軍事權(quán)的憲政解讀

●仲崇玲

(武警學(xué)院基礎(chǔ)部,河北廊坊 065000)

暴力一直是目的達成的最終手段,而權(quán)力則是統(tǒng)治秩序的外顯表達。當(dāng)“暴力”發(fā)展成為“權(quán)力”時,合法暴力的壟斷者——國家便應(yīng)運而生。自此,暴力便以國家軍事權(quán)的面貌出現(xiàn)。然而,人類的無數(shù)罹難證明,暴力這種事實性力量取得了軍事權(quán)的合法形式后更容易對自由構(gòu)成威脅。于是,基于對軍事權(quán)潛在危險性和強大破壞力的憂慮,近代憲法挺身而出,以其特有的將“組織性規(guī)范”轉(zhuǎn)化為“程序性規(guī)范”的效用,力圖將軍事權(quán)安定在其預(yù)設(shè)的框架之內(nèi)。自此,憲法之于軍事權(quán)的規(guī)制便是必不可少的了,軍事權(quán)的憲政解讀也逐漸被納入理論研討的視野。

一、沖突的消解：憲政理念中的軍事權(quán)

(一)軍事權(quán)的集權(quán)性與憲政的分權(quán)理念

軍事權(quán)并非與人類的憲政文明天然相容。從理論上講,軍事對抗因為具有瞬息萬變的偶然性和生死攸關(guān)的緊迫性,在軍事權(quán)的行使過程中,便不能允許因權(quán)能的不完整而在戰(zhàn)場上頓生肘腋,也不能允許軍事命令在兩軍對壘的形勢下被拖沓地傳達和敷衍地執(zhí)行。更為重要的是,軍事對抗活動往往還具有同仇敵愾的民族性,需要社會資源給予軍隊最無私和最迅捷的支援。而這恐怕只有軍事權(quán)的乾綱獨斷甚至與國家最高統(tǒng)治權(quán)的合二為一方能做到。所以,盡管“專制政權(quán)是既無法律又無規(guī)章,由單獨一個人按照一己的意志與反復(fù)無常的性情領(lǐng)導(dǎo)一切”[1],但前憲政時代的人類歷史仍然表明,軍事權(quán)分散的國家大多逃不掉四分五裂的宿命,聲名顯赫的帝國卻往往因為軍事權(quán)與統(tǒng)治權(quán)的高度契合而繁榮昌盛。

然而,在憲政語境里,任何權(quán)力都不允許強大到在整個國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中占據(jù)絕對優(yōu)勢的地步,軍事權(quán)也概莫能外。因為,“只有制約和均衡的格局才能限制掌權(quán)者的私欲膨脹,才能使人民的自由和安全不依賴于掌權(quán)者的個人品德或去留,因而也就為社會的穩(wěn)定與繁榮提供了一個持久而可靠的制度安排”[2]。所以,為盡量保持與其他權(quán)力的動態(tài)平衡和良性互動,憲政國家通常將軍事權(quán)分解為決定戰(zhàn)爭與和平的權(quán)力、統(tǒng)率與管理軍隊的權(quán)力、進行防務(wù)建設(shè)的權(quán)力以及實施軍事裁判的權(quán)力,并以不同的模式交由不同的國家機關(guān)掌控,在國家權(quán)力的分立與制衡中逐漸消解軍事權(quán)的集權(quán)性,謹慎地維系著它的安定。

(二)軍事權(quán)的強隸屬性與憲政的平等理念

原始初民的暴力行為通常是個體化的。隨著雇傭軍的出現(xiàn),“軍隊不再是瑞士式粗暴的民眾,不再是封建式的好戰(zhàn)的個人的群體;它變得具有良好的組織性,每一英寸部分都聽從上級指揮”[3]。于是,軍事權(quán)便成了“有組織的暴力”[4]。在這個暴力組織中,“強隸屬性”是其高效運作的重要保障。由于它的存在,當(dāng)軍事權(quán)以“漫射”狀從權(quán)力中心出發(fā)并逐次通過中間層后,其強度的減弱、方向的偏離甚至發(fā)生折射的可能都大大降低。軍銜制的廣泛施行更使得軍事權(quán)在等級差別的宏觀背景下昭然若揭地將強隸屬性定義為自己最顯著的特征。

然而,近代憲法的呼喊卻振聾發(fā)聵——“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等,他們都是從他們的‘造物主'那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)力”。于是,憲政理念的平等觀促使軍人要求擺脫特別權(quán)力關(guān)系的束縛,與普通公民一樣,基本權(quán)利受到憲法的保障。只有當(dāng)軍事勤務(wù)所必需時,才可以受到必要的限制。并且這種限制也只能是局部限制,而非全面剝奪。這一趨勢在某種程度上可以看做是對軍事權(quán)運行中強隸屬性的消解與反動。

(三)軍事權(quán)的極端性與憲政的正義理念

盡管德國天才軍事理論家和軍事歷史學(xué)家克勞塞維茨認為：“我們不應(yīng)該把戰(zhàn)爭看成是一種單純的暴力和消滅敵人的行為,不應(yīng)該根據(jù)這種簡單的概念按邏輯推出一系列與現(xiàn)實現(xiàn)象不相符合的結(jié)論?！盵5]但他仍無法否認戰(zhàn)爭仍然在很大程度上具有極端性。它是“迫使敵人服從我們意志的一種暴力行為”,是“暴力最大限度的使用”。[5]我們說,雖然戰(zhàn)爭并不是軍事權(quán)力運行的惟一場域,但“它的這種強烈的暴力,如同一種普照的光,使得其他非戰(zhàn)爭的軍事活動的特點變了樣,從而具有了暴力的性質(zhì)”[6]。因而,源于暴力的軍事權(quán)無論是在戰(zhàn)爭領(lǐng)域,還是在非戰(zhàn)爭的軍事活動領(lǐng)域,便都天然地帶有了極端性的可能。

但是,安全與存續(xù)對于國家來說是絕對的嗎?或者說,可以為了國家的安全與存續(xù)而將軍事權(quán)的極端性發(fā)揮到極致嗎?現(xiàn)代憲政理念對此給予了否定的回答。正如弗里德里希(C.J.Friedrich)所闡述的那樣：“國家安全與存續(xù)的問題正像它所面對著獨立自主的政府一樣,也面對著立憲的秩序,面對著法治政府?！枷爰也荒芟窕舨妓够蚱渌R基雅弗利的追隨者那樣,置秩序的正義不顧,證實秩序的正當(dāng)性,輕易地為國家的最高價值辯解?！盵7]所以,按照正義理念,戰(zhàn)爭的發(fā)動需是符合國際法則的,暴力手段的使用需是遵從道德底線的,社會資源的征用需是給予必要補償?shù)摹＿@一切便構(gòu)成了對軍事權(quán)極端性的憲政約束。

二、艱難的抉擇：憲法文本中的軍事權(quán)

“目的是全部法律的創(chuàng)造者,每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的,即一種事實上的動機?！盵8]所以,當(dāng)各國以憲政理念消解軍事權(quán)某些“不合時宜”的權(quán)力特質(zhì)時,隱含在憲法文本背后的“事實上的動機”往往透過憲法條文,在制憲者對軍事權(quán)的增強與節(jié)制、區(qū)隔與融合、明確與模糊的艱難抉擇中展現(xiàn)開來。

(一)增強與節(jié)制的選擇

各國憲法文本對于軍事權(quán)的規(guī)制往往發(fā)生在既要最大限度地發(fā)揮其能動作用又要遏制其不良傾向的進退維谷之間。因為,過于強大或過于羸弱的軍事權(quán)都會導(dǎo)致社會結(jié)構(gòu)因憲政格局的打破而失衡,法治的終結(jié)甚至民族的毀滅恐怕亦將接踵而至。

然而,對于憲法文本的制定者而言,這種選擇卻是十分困難的。美國“憲法之父”詹姆斯·麥迪遜(James Madison)曾關(guān)切地說：“提防外患,確保安全,是公民社會的基本目標之一?！滠姟俏ｋU的,盡管同時可能又是必要的。最輕度地說,它帶來種種不便。嚴重地說,它可能造成致命的后果。無論如何,它都值得予以慎重對待和小心提防。一個明智的國家應(yīng)該將所有這些給予綜合考慮;它一方面不可以魯莽地舍棄任何可能對它的安全至關(guān)重要的手段,同時又應(yīng)該極為小心謹慎,減少依賴這種有可能威脅到自由的手段的需要及其危險?！盵9][10]

正是在該理念的指引下,美國憲法構(gòu)建起增強與節(jié)制相對均衡的軍事權(quán)規(guī)制體系。在其憲法文本中,總統(tǒng)被任命為合眾國陸海軍和被征調(diào)為合眾國服現(xiàn)役時的各州民兵的總司令,控制著強大的軍事力量,因而能夠迅速有效地將他們集結(jié)起來抵御外來進攻,保衛(wèi)新生國家。同時,由于“行政部門是最熱心于戰(zhàn)爭而且最易于發(fā)動戰(zhàn)爭的權(quán)力部門”[11],美國憲法又將宣戰(zhàn)權(quán)、戰(zhàn)爭撥款權(quán)和軍事力量組織權(quán)悉數(shù)賦予立法機關(guān)——國會掌控,形成了對總統(tǒng)軍事統(tǒng)率權(quán)的制約。由此看來,既要培育強大的軍事力量,又要保證該力量受到國家理性的控制,恐怕是各國憲法文本在設(shè)計軍事權(quán)的運行規(guī)則時所要面臨的首要抉擇。

(二)區(qū)隔與融合的考量

軍事社區(qū)是指在一定地域范圍內(nèi),以軍事活動為中心,以垂直社會關(guān)系為主線,以正規(guī)武裝人員為主體形成的社會實體。[12]早期的軍事社會學(xué)理論認為,軍事社區(qū)是與民間社會相區(qū)別的。在戰(zhàn)時,武裝力量自然是一種“半孤立的軍事社區(qū)”。即使在和平時期,它也同樣是一種組織化并脫離于民間社會的“人工化社區(qū)”。除了一些與外界的人和機構(gòu)不可避免的接觸外,他們的生活就局限于軍事職責(zé)、慣例、意識和社交活動的范圍內(nèi)。[13]然而,自憲政的平等理念滲入軍中以來,軍事社區(qū)的權(quán)力運作方式是否應(yīng)當(dāng)與民間社會的權(quán)力運作方式趨同,社區(qū)內(nèi)的軍人是否應(yīng)當(dāng)獲得與民間社會中的普通公民相等同的權(quán)利義務(wù),亦即軍事社區(qū)與民間社會的關(guān)系是定位于“區(qū)隔”還是定位于“融合”,或者在怎樣的“度”上傾向“區(qū)隔”與“融合”,便成為各國制定憲法文本時戮力研擬的又一重大課題。

上世紀 40年代末,德國基本法的制定過程某種程度上就是這兩種理論爭鋒的過程。傳統(tǒng)派主張“區(qū)隔”,認為“文武社會”的分別建立可以保持軍隊的“純度性”。如果“軍民合一”,民間社會的多元價值觀一旦滲入軍隊,軍隊戰(zhàn)力勢將瀕臨崩潰;革新派主張“融合”,認為“區(qū)隔”將軍隊“特殊化”,使軍隊變成“國家中的國家”,憲政秩序無法滲入軍隊體系,這與法治國家一切依法而治的原則背道而馳。[14]因此,以包狄辛(WolfGraf von Baudissin)將軍為代表的革新派認為“軍人乃穿軍服的公民”(Staatsbuerger in Uniform),他們只有切身感受并踐行民間社會的民主與法治理念,才能甘愿為保衛(wèi)自由民主的國家而奮斗犧牲。

幾經(jīng)權(quán)衡,德國基本法和隨后頒布的德國軍人法還是大致采納了革新派的主張,賦予軍人“穿軍服的公民”身份,確立了軍事社區(qū)與民間社會相“融合”的基本立場。但隨后,在德國國防部公布的第 11號行政命令中再次聲明：“基于軍事勤務(wù)之特性,社會發(fā)展的事項并非可以不經(jīng)審慎的評估即當(dāng)然地引用到軍隊之中;另外軍事勤務(wù)之必要考量亦非可作為社會的評斷標準。”重新將“融合”的“度”作了調(diào)整,體現(xiàn)了憲法文本制定者對“融合”的審慎態(tài)度,也足見“區(qū)隔”與“融合”的抉擇之不易。

(三)明確與模糊的權(quán)衡

“明確”與“模糊”關(guān)涉的是憲法文本規(guī)制軍事權(quán)時所采用的立法技術(shù)問題。“明確”著眼于“效率”,它力圖減少軍事權(quán)的運行摩擦,從而維護憲法條文的剛性與權(quán)威;而“模糊”著眼于“靈活”,它巧妙概括軍事權(quán)的作用空間,從而維護憲法條文的簡潔與包容。衡量利弊后,各國通常作出“模糊”大于“明確”的選擇,這除了憲法的宏觀性使得它不宜過于“明確”外,美國憲法成功運用“模糊”來應(yīng)對危機的榜樣作用恐怕亦不能小覷。

18世紀末,華盛頓總統(tǒng)派兵鎮(zhèn)壓“威士忌酒暴動”便是鉆了憲法條款“模糊”的空子。1791年美國國會對酒類征稅嚴重損害了農(nóng)戶的利益,所以賓夕法尼亞西部的阿勒格尼縣數(shù)百名武裝農(nóng)民在民主會社的領(lǐng)導(dǎo)下召集了 4個縣的民兵來保衛(wèi)釀酒自由,并成功地抵制了收稅官和聯(lián)邦法院的執(zhí)行官。事態(tài)逐漸擴大甚至失控,已然危及到了新生國家的安全與穩(wěn)定。然而,根據(jù)美國憲法,聯(lián)邦只有在州的請求下才能動用軍隊敉平內(nèi)亂。形勢已是迫在眉睫,華盛頓總統(tǒng)卻遲遲未收到賓夕法尼亞州的請求。于是他便依仗憲法賦予他的“監(jiān)督一切法律切實執(zhí)行”的權(quán)力主動出擊,征召民團平息了暴動。[15]這固然體現(xiàn)出華盛頓總統(tǒng)高超的政治智慧,但是,若離開美國憲法賦予總統(tǒng)有權(quán)“監(jiān)督一切法律切實執(zhí)行”的模糊條款,恐怕他也是寸步難行。

當(dāng)然,憲法條文過于“模糊”同樣在美國的憲政實踐中被證明是不利的。由于美國憲法對總統(tǒng)戰(zhàn)爭權(quán)的規(guī)定失之籠統(tǒng),使得國會與總統(tǒng)在對憲法文本所賦予各自權(quán)力的理解上存在分歧。而正是憲法的“模糊”猶如將他們“置于拳擊場,敲響鈴,讓他們無休止地爭斗下去”[16]。所以,軍事權(quán)在憲法文本中“明確”與“模糊”的權(quán)衡恐怕難有定式,還需各國在軍事權(quán)的憲法規(guī)制實踐中逐漸摸索。

三、隱晦的真實：行憲實踐中的軍事權(quán)

“在法的問題上并無真理可言。每一國家依照各自的傳統(tǒng)制定制度與規(guī)范是適當(dāng)?shù)摹！盵17]但是,如果認為軍事權(quán)的憲法規(guī)制是由各國政治精英在憲法文本中“創(chuàng)設(shè)”的(即認為,這些規(guī)則不是源于自然秩序并反映現(xiàn)實社會的法則,而是由人類理性所創(chuàng)造的,改變并構(gòu)建軍事權(quán)運行框架的構(gòu)成性工具),便主觀地將研討的目光狹隘地聚焦在憲法文本上,那么便無法理解各國軍事權(quán)運行中那些貌似沒有憲法依據(jù),甚至違背憲法規(guī)范,卻又往往能夠堂而皇之的得以推行的最終根由。這種完全囿于憲法文本解讀軍事權(quán)的進路必然給研究者帶來迷惑——“矗立于理想和現(xiàn)實的鴻溝兩岸,面對生動和復(fù)雜的社會政經(jīng)現(xiàn)象,深感生命被撕裂的痛苦和焦灼,心智之枯竭暴露無遺：因為他無法解釋現(xiàn)實,不知身處何地,所以他伸張的理想總難免盲目荒誕,他展示的道路總難免誤入歧途”[18]。

所以,我們在對軍事權(quán)進行憲政解讀時必須清晰地認識到,憲法從來都不只是用文字表達的形式文本,而是一個實質(zhì)性的構(gòu)成要素。它顯然包括了直接或間接影響到國家主權(quán)權(quán)力分配或行使的所有規(guī)則。其中一套規(guī)則是嚴格意義上的“律法”;而另一套規(guī)則是由慣例(conventions)、默契(understandings)、習(xí)慣(habits)或常例(practices)構(gòu)成。[19]這種潛伏在各國現(xiàn)實政治生活中的融貫于憲法文本,但又超越于憲法文本的“隱性規(guī)則”,才是影響軍事權(quán)運行的終極力量,也是能夠最大限度地真實描繪與解讀軍事權(quán)的重要因由。正如著名制度變遷理論研究者道格拉斯·諾斯(Douglass C.North)所說：“制度作為人類行為的結(jié)果,是一系列被制定出來的規(guī)則、守法程序和行為的道德倫理規(guī)范,是以憲法、法律、法規(guī)為基本內(nèi)容的正式規(guī)則和以習(xí)俗、傳統(tǒng)、習(xí)慣等形式存在的非正式規(guī)則交錯構(gòu)成的一整套的規(guī)則體系及其實現(xiàn)機制,是不同社會群體為了存續(xù)和利益分配而交互作用的結(jié)果?！盵20]仍以美國總統(tǒng)與國會的戰(zhàn)爭權(quán)爭奪為例。盡管憲法相關(guān)條文用語模糊,但仍大致將對外戰(zhàn)爭的指揮權(quán)賦予了聯(lián)邦總統(tǒng),將宣戰(zhàn)權(quán)賦予了美國國會。然而,現(xiàn)實中此種結(jié)構(gòu)性安排卻在一系列非正式規(guī)則的作用下形同虛設(shè)。事實上,美國由地處北美一隅的撮爾小邦發(fā)展成為超級大國的過程,也可以看做是美國總統(tǒng)置憲法賦予國會的宣戰(zhàn)權(quán)于不顧,不斷突破條文預(yù)設(shè)的框架,肆無忌憚地對外展開征伐的過程。其中,杜魯門發(fā)動朝鮮戰(zhàn)爭、艾森豪威爾向黎巴嫩派兵、肯尼迪封鎖古巴、約翰遜號令軍隊開進越南都沒有以國會的宣戰(zhàn)為前提。即便是在1973年國會頒布了旨在限制總統(tǒng)的《戰(zhàn)爭權(quán)力決議案》(War Powers Resolution)后,美國總統(tǒng)戰(zhàn)爭權(quán)獨攬的癖好仍然未見收斂。在解救伊朗人質(zhì)、轟炸利比亞、入侵格林納達和巴拿馬、發(fā)動海灣戰(zhàn)爭等一系列軍事行動中,國會宣戰(zhàn)權(quán)對總統(tǒng)的制約作用依舊相當(dāng)有限。尤其是“9·11”事件以后,面對政治生態(tài)發(fā)生的巨大變化,美國國會和普通民眾對總統(tǒng)日益擴張的戰(zhàn)爭權(quán)表現(xiàn)出極大的理解和信任,使得其可以“使用所有必要和適當(dāng)?shù)牧α縼泶驌裟切┡c襲擊事件有關(guān)或可能在策劃新的襲擊事件的國家、組織或個人”[21]。這也可以看做是美國憲法文本不斷“為解釋所發(fā)展,判例所修飾,風(fēng)俗習(xí)慣所擴張”[22]的生動表現(xiàn)。

由此可見,憲法并不是一種脫離歷史時空的抽象存在,相反,它以及對它的解釋都是特定歷史時空下政治經(jīng)濟的反映,是特定歷史背景下不同的價值觀博弈的結(jié)果。所以,對軍事權(quán)進行憲政解讀時我們必須拓寬思路,關(guān)注那些與憲法文本密切相關(guān)的但又不為其所覆蓋的隱晦卻真實的規(guī)則。這便要求我們,一方面應(yīng)當(dāng)堅持從“憲法文本”出發(fā)的憲法解釋學(xué)立場,充分發(fā)掘并不斷完善憲法中軍事條款的深刻涵義,使得軍事權(quán)的憲法規(guī)制在文本上能夠做到邏輯自洽;另一方面更應(yīng)當(dāng)“超越憲法文本”,從憲法運作的角度來探究和發(fā)現(xiàn)那些能夠影響甚至決定軍事權(quán)的隱性規(guī)則,從而真正理解政治制度、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣乃至人們之間以默會的方式發(fā)揮作用的信念和原則對軍事權(quán)運作的重大影響。尤其是在成文憲法作用有待提升的國家,識別并闡釋這些隱晦卻真實的規(guī)則對于透徹理解其軍事權(quán)的憲法規(guī)制至關(guān)重要。

[1][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深,譯.北京：商務(wù)印書館,1997：8.

[2]劉軍寧.共和·民主·憲政——自由主義思想研究[M].上海：三聯(lián)書店,1998：52.

[3]景躍進,張小勁.政治學(xué)原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2006：174.

[4]中國人民解放軍軍事科學(xué)院.馬克思恩格斯軍事文集(第 1卷)[C].北京：戰(zhàn)士出版社,1981：38.

[5][德]克勞塞維茨.戰(zhàn)爭論[M].中國人民解放軍軍事科學(xué)院,譯.北京：解放軍出版社,2005：315,3.

[6]梁必骎.軍事哲學(xué)[M].北京：軍事科學(xué)出版社,2004：110.

[7]高全喜.我的軛——政治與法律之間[M].北京：中國法制出版社,2007：10.

[8][美]E博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,1999：109.

[9][美]邁克爾·開羅.文官統(tǒng)率軍隊[EB/OL].(2010-09-18).http：//rizhilu.fyfz.cn/art/608577.htm.

[10][美]漢密爾頓,杰伊,麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集[C].程逢如,在漢,舒遜,譯.北京：商務(wù)出版社,2009：209.

[11]楊健.從越南戰(zhàn)爭看美國國會與總統(tǒng)間的戰(zhàn)爭權(quán)之爭[J].美國政治,1992,(4).

[12]張明慶.軍事社會學(xué)[M].北京：中國社會科學(xué)出版社,2002：87.

[13][美]查爾斯 H科茨,羅蘭 J佩里格林.軍事社會學(xué)[M].北京大學(xué)國防學(xué)會,譯.北京：國防大學(xué)出版社,1986：52.

[14]陳新民.軍事憲法論[M].臺灣：揚智文化事業(yè)股份有限公司,2000：81,76.

[15][美]莫里森.美利堅共和國的成長[M].南開大學(xué)歷史系美國史研究室,譯.天津：天津人民出版社,1980：400.

[16]李慶四.美國國會與美國外交[M].北京：人民出版社,2007：398.

[17][法]勒內(nèi)·達維德.當(dāng)代主要法律體系[M].漆竹生,譯.上海：上海譯文出版社,1984：2.

[18]翟小波.憲法是關(guān)于主權(quán)的真實規(guī)則[J].法學(xué)研究,2004,(6).

[19]強世功.“不成文憲法”：英國憲法學(xué)傳統(tǒng)的啟示[J].讀書,2009,(11).

[20][美]諾斯.經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷[M].陳部,等,譯.上海：上海三聯(lián)書店出版社,1994：225-226.

[21]周海波.美國總統(tǒng)和國會的戰(zhàn)爭權(quán)之爭[J].安慶師范學(xué)院學(xué)報,2008,(2).

[22][美]迦納.政治科學(xué)與政府[M].孫寒冰,譯.上海：上海商務(wù)印書館,1936：808.