上更廣泛的社會公共利益的重任，具有重要的公共利益價值目標。正如《TRIPS協(xié)議》第7條所指出的：知識產權的保護和執(zhí)法應當有助于促進技術革新以及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創(chuàng)造者和使用者的互利，并在一定程度上有助于社會和經濟福利，以及有助于權利義務的平衡。專利法也是一樣，將專利權定性為私權并不是單純?yōu)榱吮Ｗo專利權，專利制度需要兼顧專利權人、專利技術使用者與社會公眾的利益，國家授予專利權也是實現其基本公共政策的手段⑥郭壽康、左曉東：《專利強制許可制度的利益平衡》，載《知識產權》2006年第2期，第60頁。。專利的推廣應用目的正在于平衡專利權人與專利技術使用者、社會利益之間的關系⑦參見張玉敏主編：《知識產權法學》，中國人民大學出版社2010年版，第149頁。。在專利法中，保護專利權人的私權是基本考量，但有時有的專利權人為了獲得壟斷利益，往往會濫用權利。在這種情況下，國家通過行政強制力對某些主體享有的專利權進行推廣應用，允許指定單位實施，⑧參見國家知識產權局條法司著：《新專利法詳解》，知識產權出版社2003年9月第三次印刷，第100頁。是對濫用權利的專利權人的一種有效限制。

三、我國專利推廣應用存在的問題及相關建議

（一）我國專利推廣應用存在的問題

1.學者認識不一。不少學者對專利的推廣應用存在質疑，集中體現在對《專利法》第14條規(guī)定的質疑上。有的學者認為，專利的推廣應用顯然是一種典型的“計劃許可”制度，是1984年實行有計劃的商品經濟時制訂并保留下來的，屬計劃經濟的產物⑨周俊強：《對現行〈專利法〉第14條的質疑》,載《安徽師范大學學報》第30卷第4期，第221頁。，如今在現行《專利法》明確廢除了全民所有制單位持有專利制度的情況下，計劃許可實際上成了無源之水，⑩韋之、董曉敏：《新修訂〈專利法〉第14條的質疑》，載《電子知識產權》2001年第12期，第36頁。因此該條也應取消；也有的學者認為，《專利法》第14條規(guī)定國家應按照規(guī)定向專利權人支付使用費，實質上是一特殊的強制許可?李順德：《邁向WTO的重要一步——我國專利法的修改與TRIPS》，載《電子知識產權》2000年第10期，第47頁。，因此再規(guī)定專利的推廣應用沒有必要。

2.《專利法》第14條的規(guī)定無可操作性。2008年《專利法》第14條對專利的推廣應用作了明確規(guī)定，但2010年2月1日起施行的《專利法實施細則》對此條款卻沒有涉及。因該條款無相對應的實施條款，使得《專利法》第14條的規(guī)定基本上只是一個擺設性條文，無可操作性。

（二）相關建議

針對上述提出的兩個問題，筆者提出如下建議：

1.針對某些學者對專利推廣應用的質疑，筆者認為專利推廣應用既不同于計劃許可，也不同于強制許可，其不僅不應被取消，反而應該加強其可操作性。具體闡述如下：

（1）專利推廣應用與計劃許可是有區(qū)別的。筆者同意某些學者的意見，認為推廣實施與計劃許可的重疊僅僅是部分的。如前所述，推廣實施的理由是因“國家利益或者公共利益”，而“國家利益或者公共利益”與“國家計劃”有重大的區(qū)別。在具體情況下，一項國家計劃的完成可能構成國家利益或公共利益，但是國家利益、公共利益絕不僅僅限于國家計劃，國家計劃也未必都屬于該條意義上的國家利益或公共利益?？梢姡瑑烧叩闹丿B僅僅是部分的。?同注釋⑧。

（2）專利推廣應用與強制許可的區(qū)別。強制許可是國家通過行政程序直接允許他人實施專利的制度，《專利法》第6章以及《專利法實施細則》第5章第14條對此作了較詳盡規(guī)定。盡管專利強制許可和專利推廣應用都是國家通過行政程序直接允許他人實施專利的制度，但筆者以為，兩者在適用目的以及適用理由、范圍和程序等方面仍有著本質的區(qū)別。?見文希凱主編：《專利法釋義》，專利文獻出版社1994年3月第1版，第53頁。第一，兩者適用的目的和理由不同。專利強制許可適用的目的主要是為了規(guī)制專利權人的不實施或不充分實施其專利、構成了對技術傳播的阻礙和權利濫用以及用于緊急狀態(tài)下的應急；而專利推廣應用則是出于國家或公共利益的考量，目的是促進國家科技和經濟的發(fā)展。第二，兩者適用的范圍不同。專利強制許可的適用范圍是任何獲得授權的發(fā)明和實用新型專利權，而專利推廣應用的適用對象則是專指國有企事業(yè)單位的發(fā)明專利。

所以筆者以為，專利推廣應用不同于計劃許可，也不能被專利的強制許可制度所替代，該項法律制度不僅不應被取消，反而應該加強其可操作性。

2.針對專利推廣應用的無可操作性問題，筆者建議：

（1）借鑒美國《拜杜法案》有關“政府介入權”的規(guī)定，以增加專利推廣應用的可操作性。“政府介入權”（March-in rights）是美國1980年12月《拜杜法案》提出的概念。所謂“政府介入權”即指“聯邦政府的強制授權”，是指管理項目的聯邦機構在特定情形下，可以將發(fā)明專利授權給適格的第三人使用，以確保專利可以得到充分利用。?See 35 U.S.C.§ 200-212(1980).

根據該法案，聯邦機構行使介入權的情形主要包括以下三種：一是項目承擔者、權利受讓人沒有在合理期限內申請專利（第203節(jié)a條），聯邦機構即剝奪其專利申請權，并可以根據具體情況，決定是否以自己的名義申請專利或者在社會上公開并予以免費使用；二是公共利益需要，如果項目承擔者、權利受讓人或獨占許可使用人不能滿足健康、安全需要（第203節(jié)b條）或符合聯邦法律規(guī)定的特殊公共使用需要（第203節(jié)c條），而且這些許可是必要的，聯邦機構可以實施強制許可。三是國內工業(yè)優(yōu)先，如果締約人沒有訂立或放棄第204節(jié)（國內工業(yè)優(yōu)先）要求的條款，或者獨占許可使用人在美國境內使用或銷售的發(fā)明違反了根據第204節(jié)訂立的協(xié)議（第203節(jié)d條），聯邦機構可以終止協(xié)議并沒收項目承擔者的專利權。

《拜杜法案》通過政府介入權的規(guī)定，刺激和推動了非營利組織和小企業(yè)科技成果轉化的積極性，大大促進了美國科技成果的產業(yè)化。因此筆者建議，為了增加專利推廣應用的可操作性，我國亦應在《專利法實施細則》中借鑒美國政府介入權規(guī)定的推廣應用的情形。

（2）借鑒《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，在《專利法實施細則》中增加推廣應用的限制性條件。筆者以為，盡管我國專利法中需要借助政府公權力以加強專利的推廣應用，但政府介入權畢竟屬于國家公法上的行政行為，為了避免公權對私權的過度介入，需要對其介入條件作出嚴格限制?！禩RIPS協(xié)議》對此限制條件有非常明確的規(guī)定，該《TRIPS協(xié)議》第31條b項規(guī)定，只有在進入國家緊急狀態(tài)，或在其他特別緊急情況下，或在公共的非商業(yè)場合下，才允許政府使用或政府授權的第三方使用?！禩RIPS協(xié)議》的限制條件有以下8項：授權方式以個案酌處；使用范圍及期限以原允許目的為限；授權性質為非專有使用權；權利流轉僅限于與企業(yè)或商譽一并轉讓；權利存續(xù)以授權的情況存在或將會再現為前提；權利成本為合理的使用費；審查方式為司法審查或更高級獨立審查；審查范圍為授權決定和使用費決定。

為了避免專利私權受到不當侵害,筆者建議《專利法實施細則》借鑒《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，增加有關政府介入權限制性條件的規(guī)定。

李玉香，中國政法大學教授。