《鹿特丹規(guī)則》的中國立場*

何志鵬

(吉林大學法學院,吉林長春 130012)

一、引言

2008年12月11日在聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國全程或部分海上貨物運輸合同公約》(簡稱《鹿特丹規(guī)則》)在以前數(shù)年初步研究的基礎(chǔ)上進一步引起了國內(nèi)學者的廣泛注意,并稱為近來中國國際法學界,特別是海商法學界密切關(guān)注的問題之一。

一些學者在這一公約起草的階段就予以關(guān)注①例如,一些當時出版的教材就介紹了這一立法的進展。參見司玉琢主編《海商法》,法律出版社2003年版第164-167頁。,介紹該規(guī)范的主要內(nèi)容、基本進展,對關(guān)鍵領(lǐng)域進行了評述,并提出了一些建議,相關(guān)論文如陳琳撰寫的《論國際運輸法統(tǒng)一下的海商法“上岸”——以〈UNC ITRAL運輸法草案〉為起點》,載《海南大學學報(人文社會科學版)》2008年第5期;陳鑒、陳崢崢撰寫的《運輸法草案適用范圍的評介》,載《沈陽大學學報》2006年第1期;司玉琢撰寫的《UNC ITRAL運輸法(草案)難點問題研究》,載《大連海事大學學報(社會科學版)》2003年第1期;司玉琢撰寫的《論喜馬拉雅條款的沿革及理論基礎(chǔ)——兼評UNC ITRAL〈運輸法草案〉下的海上履約方》,載《大連海事大學學報(社會科學版)》2004年第2期;劉昕撰寫的《海運貨物控制權(quán)問題研究——兼評UNC ITRAL運輸法草案第11章的規(guī)定》,載《江蘇社會科學》2004年第2期;屈廣清、王淑敏、杜萱撰寫的《UNC ITRAL〈運輸法草案〉對提單持有人訴權(quán)的保護及其借鑒》,載《大連海事大學學報(社會科學版)》2004年第2期;孫朋撰寫的《簡論UNC ITRAL運輸法草案中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓》,載《商場現(xiàn)代化》2006年第9期;宣行撰寫的《新運輸法草案第13條的借鑒意義》,載《中國船檢》2006年第4期;余妙宏撰寫的《UNC ITRAL運輸法公約(草案)托運人制度之變革及對策》,載《大連海事大學學報(社會科學版)》2008年第4期;楊明芳撰寫的《淺議運輸法草案擴大適用于航次租船合同》,載《理論界》2005年第9期;趙月林撰寫的《對〈運輸法草案〉“運費”一章的評述》,載《中國海商法年刊》2002年第1期;司玉琢、蔣躍川撰寫的《關(guān)于無單放貨的立法嘗試——評〈UNC ITRAL運輸法草案〉有關(guān)無單放貨的規(guī)定》,載《中國海商法年刊》2003年第1期;蔣躍川撰寫的《論權(quán)利轉(zhuǎn)讓——評〈UNC ITRAL運輸法草案〉關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定》,載《中國海商法年刊》2003年第1期;朱作賢、王曉凌、李東撰寫的《對提單“提貨憑證”功能重大變革反思——評〈UNC ITRAL運輸法草案〉的相關(guān)規(guī)定》,載《中國海商法年刊》2005年第1期;向力撰寫的《論海運條約沖突的解決模式——以聯(lián)合國貨物運輸法草案為中心》,載《中國海商法年刊》2008年第1期。

在公約通過之后,更是引起了很多學者的進一步深入研究。據(jù)筆者統(tǒng)計,自《鹿特丹規(guī)則》通過后至2011年5月底,在國內(nèi)的學術(shù)雜志上發(fā)表的直接關(guān)于《鹿特丹規(guī)則》的論文有100余篇,來自大連海事大學、上海海事大學、武漢大學、吉林大學、華東政法大學等的專家對《鹿特丹規(guī)則》所進行的國際航運制度變革進行了探索?？紤]到海商法這一學科在中國法學界的“小眾研究”位置,不能不說已經(jīng)引起了相當廣泛的關(guān)注①參見姚新超撰寫的《簡評〈鹿特丹規(guī)則〉》,載《對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)》2009年第12期;孫勇志撰寫的《“鹿特丹規(guī)則”新變化與影響力》,載《中國遠洋航務(wù)》2010年第8期;蔣正雄撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉:海商法發(fā)展史上的重要里程碑》,載《華東政法大學學報》2010年第6期。。其中,對于承運人的責任②除了后文涉及的文獻,參閱王欣撰寫的《簡評〈鹿特丹規(guī)則〉對中國外貿(mào)的影響》,載《中國海商法年刊》2010年第3期。、港口責任③“公約較好地維護和平衡了港口經(jīng)營人、貨主和船公司的利益,特別是從根本上解決了港口經(jīng)營人的民事法律地位問題,使港口經(jīng)營人的利益獲得了最大限度的保護。有利我國航運經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定,有助于海事司法實踐的統(tǒng)一,對保障港口經(jīng)營活動的良好秩序,促進貿(mào)易和航運的進一步發(fā)展都起到了很好的作用?！眳⒁婞S應(yīng)軍撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉港口經(jīng)營人責任制度的分析比較》,載《中國港口》2010年第8期第56頁。其他相關(guān)論文還有王威撰寫的《我國航運業(yè)引入〈鹿特丹規(guī)則〉的障礙及其解決路徑選擇——以港口履約方無單放貨為例》,載《社會科學家》2010年第10期;韓立新撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對港口經(jīng)營人的影響》,載《中國海商法年刊》2010年第1期;侯佳潔撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對我國港口經(jīng)營人責任限制問題的啟示》,載《中國水運(下半月刊)》2010年第8期;易傳劍撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對我國港口經(jīng)營人民事責任限制的影響及其發(fā)展》,載《法制與社會》2010年第5期。、法院或仲裁庭選擇④相關(guān)論文如劉興莉撰寫的《海事貨物索賠管轄權(quán)的國際統(tǒng)一——評〈2008年鹿特丹規(guī)則〉第14章管轄權(quán)規(guī)則》,載《暨南學報(哲學社會科學版)》2010年第4期;劉興莉撰寫的《國際公約下扣船法院實體管轄權(quán)行使的限制——評〈鹿特丹規(guī)則〉第70條》,載《中國海商法年刊》2010年第2期;吳蕾撰寫的《鹿特丹規(guī)則管轄權(quán)規(guī)定及對我國的借鑒》,載《企業(yè)導報》2011年第3期;蔣俊鴻撰寫的《鹿特丹規(guī)則管轄權(quán)規(guī)定評述——兼談對我國海事司法的影響》,載《商業(yè)文化(學術(shù)版)》2009年第12期;徐艷如撰寫的《淺析〈鹿特丹規(guī)則〉中的仲裁問題》,載《中國海商法年刊》2009年第4期。、法律選擇⑤相關(guān)論文如陳琦撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉下非海運區(qū)段不優(yōu)先適用國內(nèi)法之利弊分析》,載《中國海商法年刊》2009年第3期。等問題,國內(nèi)外學者已經(jīng)有了較多的分析。關(guān)于這一規(guī)則對于中國相關(guān)方面的影響,也有學者進行了調(diào)研⑥商務(wù)部委托中國政法大學國際法學院海商法研究中心,針對《鹿特丹規(guī)則》對我國外貿(mào)的影響進行研究和評估,并提出應(yīng)對《鹿特丹規(guī)則》適用的政策、措施和建議。研究結(jié)果表明,《鹿特丹規(guī)則》對貨方來說有利有弊,多數(shù)貨主從整體上持積極態(tài)度,中國政府應(yīng)以客觀全面、積極、審慎的態(tài)度對待《鹿特丹規(guī)則》。在審議通過課題報告的基礎(chǔ)上,相關(guān)專家提出,有必要進一步明確中國政府對待《鹿特丹規(guī)則》的態(tài)度。參見《條法司組織專家對“〈鹿特丹規(guī)則〉對我國進出口貿(mào)易的影響”研究課題進行終期評審》一文,載http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/bc/201103/20110307442103.htm l。,或者基于自身視野和經(jīng)驗的分析①“如果中國加入《鹿特丹規(guī)則》,對我國國內(nèi)航運業(yè)、物流業(yè)等將會產(chǎn)生不同作用與影響;將對中國的司法實踐造成困惑;也將使中國國際航運、物流業(yè)面臨因適用《鹿特丹規(guī)則》與運輸路經(jīng)國的國內(nèi)法沖突而帶來的難以預期的風險?！眳⒁妼O勇志、郭春風撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉“適用范圍”的比較研究》,載《青島遠洋船員學院學報》2010年第3期第1-6頁。其他相關(guān)論文如郭萍撰寫的《從貨方的視角看〈鹿特丹規(guī)則〉》,載《中國海商法年刊》2010年第2期;夏慶生撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對賣方(貨主)的影響》,載《中國海商法年刊》2010年第2期;汪忠華撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉下托運人義務(wù)變化的初探》,載《對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)》2010年第2期;李凌撰寫的《從承運人視角看〈鹿特丹規(guī)則〉》,載《水運管理》2010年第5期。。而對于中國是否應(yīng)當簽署和批準《鹿特丹規(guī)則》,則大略可以分為四種觀點:第一種觀點認為,《鹿特丹規(guī)則》凝聚了智慧,代表了先進的立法方向,即將開啟一個新的時代,包括中國在內(nèi)的所有國家都應(yīng)當加入。2011年全國“兩會”期間,全國人大代表王祖溫建議中國盡早加入這一國際法律規(guī)范體系(參見《全國人大代表、大連海事大學校長王祖溫:我國應(yīng)早日加入〈鹿特丹規(guī)則〉》,載《現(xiàn)代物流報》2011年3月15日第A 8版);李海教授認為,《鹿特丹規(guī)則》是“一個經(jīng)歷十多年智慧與心血的結(jié)晶、一套極具綜合性的法律規(guī)則、一個平衡船方與貨方利益的新成果”(參見李海撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉:一個值得珍惜的統(tǒng)一法律的機會》,載《中國海商法年刊》2010年第1期)。第二種觀點認為,《鹿特丹規(guī)則》取得了成績,也存在著一些問題,但中國作為海運大國應(yīng)當加入,以保護本國利益。司玉琢教授認為,《鹿特丹規(guī)則》的先進性表現(xiàn)為平衡利益、尋求統(tǒng)一、順應(yīng)時代、促進發(fā)展;其不足則表現(xiàn)為規(guī)則內(nèi)容龐大、條款交織復雜,創(chuàng)新制度有不完善之處,有些制度的可操作性有待實踐檢驗(參見司玉琢撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉的評價與展望》,載《中國海商法年刊》2009年第1期第3-8頁)。第三種觀點則認為,《鹿特丹規(guī)則》內(nèi)容過于復雜,規(guī)范內(nèi)容的各項創(chuàng)新有待檢驗,所以應(yīng)當謹慎(參見朱曾杰撰寫的《初評〈鹿特丹規(guī)則〉》,載《中國海商法年刊》2009年第1期;張永堅撰寫的《如何評價〈鹿特丹規(guī)則〉》,載《中國海商法年刊》2009年第1期)。承擔商務(wù)部調(diào)研項目的主要承擔人張麗英教授認為,《鹿特丹規(guī)則》的新變化對貨方來說,應(yīng)該說是有利有弊的,多數(shù)貨主從整體上對新規(guī)則持積極的態(tài)度。應(yīng)全面考查《鹿特丹規(guī)則》給船方、貨方、保險、銀行等各個方面可能帶來的影響,以積極的態(tài)度對待《鹿特丹規(guī)則》,關(guān)注其在多式聯(lián)運、控制權(quán)、電子運輸單證等諸多方面的積極嘗試,并以審慎的態(tài)度對待《鹿特丹規(guī)則》,認識到其對國際貿(mào)易舉足輕重的影響,并持續(xù)關(guān)注中國主要貿(mào)易伙伴對新規(guī)則的態(tài)度,在此基礎(chǔ)上就是否簽署《鹿特丹規(guī)則》做出慎重決策(參見張麗英撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對中國進出口貿(mào)易影響的調(diào)研》,載《中國海商法年刊》2010年第4期)。類似的視角,也可參見鄒盈穎撰寫的《中國法視角下對〈鹿特丹規(guī)則〉評估的認識》,載《法學》2010年第11期。第四種觀點認為,《鹿特丹規(guī)則》作為各國觀點妥協(xié)的產(chǎn)物,近期很難生效,中國可以考慮借鑒其合理的方面,修訂國內(nèi)立法。“《鹿特丹規(guī)則》對單證托運人、持有人以及控制權(quán)相關(guān)制度的設(shè)計,是我國海上貨物運輸立法所不具有的或不完善的,因此,我們應(yīng)當對此予理性地加以吸收和借鑒。”(參見費宏達撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉視野下FOB條件下賣方之貨物控制權(quán)》,載《遼寧行政學院學報》2010年第4期;另參見郭萍、張文廣撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉述評》,載《環(huán)球法律評論》2009年第3期)

鑒于中國對于《鹿特丹規(guī)則》的立場與態(tài)度尚在爭論之中②參見鄒盈穎撰寫的《中國法視角下對〈鹿特丹規(guī)則〉評估的認識》,載《法學》2010年第11期;姜紹甜撰寫的《中國是否應(yīng)該加入鹿特丹規(guī)則?——運用利益分析法分析》,載《中國商界(下半月)》2010年第9期。,所以本文擬從宏觀的角度,從現(xiàn)實出發(fā),根據(jù)國際社會與國際立法發(fā)展的基本脈絡(luò),分析以下幾個問題:應(yīng)當如何認識《鹿特丹規(guī)則》所設(shè)定的目標?為達到這一目標,《鹿特丹規(guī)則》所采取的手段是否適當?具有何種意義?存在哪些問題?中國在《鹿特丹規(guī)則》所設(shè)計的航運領(lǐng)域處于何種地位?應(yīng)當采取什么樣的立場?

二、《鹿特丹規(guī)則》所設(shè)定的目標分析

《鹿特丹規(guī)則》的出現(xiàn),是在國際海事立法領(lǐng)域的一次積極的嘗試,有著深刻的歷史背景、長期的輿論準備和宏大的實踐目標。其具體目標可以從以下幾個方面理解。

(一)確立一套統(tǒng)一的國際海上貨物運輸法

自1924年《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約》(《海牙規(guī)則》)以來,多邊的海上貨物運輸規(guī)范已經(jīng)出現(xiàn)了數(shù)種,其適用事項范圍、權(quán)利義務(wù)配置、參加國、實際效果均存在較大差異。[1]如果說,《維斯比規(guī)則》僅僅是對《海牙規(guī)則》零敲碎打式的補充完善的話,《漢堡規(guī)則》則是對海牙-維斯比體系的革命式修正。但是,實踐有其內(nèi)在的規(guī)律,在機會不成熟的時候試圖新創(chuàng)一套海運規(guī)范體系,其實很難成功。也正是在這個意義上,自由主義者更贊賞漸進的改革,而不主張突進式的變遷。1978年在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNC ITRAL)的推動下出現(xiàn)的《漢堡規(guī)則》,在14年之后才生效,至今也沒有獲得廣泛的承認和施行。由于海上貨物運輸具有高度的跨國性,所以這種規(guī)范割裂的狀況始終為一些航運界和法律界人士所憂慮。從另一個角度講,建立一套全新的、超越以往的海上貨物運輸規(guī)范,是一代海商法專家心中的夢想。

UNC ITRAL為這一夢想的實現(xiàn)提供了一個起航的空間。由于《漢堡規(guī)則》遲遲未能生效,20世紀90年代早期,國際海事委員會(CM I)①CM I于1897年成立于安特衛(wèi)普,是海商法領(lǐng)域影響廣泛的非政府、非營利組織,目標是采取各種措施促進海事法的統(tǒng)一化。其草擬和制訂的《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》、1987年《里斯本規(guī)則》以及《電子提單規(guī)則》《海運單規(guī)則》等,對航運界的意義非常巨大。與UNCTAD、國際海事組織( IMO)有著長期的合作,《關(guān)于海上旅客及其行李運輸?shù)难诺涔s》《油污損害民事責任公約》《海事賠償責任限制公約》《海難救助公約》《船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)公約》《扣船公約》均有其貢獻。開始研討海上運輸法的整體改革。數(shù)年后,UNC ITRAL作為《漢堡規(guī)則》的倡導者,也開始考慮海上貨物運輸立法的重訂問題。1998年,UNC ITRAL與CM I議定合作起草新規(guī)則。這一新規(guī)則承載著海商法專家將海上貨物運輸規(guī)范統(tǒng)一化的長期希望和美好愿景。草案在專家小組努力下于2002年問世并轉(zhuǎn)移給UNC ITRAL,數(shù)經(jīng)討論,終于在2008年通過,并定名為《鹿特丹規(guī)則》。從這一過程很容易理解,《鹿特丹規(guī)則》意在提供包括海運區(qū)段的整體、統(tǒng)一國際貨物運輸法律規(guī)范,進化、發(fā)展國際海事立法,試圖結(jié)束以往海上貨物運輸多種規(guī)則分據(jù)的不成體系局面,借鑒以往國際規(guī)范的經(jīng)驗,結(jié)合現(xiàn)代科學技術(shù)以及商事關(guān)系,特別是保險業(yè)的發(fā)展所建立的新體系,并期待著國際海上貨物運輸能最終統(tǒng)一于鹿特丹體系②相關(guān)闡釋,請參見《開啟鹿特丹時代——司玉琢解讀〈鹿特丹規(guī)則〉》,載《中國遠洋航務(wù)》2009年第5期。。

(二)以海上貨物運輸為軸心的多式聯(lián)運規(guī)則體系

與以往單純針對海運的國際條約不同,《鹿特丹規(guī)則》采用的是“海運+其他”(maritime plus others)的方式(《鹿特丹規(guī)則》第1條)。這讓人清晰地感覺到,《鹿特丹規(guī)則》試圖做到的不僅是縱向的統(tǒng)一,即統(tǒng)一歷史上的幾大海上貨運規(guī)則,而且還是橫向的統(tǒng)一,即以海上運輸為軸心,兼顧涉及海運的多式聯(lián)運。這也就讓我們回憶起聯(lián)合國的另一個機構(gòu)——聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議(UNCTAD)的一項未能成功的努力,即《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》(United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods,1980)。該公約旨在對多式聯(lián)運經(jīng)營人和托運人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行規(guī)定,解決因國際貨物多式聯(lián)運的發(fā)展而帶來的一系列法律問題,規(guī)定了國際貨物多式聯(lián)運中的管理、經(jīng)營人的賠償責任及期間、法律管轄等各個方面③該公約于1980年5月24日在日內(nèi)瓦召開的聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議全權(quán)代表會上通過,但至今未能生效。簽署國有智利、墨西哥、摩洛哥、挪威、塞內(nèi)加爾、委內(nèi)瑞拉6國,批準國有布隆迪、智利、格魯吉亞、黎巴嫩、利比里亞、馬拉維、墨西哥、摩洛哥、盧旺達、塞內(nèi)加爾、贊比亞11國。按公約規(guī)定,30個國家接受該公約后12個月生效。2005年之后,該公約就不再有新的國家考慮,所以看來生效的機會已經(jīng)不存在了。參見http://r0.unctad.org/ttl/docs-legal/unc-cm l/status/UNConventionM TofGoods,1980.pdf。。《鹿特丹規(guī)則》在很多方面接手了《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》的初衷,雖然在規(guī)則原則上可能不盡一致,但是采用最小網(wǎng)狀責任制,肯定有《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》的啟迪(《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》第18條和第19條)。從這個意義上講,《鹿特丹規(guī)則》給自己設(shè)定了更多的任務(wù),試圖在集裝箱運輸迅猛發(fā)展的時代發(fā)揮更大的作用,同時也顯現(xiàn)出對電子商務(wù)的進一步整合。[2]

(三)試圖建立一個托運人與承運人之間更加均衡的權(quán)利義務(wù)體系

很多學者認為,主流的國際貨物運輸體系(即“海牙-維斯比體系”)更傾向于照顧承運人,而沒有完全接受民法中普遍采用的過失責任制度。根據(jù)國際政治經(jīng)濟學者蘇珊·斯特蘭奇的觀點,任何一個秩序都是多種結(jié)構(gòu)性權(quán)力和聯(lián)系性權(quán)力促成的結(jié)果,[3]所以,國際航運秩序當然是有其國家與市場的原因的。(1)世界上的絕大多數(shù)國家都會鼓勵運輸業(yè)發(fā)展。因為運輸業(yè)不僅意味著商業(yè)利益,而且意味著國防利益。通過運輸服務(wù)可以獲得收入,在戰(zhàn)爭和武裝沖突時,運輸力量就會變成戰(zhàn)斗力④英國在二戰(zhàn)中的敦刻爾克大撤退就體現(xiàn)了民間海上運輸能力在武裝沖突中的重要作用。。(2)運輸業(yè)自身所面臨的商業(yè)風險是巨大的,這種風險不僅來自于船舶造價高昂、海運市場的情勢難于預測,而且來自于海上自然風險和技術(shù)風險眾多,船舶事故屢屢出現(xiàn)。(3)承運人在航運市場上具有技術(shù)和信息上的自身優(yōu)勢。船方在簽訂運輸合同、履行運輸合同方面占據(jù)著市場的優(yōu)勢地位,而且承運人之間雖然存在競爭,但仍由于行業(yè)的一致性,有可能成為一個團體。(4)與承運人相比,貨方分散,無法形成專業(yè)性團體,缺乏討價還價能力。也正是由于船貨雙方信息、能力的對比,美國在1893年才以國家立法的方式限制承運人的免責,也正是這種限制,奠定了《海牙規(guī)則》的基礎(chǔ)。[4]《漢堡規(guī)則》試圖忽略這種力量與信息的不對稱,構(gòu)建一種完全的過失責任制度,但顯然沒有成功①對于海上貨物運輸法律規(guī)范發(fā)展的分析,可參見馬得懿撰寫的《海上貨物運輸法理論流變的哲學回應(yīng)》,載《國際商務(wù)——對外經(jīng)濟貿(mào)易大學學報》2009年第2-3期。。

《鹿特丹規(guī)則》在這一點上采取了進化而非革命(evolution instead of revolution)的方式,即試圖改變以往的不夠公平和均衡的狀況,建立新的體系,又考慮在當前的技術(shù)水平之下的可能性,從而形成了一個比海牙-維斯比體系要求嚴格,而比《漢堡規(guī)則》要求略寬松的承運人責任體系。但與此同時,也進行了很多創(chuàng)造性的制度設(shè)計,例如,創(chuàng)設(shè)了貨物控制權(quán)的制度②相關(guān)論文如Gertjan Van Der Ziel撰寫的Chap ter10ofthe R otterdam R ules:Control of Goods in T ransit,載T exas International L aw J ournal2009年第375頁;向力撰寫的《論貨物控制權(quán)——以〈鹿特丹規(guī)則〉貨物控制權(quán)規(guī)定為中心展開》,載《武大國際法評論》第12卷(2010年);許碩撰寫的《鹿特丹規(guī)則下貨物控制權(quán)的性質(zhì)辨析》,載《中州大學學報》2011年第1期;吳煦、司玉琢撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉中貨物控制權(quán)之法律性質(zhì)》,載《中國海商法年刊》2011年第1期;費宏達撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉視野下FOB條件下賣方之貨物控制權(quán)》,載《遼寧行政學院學報》2010年第4期;費宏達撰寫的《國際海運法之新發(fā)展——兼評〈鹿特丹規(guī)則〉之貨物控制權(quán)制度》,載《河北北方學院學報(社會科學版)》2010年第3期;趙亮撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉之控制權(quán)的中國司法實踐和立法反思》,載《中國海商法年刊》2009年第1期。,確立了履約方這一概念③相關(guān)論文如王秋雯撰寫的《區(qū)別而論的責任體系:〈鹿特丹規(guī)則〉履約方制度的引入——兼論〈中華人民共和國海商法〉的選擇》,載《中國海商法年刊》2010年第4期;王威撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉中海運履約方賠償責任的理論探討》,載《廣西民族大學學報(哲學社會科學版)》2011年第1期;陳玉梅撰寫的《論〈鹿特丹規(guī)則〉對履約方的規(guī)制——對我國多式聯(lián)運中運輸責任主體的反思》,載《法學雜志》2010年第8期。,不再采用提單的概念,而采用了“運輸單證”的概念,這拓展了海運單證的范圍,有利于電子化,并直接導致在該公約框架下提單性質(zhì)的變化④相關(guān)論文如韓立新撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉下可流通提單“物權(quán)憑證”功能淪喪抑或傳承?》,載《中國海商法年刊》2010年第3期;韓立新撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉下記名提單“物權(quán)憑證”功能考探》,載《華東政法大學學報》2010年第6期;李小年撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對不可流通運輸單證的法律協(xié)調(diào)》,載《中國海商法年刊》2010年第1期;張敏、王亞男撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對提單制度的影響》,載《武漢理工大學學報(社會科學版)》2010年第4期;傅廷中撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉視角內(nèi)提單的物權(quán)憑證功能之解析》,載《中國海商法年刊》2010年第2期;呂鳴撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉下提單功能的缺失與重塑》,載《國際商務(wù)研究》2010年第4期。,并且通過憑指示放貨的貨物交付規(guī)范,試圖解決以往“無單放貨”的問題⑤相關(guān)論文如張湘蘭、向力撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉貨物交付制度探析》,載《華東政法大學學報》2010年第6期;李笑黎撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉下無單放貨解決機制:從憑保函放貨到憑指示放貨》,載《中國海商法年刊》2011年第1期;李伯軒撰寫的《論〈鹿特丹規(guī)則〉中的無單放貨問題》,載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第2期;盧小青撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉規(guī)制無單放貨之新動向》,載《世界海運》2010年第10期;王苓撰寫的《簡評〈鹿特丹規(guī)則〉對無單放貨之規(guī)定》,載《中國海商法年刊》2009年第3期;祁歡撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對無單放貨承運人責任制度的影響》,載《北京工商大學學報(社會科學版)》2010年第6期;陸玉撰寫的《淺析〈鹿特丹規(guī)則〉中的無單放貨》,載《知識經(jīng)濟》2010年第6期。,對于法院選擇也制定了一些值得研究的規(guī)范。[5]當然,其中最引人注目的還是承運人責任的變化,這是該規(guī)則得以獨樹一幟于既有的海運規(guī)則體系的重要方面⑥相關(guān)論文如司玉琢撰寫的《承運人責任基礎(chǔ)的新構(gòu)建——評〈鹿特丹規(guī)則〉下承運人責任基礎(chǔ)條款》,載《中國海商法年刊》2009年第3期;李伯軒撰寫的《論〈鹿特丹規(guī)則〉對承運人的影響——以承運人的義務(wù)與責任為視角》,載《長江大學學報(社會科學版)》2010年第4期;孫勇志撰寫的《試論〈鹿特丹規(guī)則〉的新變化及國際影響力》,載《交通企業(yè)管理》2010年第8期;向力撰寫的《國際海運業(yè)承運人責任體制的傳承與發(fā)展——〈鹿特丹規(guī)則〉承運人責任規(guī)定介評》,載《中國海商法年刊》2009年第4期;趙春燕撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對承運人責任變化的分析》,載《對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)》2011年第3期;王建偉撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉取消航海過失免責對船貨雙方的影響及其應(yīng)對措施》,載《集裝箱化》2010年第11期;孫勇志撰寫的《應(yīng)關(guān)注“鹿特丹規(guī)則”對承運人法律責任的修改》,載《中國遠洋航務(wù)》2009年第3期。。

(四)《鹿特丹規(guī)則》設(shè)定目標實現(xiàn)的可能性

如果人類的歷史發(fā)展有什么規(guī)律可循的話,大概可以論斷:循序漸進的小規(guī)模改良更容易成功,大刀闊斧的大規(guī)模革命更容易陷入困境。目標設(shè)計得過于龐大或者復雜,在采取行動的時候本身就容易陷入混亂之中⑦例如,法國大革命就是在美好的夢想中陷入混亂和恐慌之中,最后非但沒有使法國真正進入民主社會,反倒引致拿破侖稱帝。,或者改革過去之后還會被顛覆⑧⑧ 例如,中國古代的王莽改制、王安石變法,都是因為不能很好地考慮當時的社會現(xiàn)狀,步子邁得過大,而沒有取得成功,迅速地被推翻。。這或許可以從一個側(cè)面證明馬克思主義的辯證法:在量變沒有積累到相當程度的時候,試圖推進質(zhì)變是不符合客觀規(guī)律的,無論愿望多么美好,最終都無法取得成功。中國古人所說的欲進反退、欲速則不達,就是這個道理。國際海運立法的發(fā)展也應(yīng)當充分考慮這一規(guī)律。數(shù)年前,我國已有學者認為,國際海事立法在承運人責任基礎(chǔ)方面最終應(yīng)歸入到過失責任,但必須考慮原有的法律文化基礎(chǔ)。[6]《鹿特丹規(guī)則》的嘗試考慮集裝箱運輸?shù)膹V泛使用、考慮電子商務(wù)的迅速推開、考慮運輸速度的加快,憑單提貨并不總是具備可行性這些因素是值得肯定的,因為它符合了近30年來海運和多式聯(lián)運的發(fā)展。[7]但是,從另一個方面看,將一份國際法律文件界定為既處理海上運輸又著眼于與海運相連接的多式聯(lián)運,采用履約方、控制權(quán)等新的國際制度,就很可能是步子邁得過大①有學者認為,面對FOB條件下賣方法律地位的問題,《鹿特丹規(guī)則》引入的“單證托運人”這一概念,雖然立法思想可取,制度設(shè)計存在若干不合理之處,因而不僅不能給FOB貿(mào)易下的賣方提供充分的保護,還可能使其面臨更大的法律風險。關(guān)于可轉(zhuǎn)讓運輸單證下的無單放貨問題所設(shè)計的機制不僅可能不實用,而且還會產(chǎn)生相當多的法律問題,因而是不成功的。參見蔣躍川、朱作賢撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉的立法特點及對其中涉及重大利益的幾個問題的分析》,載《中國海商法年刊》2010年第1期第26-34頁。,關(guān)于海運單證的規(guī)定也容易使實踐者陷入迷茫②例如,李小年認為,考慮到各國迥異的國內(nèi)法,《鹿特丹規(guī)則》有關(guān)海運單和記名提單的規(guī)定要求航運與貿(mào)易界對各國不同的法律規(guī)定比較熟悉,因此給業(yè)界的非法律專業(yè)人士帶來了很多困難,在現(xiàn)實中仍有不確定性。參見李小年撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對不可流通運輸單證的法律協(xié)調(diào)》,載《中國海商法年刊》2010年第1期第41-48頁。姚瑩提出,《鹿特丹規(guī)則》對承運人“憑單放貨”義務(wù)進行了重大變革,但相關(guān)制度設(shè)計并未實現(xiàn)便利交易的目標,同時削弱了交易的安全性。參見姚瑩撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對承運人“憑單放貨”義務(wù)重大變革之反思——交易便利與交易安全的對弈》,載《當代法學》2009年第6期第120頁。,而其中最為引人注意的承運人義務(wù)與責任的問題,更是值得關(guān)注。[8]《鹿特丹規(guī)則》現(xiàn)在做出的這些改良和革新,是否能夠創(chuàng)設(shè)妥當可實施的制度,是否真正實現(xiàn)了公平合理,理論研究者提出了不同的分析和意見③參見陳敬根、關(guān)正義撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉下混合原因致貨物毀損時賠償責任的分擔》,載《武漢理工大學學報(社會科學版)》2009年第6期;袁發(fā)強、馬之遙撰寫的《平衡抑或完善——評〈鹿特丹規(guī)則〉對海運雙方當事人權(quán)利與義務(wù)的規(guī)制》,載《中國海商法年刊》2009年第4期;楊晶撰寫的《試論〈鹿特丹規(guī)則〉下托運人義務(wù)之強化》,載《中國海商法年刊》2009年第1期;姚新超、冷柏軍撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉下貿(mào)易商權(quán)利與義務(wù)的變化》,載《國際貿(mào)易問題》2009年第11期;許俊強撰寫的《收貨人提取貨物的義務(wù)——兼評〈鹿特丹規(guī)則〉第43條收貨人接受交貨義務(wù)》,載《中國海商法年刊》2009年第3期;朱作賢撰寫的《論2008年〈鹿特丹規(guī)則〉對限制“合同自由”的突破》,載《理論界》2009年第12期;張麗英、景晴撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉下批量合同相關(guān)法律問題探析》,載《中國海商法年刊》2010年第3期;胡長勝撰寫的《論〈鹿特丹規(guī)則〉批量合同下的貨方利益保護》,載《武大國際法評論》第12卷(2010年)。,實際的情況、最終的結(jié)果,顯然還有待于實踐的檢驗④於世成教授認為,“鹿特丹規(guī)則的前景并不明朗,對船、貨雙方的利弊還需要進一步分析;制度創(chuàng)新尚需要實踐檢驗;國際接受程度還不明朗。就我國而言,鹿特丹規(guī)則可能加重航運業(yè)的負擔,如‘管貨義務(wù)’的轉(zhuǎn)移,可能增加貨主的談判成本?！堵固氐ひ?guī)則》適用于多式聯(lián)運合同之后,可能很難在短時間內(nèi)被我國各地法律所接受。”參見於世成撰寫的《鹿特丹規(guī)則前景并不明朗》,載http://www.cnss.com.cn/article/32130.htm l。。

三、《鹿特丹規(guī)則》所采取的規(guī)范形式分析

《鹿特丹規(guī)則》究竟是否可行,不僅是一個實體規(guī)范的問題,還涉及形式的問題。由前文闡述可知,《鹿特丹規(guī)則》是針對不成體系的國際海上運輸法律規(guī)范而進行的一種嘗試⑤關(guān)于《鹿特丹規(guī)則》起草與發(fā)展的過程,參見凱特·蘭納撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉的構(gòu)建》,載《中國海商法年刊》2009年第4期第3-4頁。。在形式上,《鹿特丹規(guī)則》屬于條約,即以國際法的形式體現(xiàn),而在處理的事項上,其著眼于商事問題,即屬于跨國商事交往的以海運為基礎(chǔ)的貨物運輸關(guān)系。

(一)以國際條約作為表現(xiàn)形式的跨國商事法律規(guī)范

盡管《鹿特丹規(guī)則》是國際條約,但處理的仍然是私人之間的關(guān)系,而非國家之間的關(guān)系。這一類型的條約與純公法性質(zhì)的國際協(xié)定不同,例如核不擴散條約、領(lǐng)土條約處理的是國家之間的權(quán)利義務(wù),國家直接在條約下為一定的行為,或者不為一定的行為。與具有混合法效果的投資條約也不同,混合條約的典型代表是雙邊投資保護協(xié)定(B IT s),它們表面是國家之間的約定,實際則是國家許諾予以投資者的待遇,是將國家與私人之間的義務(wù)轉(zhuǎn)化為國家之間的權(quán)利義務(wù),國家之間通過條約的方式為私人的權(quán)利提供“保護傘”?！堵固氐ひ?guī)則》處理的是位于不特定國家范圍之內(nèi)的貨方和承運人由于跨國運輸而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(《鹿特丹規(guī)則》第5條)。

20世紀以后,國際法出現(xiàn)了新的發(fā)展方向,具體表現(xiàn)為范圍進一步拓展,處理的事項范圍從傳統(tǒng)的國家之間的關(guān)系發(fā)展到國家與國際組織、國際組織之間、國家與私人、私人與私人。也就是說,國際法在框架和名義上仍然主要是“國家之間的法”,但在內(nèi)容和實體上已經(jīng)滲透到個人的生活,不僅表現(xiàn)為國際人權(quán)法的大幅度發(fā)展,而且表現(xiàn)為以國家的名義確認私人的權(quán)利和義務(wù)分配。國際商事條約就是在這一背景下的產(chǎn)物①此種條約自知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域開始,主要體現(xiàn)在國際貨物買賣領(lǐng)域,例如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。。這一類型的條約是對傳統(tǒng)的合同法規(guī)范進行的矯正。契約自由、意思自治是傳統(tǒng)民法的基本理念,但這種自由帶來的問題是效率不高、權(quán)利義務(wù)設(shè)定可能不完善,甚至由于交易地位的差異,權(quán)利義務(wù)設(shè)定不公平。在海商法領(lǐng)域,私人力量不均衡的問題非常明顯,所以國家力量介入交易之中,營造新的平衡。這種介入源自美國的《哈特法案》,由《海牙規(guī)則》國際化,經(jīng)修訂后為《維斯比規(guī)則》,另立之《漢堡規(guī)則》,則試圖在貨方保護方面提供新的規(guī)范。當然,在這種情況下,國家本身并不承擔條約所規(guī)定的實體權(quán)利義務(wù),而主要是提供一種地理意義上的法律環(huán)境。也就意味著,這一國家屬于這一法律規(guī)范的領(lǐng)域。

(二)國際商事法律統(tǒng)一化的基本模式

根據(jù)國際社會的經(jīng)驗,跨國商事法律規(guī)則的統(tǒng)一化有以下幾種途徑。

一是制定統(tǒng)一的國際公約。一般有國際組織邀請專家對某一問題進行研討,起草文本,而后召開國際會議,對草案文本進行談判,談判議定后作為多邊條約通過,開放由各國簽署、批準。批準或加入的各國承諾:條約生效以后,在本國領(lǐng)域內(nèi)施行這一規(guī)范,或者在彼此之間的交往中采用這一規(guī)范。這一路徑的優(yōu)點是:作為硬法,其實施的范圍明確,國家以政府為代表直接參與,增加了相關(guān)規(guī)則的莊嚴程度。其缺點則在于:因為條約的參加者是國家,國家所包容的私人種類繁多、利益要求各自不同,條約的內(nèi)容又是確定私人的權(quán)利和義務(wù),所以國家的利益界定難度要比單純的私人界定大得多,同時,國家的行動成本相比私人也要大得多。這就很容易出現(xiàn)一些條約生效以后,由于各國法律文化的傳統(tǒng)差異,或者國內(nèi)現(xiàn)有規(guī)則的兼容性問題,而得不到足夠的響應(yīng),因而無法生效,或者即使生效,其范圍也非常狹窄的情況②例如,國際私法會議通過的很多公約都缺乏廣泛的約束力。1978年海牙《代理法律適用公約》雖然生效,但只有4個成員國;1985年通過的《關(guān)于信托的法律適用及其承認的公約》情況略好,有9個國家接受該公約;1989年通過的《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》、2000年通過的《關(guān)于成年人國際保護公約》至今尚未生效。參見李雙元主編的《國際私法(第二版)》,北京大學出版社2007年版第229頁、第247頁、第457頁。。

二是制定區(qū)域統(tǒng)一實體規(guī)范。這是歐洲共同體(前身為歐洲共同體,1992年《馬斯特里赫特條約》之后稱為歐盟)成立之后在自由市場的框架下逐漸形成的實踐方式。歐洲共同體為了形成一個內(nèi)部通暢的市場,在立法層面做出了不懈的努力。在共同體的憲法性文件的基礎(chǔ)上③歐共體基礎(chǔ)條約包括《羅馬公約》《歐洲單一法令》《馬斯特里赫特條約》《阿姆斯特丹公約》《里斯本條約》。,通過條例(regulations)、指令(directive)、決定(decision)等立法方式,確立了一系列歐盟內(nèi)部的民商事交往統(tǒng)一法律規(guī)范。這些立法由于歐共體法律的優(yōu)先適用和直接適用原則④關(guān)于歐盟法的優(yōu)先適用、直接適用,參見Paul Craig and Gráinne de Búrca,EU Law:text,Cases,andM aterials,5th ed.,Oxford University Press,2011,pp.178-229而直接成為共同體內(nèi)各成員國的法律規(guī)范,并且由歐共體法院保障實施。這種路徑的優(yōu)點是統(tǒng)一性高,確保所有成員國內(nèi)都自動實施和遵行此種規(guī)范;其缺點是需要非常成熟的法律統(tǒng)一化社會環(huán)境,成員國范圍相對狹窄。所以,歐盟的經(jīng)驗很難復制,無法推廣成為國際共同體普遍效仿的對象。

三是編纂國際商事習慣、示范法或者示范合同。鑒于很多國際民商事條約的成本巨大、收效甚微的不成功教訓,一些國際組織機構(gòu)轉(zhuǎn)而采取了放棄硬法努力而嘗試采取軟法方式確立跨國民商事秩序的實踐手段。[9]其中,最有影響力的包括國際商會(ICC)擬定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(Incoterms)、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP600),UN IDRO IT擬定的《國際商事合同通則》(P ICC),國際咨詢工程師聯(lián)合會(F ID IC)擬定的合同條款⑤1957年,國際咨詢工程師聯(lián)合會首次出版了標準的土木工程施工合同條件,在此之前還沒有專門編制的適用于國際工程的合同條件。第1版以當時正在英國使用的土木工程師學會的《土木建筑工程一般合同條件》為藍本。由于該標準合同的封面為紅色,故很快以“紅皮書”而聞名世界。第2版于1963年發(fā)行,只是在第1版的基礎(chǔ)上增加了用于疏浚和填筑合同的第三部分,并沒有改變第1版中所包含的條件。第3版于1977年出版,對第2版作了全面修改,得到歐洲建筑業(yè)國際聯(lián)合會、亞洲及西太平洋承包商協(xié)會國際聯(lián)合會、美洲國家建筑業(yè)聯(lián)合會、美國普通承包商聯(lián)合會、國際疏浚公司協(xié)會的共同認可,并經(jīng)世界銀行推薦,將FIDIC條件第3版納入了世界銀行與美洲開發(fā)銀行共同編制的《工程采購招標文件樣本》。可見,FIDIC條件第3版已獲得國際上的廣泛認可和推薦。第4版于1987年出版,1988年做了訂正。此次修訂FIDIC比以往修訂時更多地與世界銀行進行了協(xié)商。同時,還與在監(jiān)督第3版的使用方面頗有經(jīng)驗的阿拉伯聯(lián)合基金會的代表們進行廣泛的接觸。第4版在第3版的基礎(chǔ)上經(jīng)協(xié)商作了較多的修改。在第4版修訂中,還同意承包商代表在起草過程中的咨詢地位,最后定稿由FIDIC全權(quán)負責。FIDIC條款雖然不是法律,但卻為全世界公認的一種國際慣例。等。以P ICC為例,該通則廣泛吸取各法域的成功經(jīng)驗,總結(jié)國際合同實踐中的共性規(guī)范,提出一套具有廣泛指導性的規(guī)范體系,但并不以公約的形式要求國家參加,而是以推薦參考的模式供各國立法機關(guān)、司法機關(guān)、國際商事交往的當事人參照采納。這種相對柔性的方式,反倒使這一規(guī)范被更為廣泛地接受①關(guān)于PICC的意義,參見左海聰撰寫的《試析〈國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則〉的性質(zhì)和功能》,載《現(xiàn)代法學》2005年第5期。。ICC擬定的各項國際商事慣例也被廣泛采用,具有普遍的適用性。這一方式的優(yōu)點是節(jié)省了國家談判、簽署條約的交易成本②科斯定理認為,在交易成本為零的時候,初始權(quán)力配置并不重要。但實際上,交易成本從不為零。,而且由于國際私法普遍認可的當事人意思自治原則③關(guān)于意思自治,參見徐冬根主編的《國際私法》,法律出版社2009年版第103-104頁。,只要當事人明示或者默示地進行了選擇,特別是通過格式合同的方式進行選擇④格式合同在國際商事交往中普遍應(yīng)用。,這些習慣與國家立法、國際公約具有同等的法律約束力。這種路徑的缺點則是很難統(tǒng)計和認定某一軟法的實際適用范圍及效果。相比這種缺點而言,其優(yōu)點仍然是明顯的。[10]所以,不僅在國際商事領(lǐng)域這種做法方興未艾,而且在一些與國家之間、國家與私人之間的經(jīng)濟關(guān)系領(lǐng)域,這種規(guī)范也起著越來越顯著的作用⑤例如,美國、德國的雙邊投資協(xié)定范本,聯(lián)合國、OECD推出的稅收協(xié)定范本等。。

根據(jù)全球治理的理論,多元主體、多重渠道的社會秩序形成方式是當代世界的主要特征⑥關(guān)于全球治理的特征,參見俞可平著《全球化:全球治理》,社會科學文獻出版社2003版第1-22頁。。國家與國際組織、非政府組織等非國家行為體在國際關(guān)系中各自以不同的行為模式發(fā)揮自身的作用⑦非政府組織在國際治理中起的作用越來越大。有關(guān)討論參見黃志雄撰寫的《非政府組織:國際法律秩序中的第三種力量》,載《法學研究》2003年第4期。。這種多元治理模式是我們分析包括海運在內(nèi)的運輸法律規(guī)范的發(fā)展方向應(yīng)當考慮的宏觀語境之一。

(三)《鹿特丹規(guī)則》采取方式的效果探討

分析《鹿特丹規(guī)則》的采取的方式的預期效果,就需要進一步思考:其所設(shè)定的宏大目標能否實現(xiàn)?采用國際公約的方式是否明智?應(yīng)當如何適用?回答這一問題,應(yīng)當結(jié)合國際社會相關(guān)領(lǐng)域的實踐。包括海運在內(nèi)的運輸屬于服務(wù)貿(mào)易的一種,顯然具有民商事法律關(guān)系的性質(zhì),但是這一法律關(guān)系又與每一個國家的主要經(jīng)濟力量在國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系鏈條中所處的不同位置直接相關(guān)。所以,各國的權(quán)利義務(wù)配置的側(cè)重點、價值取向殊難一致。這可以很好地解釋,為什么從《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》直到《漢堡規(guī)則》⑧關(guān)于《漢堡規(guī)則》的基本背景、過程與文本,參見Final Act of the United Nations Conference on the Carriage of Goods by Sea,Document A/CONF.89/13。,雖然都是國際公約,參加國的數(shù)量和國家的發(fā)達程度差別很大。如果一項法律規(guī)范明顯地有利于承運人,則一般地說,只有承運人在本國經(jīng)濟力量中占據(jù)明顯的優(yōu)勢地位的國家,才有內(nèi)在的推動力去參與該國際立法;那些托運人、收貨人與承運人力量相近或者承運人遠不占優(yōu)勢的國家對此則很難贊同。反之,如果一項法律規(guī)范傾向于保護貨方的利益,或者改變了以往較為偏向于保護承運人利益的傳統(tǒng),則由于承運人是一個相對集中的團體,他們會促動本國政府不去參加此類國際立法。所以,航運大國很少對這樣的國際公約表示接受⑨至2011年6月初,《漢堡規(guī)則》共有34個參加國,而曾經(jīng)簽署過該公約的一些國家,如巴西、丹麥、芬蘭、法國、德國、瑞典、葡萄牙、新加坡、瑞典、美國,都沒有批準這一公約。具體情況參見http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral-texts/transport-goods/Hamburgstatus.htm l。。

就包括海運在內(nèi)的運輸領(lǐng)域而言,UNCITRAL顯然采取了第一種方式。1978年的《漢堡規(guī)則》在其大力推動之下通過,并于1992年生效,但實際上真正的適用范圍并不廣泛。美國雖然在條約上簽字,卻并沒有批準10由于美國的三權(quán)分立傳統(tǒng),國家代表簽訂的條約需要國會通過才能批準,而國會很可能否決加入該條約的議案。所以,在歷史上,美國經(jīng)常出現(xiàn)簽訂條約卻不批準的情況,無論是《國際聯(lián)盟盟約》《經(jīng)濟、社會文化權(quán)利公約》,還是建立國際貿(mào)易組織的《哈瓦那憲章》,美國都沒有批準。。制定《鹿特丹規(guī)則》顯然抱著比《漢堡規(guī)則》更宏偉的目標,不僅處理海運的問題,而且處理包括海運的多式聯(lián)運(maritime plus),實際上包含、變通地整合了UNCTAD 1980年通過但未能生效的《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》的規(guī)范。雖然其中的內(nèi)容具有很大的合理性,不僅符合現(xiàn)代交通、通訊發(fā)展所帶來的運輸技術(shù)的新水平(《鹿特丹規(guī)則》序言第4段),而且也反映了運輸保險發(fā)展給運輸法律關(guān)系帶來的新特質(zhì)①參見《鹿特丹規(guī)則》序言第4段。有關(guān)分析參見凱特·蘭納撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉的構(gòu)建》,載《中國海商法年刊》2009年第4期第2頁。該文特別提到“現(xiàn)行制度忽視了對于現(xiàn)代運輸業(yè)來說極為重要的兩個方面:一是在過去的五十多年里,集裝箱運輸?shù)陌l(fā)展十分迅速,已經(jīng)極大地改變了海上貨物運輸業(yè)的面貌……二是現(xiàn)代貿(mào)易越來越多地使用無紙化交易?！薄５?這種以國際公約的方式確立新規(guī)則、希求各國參與的方式,可能顯得成本過大、預期過高,如果采用示范法的模式,肯定會降低成本,而取得的效果則可能相似。從這個意義上看,考慮多樣化的海運立法模式,可能有更好的效果。UNC ITRAL之所以堅持采用硬法的模式,在很大程度上是出于對于建構(gòu)理性的路徑依賴。也就是,從《海牙規(guī)則》以來,國際社會一直試圖統(tǒng)一海運規(guī)范,一直采用國際條約的方式,而沒有充分考慮其他替代方式的現(xiàn)實可行性。

當然,也可以預期,經(jīng)過一段時間的嘗試、探索、試錯與磨合之后,各國逐漸認可了《鹿特丹規(guī)則》,使其接受的范圍更加廣泛,成為世界上最有影響的國際運輸法。

莫世健教授認為,《鹿特丹規(guī)則》的通過開啟了一個新海運時代,即“鹿特丹時代”?！堵固氐ひ?guī)則》內(nèi)容本身的相對科學性和合理性以及多個貿(mào)易和航運大國對該規(guī)則所采取的積極態(tài)度,都預示著“鹿特丹時代”到來的不可避免性。[11]

有些觀點則認為,《鹿特丹規(guī)則》的抱負難于在近期實現(xiàn)。因為公約“在一些規(guī)定上過于理想化,或者說學理化。比如說解決無單放貨問題的規(guī)定現(xiàn)在看沒有實踐基礎(chǔ),完全是憑空制定出來的,究竟效果如何,需要實踐檢驗。還有承運人識別問題,實際上是沒有考慮公約適用范圍擴大的情況,而是套搬了各國在解決海上運輸承運人識別的規(guī)定。公約試圖作出各方面的全面規(guī)定,結(jié)果導致公約結(jié)構(gòu)和內(nèi)容都很復雜,在實踐中需要一個很長的熟悉過程”。[12]

筆者認為,也許用更長的時間尺度來衡量,采納《鹿特丹規(guī)則》、迎接“鹿特丹時代”的觀點有其道理,但就目前而言,這種趨勢還不算不太明朗,尚有待于進一步觀察。

四、中國對待《鹿特丹規(guī)則》應(yīng)考量的因素

前文已述,關(guān)于中國對《鹿特丹規(guī)則》的立場或者態(tài)度,學者提出了不同的觀點。在筆者看來,這些觀點,除了各自背景與視野的差異,本質(zhì)上并無明顯的沖突,只是有一些更強調(diào)理想和應(yīng)然,有一些則強調(diào)現(xiàn)實。筆者認為,站在認清現(xiàn)實,并對現(xiàn)實進行引領(lǐng)和批判的角度,首先應(yīng)當確定《鹿特丹規(guī)則》中國立場時應(yīng)當考量的因素。其中,以下幾個方面的問題值得留意。

(一)中國在《鹿特丹規(guī)則》所涉領(lǐng)域的利益取向

根據(jù)自由主義國際關(guān)系理論,國家并不是一個單一的、單純的、如個人一樣有著明確的利益取向、意志傾向的行為體。國家更適合于被理解成為有諸多利益取向不同的、意志與愿望存在很大差異的行為體構(gòu)成的組合。如果說在純粹的國際公法問題上,這種利益差異都可以表現(xiàn)出來的話②例如,國際貿(mào)易法中的反傾銷、反補貼規(guī)范對于進口國而言,主要對同一行業(yè)的生產(chǎn)者有利,而對消費者不利。WTO將這些規(guī)則確立為國際規(guī)范,顯然意味著國家背后生產(chǎn)者的力量具有更大的壓力。,那么,在國際商事條約的語境下,這種多元利益訴求的情況就更為明顯了。

正如在1980年C ISG的體系下,沒有任何參加國是純粹的買方,也沒有任何參加國是純粹的賣方一樣,在《鹿特丹規(guī)則》的框架下,也不會有一個國家純粹是承運人,或者純粹是貨方。

莫世健教授認為,擁有貿(mào)易大國和航運大國的雙重利益身份,應(yīng)對《鹿特丹規(guī)則》采取積極研究和推動的態(tài)度,爭取建立中國在“鹿特丹時代”國際海運秩序構(gòu)建中的主導地位,以確保其最大利益。[11]筆者認為,這誠然是非常良好的愿望,也可能符合中國政府和學者的期待,但是,這似乎并不符合國際社會格局與中國發(fā)展的客觀現(xiàn)實與近期趨勢。

從中國的運輸企業(yè)利益定位看,中國是一個海運大國,但并不能算是一個海運強國。具有高水平航海服務(wù)能力的中國香港地區(qū),在遵循的法律規(guī)則上并不適用《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)(《香港特別行政區(qū)基本法》附件三),也不會在不經(jīng)征詢其意見的情況下,適用中國所參加的國際條約(《香港特別行政區(qū)基本法》第153條)。中國內(nèi)地的船舶總噸位比較高,但從總體上看,技術(shù)和管理并不算太先進③目前中國的海上商船隊中,雜貨船數(shù)量最多,其次為散貨船、油船、客貨船、客船等,船隊船齡較老。近年新添了滾裝船、集裝箱船和多用途船。,而且還有很多噸位僅限于內(nèi)河和沿海運輸,也就是不適用《海商法》①我國船舶運輸?shù)姆涩F(xiàn)狀是,遠洋運輸適用《海商法》第四章的規(guī)定,承運人享有航海過失免責權(quán),并享有責任限額。內(nèi)河及沿海運輸適用《合同法》及交通運輸部的《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》等關(guān)行政規(guī)章,實行嚴格責任制度,承運人的航海過失不能免責;承運人在運輸過程中造成貨損貨差,承運人按受損貨物的實際價格進行賠償,沒有最高賠償限額。有關(guān)討論參見倪學偉撰寫的《航海過失免責存廢論》,載《海商法研究》,法律出版社2002年版。。也就是說,雖然具有很大的容量,但并不夠發(fā)達。這樣一來,航運領(lǐng)域雖然有較為明顯的利益團體,但這些團體之間的觀點可能是不一致的。因而就不能說,中國政府的利益界定應(yīng)當與航運界的取向相一致。

與此同時,從中國的進出口企業(yè)利益定位看,中國又是一個貿(mào)易大國,不僅是世界重要的貨物生產(chǎn)加工國,也是巨大的市場。這就意味著需要大量的貨物進出口。無論是中國制造的商品的出口,還是中國加工所需的原材料以及設(shè)備、消費品的進口,在很大程度上都依賴于包括海運在內(nèi)的運輸服務(wù)。但是,從利益代表和表達上看,托運人和收貨人(貨方)在絕大多數(shù)情況下缺乏統(tǒng)一性,不像承運人那樣相對集中、專業(yè)化、經(jīng)常化,而是表現(xiàn)為較為分散和非專業(yè),因此,難于形成一個統(tǒng)一的聲音②根據(jù)張麗英教授的調(diào)查,“很多企業(yè)認為有關(guān)運輸?shù)膰H立法與他們沒有太大的關(guān)系,認為把貨物交給物流公司就算了,不用貨主公司太操心”。對于《鹿特丹規(guī)則》的各項改革,很多貨主認為存在缺陷,增加了貨方負擔,或者難于實現(xiàn)。參見張麗英撰寫的《〈鹿特丹規(guī)則〉對中國進出口貿(mào)易影響的調(diào)研》,載《中國海商法年刊》2010年第4期。,由此也無法判定貨方的利益取向就是中國的利益界定基礎(chǔ)。

《鹿特丹規(guī)則》的核心就在于承運人一方與貨方之間的權(quán)利義務(wù)配置,從前述分析可知,對于《鹿特丹規(guī)則》所涉及的兩個主要方面,中國都有重大的關(guān)切,所以,很難以抽象的概念來看待《鹿特丹規(guī)則》語境下的中國利益,而必須進行具體、深入的分析,并給出建立在比較基礎(chǔ)上的結(jié)論。既然中國在船貨雙方均有利益需求,那么,在兩者自身利益界定尚未明確,兩者之間的關(guān)系也難于衡量輕重的前提下,更為妥當?shù)慕Y(jié)論是,當前中國不存在明顯地促動或者疏離《鹿特丹規(guī)則》的利益導向。

值得注意的是,中國在國際社會的話語權(quán)不足是現(xiàn)實,中國對于國際產(chǎn)品定價的決定權(quán)不足也是現(xiàn)實。在認定這一前提的基礎(chǔ)上,有必要進一步考量積極加入《鹿特丹規(guī)則》是否足以改良中國在國際社會所處的不利位置。這也就意味著,如果對規(guī)范沒有全面深入的審視,在沒有對中國的利益進行清晰界定之時,就加入這一規(guī)則,很可能像中國2001年加入世界貿(mào)易組織時接受特別保障措施的狀況一樣,損害國家利益③相關(guān)論文參見何志鵬撰寫的《WTO法治的中國立場》,載《國際經(jīng)濟法學刊》第17卷第4期(2000年)。。

當然,從國際法的角度看,包括《鹿特丹規(guī)則》在內(nèi)的國際條約分為簽署和批準(接受、加入)等不同環(huán)節(jié),簽署條約本身并不帶來相關(guān)權(quán)利和義務(wù)的落實,而僅僅意味著對國際社會推動海運立法發(fā)展所持的肯定態(tài)度,表明中國在國際立法的引領(lǐng)地位。

(二)采納《鹿特丹規(guī)則》并不導致中國相關(guān)領(lǐng)域的“帕累托改進”

正由于在《鹿特丹規(guī)則》所涉及的領(lǐng)域,中國的船方和貨方兩個方面都有著相當大的分量,所以《鹿特丹規(guī)則》對于既有海運承運人責任區(qū)間、歸責原則所進行的改變,對于中國相關(guān)利益方的影響就會是復雜的,而無法單一化、簡單化認識。

中國現(xiàn)有的國際海運法律規(guī)范在承運人責任方面的基本實體規(guī)范以《海牙-維斯比規(guī)則》為藍本,在部分問題和形式要件上參照了《漢堡規(guī)則》。這一制度設(shè)計在以往近20年的實踐中并沒有遇到明顯的困難、阻礙,或者批評,反倒是受到了廣泛的好評,甚至得到有關(guān)國家的效仿。就此可以認為,這些規(guī)則的設(shè)計時比較合理和成功的。

如果改用實施《鹿特丹規(guī)則》,則雖然名義上有利于貨方,表面上建構(gòu)了一個更為公平合理的船貨雙方權(quán)利義務(wù)體系,但事實上,根據(jù)海運服務(wù)的一般實踐,這種改革更多只是程序意義上的,而非實體意義上的;或者把原有的義務(wù)安排從這一當事人轉(zhuǎn)移到另一當事人,或者交易的其他參與方④例如,承運人免責的時候,貨方向其保險人請求理賠;而承運人不能免責時,則由承運人向其保險人追償。。這種為一方創(chuàng)設(shè)權(quán)利,為另一方增加義務(wù)的制度安排,并沒有增加所有參與人的福利,所以這種公平合理很難在短期內(nèi)做出有效的評估。而理想的、具有實際意義的制度改進則應(yīng)當通過“帕累托改進”,也就是增進所有當事人的福利,或者在不減少既有當事人福利的情況下增加部分當事人的福利,由此實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。從中國《海商法》現(xiàn)有的規(guī)則、《海牙-維斯比規(guī)則》現(xiàn)有的規(guī)則到《鹿特丹規(guī)則》設(shè)計的規(guī)則,對于具有廣泛的船貨雙方利益的中國而言,并不是帕累托改進。

(三)暫不加入《鹿特丹規(guī)則》并不意味著中國被拒于該體系之外

《鹿特丹規(guī)則》第5條規(guī)定:

“1.除第6條另有規(guī)定外,本公約適用于收貨地和交貨地位于不同國家,且海上運輸裝貨港和同一海上運輸卸貨港位于不同國家的運輸合同,條件是運輸合同約定以下地點之一位于一締約國:

(a)收貨地;

(b)裝貨港;

(c)交貨地;或者

(d)卸貨港。

2.本公約的適用不考慮船舶、承運人、履約方、托運人、收貨人或者其他任何利益方的國籍?！?/p>

《鹿特丹規(guī)則》第66條規(guī)定:

“除非運輸合同載有一項符合第67條或者第72條的排他性法院選擇協(xié)議,否則原告有權(quán)根據(jù)本公約在下列管轄法院之一對承運人提起司法程序:

(a)對下列地點之一擁有管轄權(quán)的一管轄法院:

(i)承運人的住所;

(ii)運輸合同約定的收貨地;

(iii)運輸合同約定的交貨地;或者

(iv)貨物的最初裝船港或者貨物的最終卸船港;或者

(b)為裁定本公約下可能產(chǎn)生的向承運人索賠事項,托運人與承運人在協(xié)議中指定的一個或者數(shù)個管轄法院。”

根據(jù)如上兩條規(guī)定,從國際私法的運行過程的角度可以得出下面的結(jié)論:在《鹿特丹規(guī)則》生效之后,在如下情況下該規(guī)則可能與我國的有關(guān)方面產(chǎn)生聯(lián)系:(1)如果中國貨方作為托運人或收貨人與外國船方簽訂或者履行合同或者部分合同,而合同的履約地點位于《鹿特丹規(guī)則》的參加國之內(nèi);(2)中國船方作為承運人與外國貨方作為托運人、收貨人簽訂或者履行合同或部分合同,而合同的履約地點位于《鹿特丹規(guī)則》的參加國之內(nèi);(3)中國貨方作為托運人或收貨人與中國船方作為承運人,簽訂或履行合同或者部分合同,而合同的履約地點位于《鹿特丹規(guī)則》的參加國之內(nèi);(4)外國貨方作為托運人或收貨人與外國船方作為承運人,簽訂或履行合同或者部分合同,而合同的履約地點位于《鹿特丹規(guī)則》的參加國之內(nèi),在中國法院提起訴訟或者到中國仲裁機構(gòu)提起仲裁。

當然,這種適用僅僅是可能性,而非必然性。因為這還進一步取決于運輸合同爭端解決所在國是否具有強行法(強制適用的法);在沒有強行法的情況下,當事人所進行的法律選擇(如果存在),或者在沒有法律選擇的時候,法院、仲裁庭認定的準據(jù)法(例如根據(jù)最密切聯(lián)系原則)。也就是說,中國的貨方、船方、法院、仲裁機構(gòu)均可以通過合同選擇或者法律選擇、爭端解決的方式接觸并適用《鹿特丹規(guī)則》,而不至于完全隔絕于該規(guī)則之外。這與美國相關(guān)法律的適用頗有相似之處①一般提單中會規(guī)定“地區(qū)條款”,即運往或來自美國的貨物,應(yīng)受《1936年海上貨物運輸法》的約束。參見司玉琢主編的《海商法》,法律出版社2003年版第141頁。。此種法律適用的情況意味著,即使不加入《鹿特丹規(guī)則》,在該規(guī)則生效后有關(guān)方面也可以通過實踐的方式評估這一規(guī)則適用的效果,可以從容地實驗和觀察,分析適用的利弊。

五、中國對《鹿特丹規(guī)則》立場的確立

《鹿特丹規(guī)則》以良好的愿望、多方的努力為統(tǒng)一海上貨物運輸甚至是與海運相聯(lián)系的多式聯(lián)運法律規(guī)范進行了嘗試。不過,由于其涉及的范圍過于廣泛,試圖創(chuàng)設(shè)和建構(gòu)的制度過于繁雜,又采取了以國家簽署為入門基礎(chǔ)的條約的模式,很可能在一定程度上影響其生效進程。

中國在《鹿特丹規(guī)則》上的立場是由自身的經(jīng)濟狀況與中國的利益取向決定的。從過程上看,中國代表全面參加了《鹿特丹規(guī)則》的談判,并提出了一系列的提案,發(fā)揮了重要作用。雖然有的提案沒有被采納,但是這一過程有益于專家對該規(guī)則有較為深入的認識。在《鹿特丹規(guī)則》通過以后,有些部門進行了相關(guān)調(diào)查,但結(jié)果還不算明朗,對于相關(guān)決策的影響尚不直接。在調(diào)查不全面深入、結(jié)果不清晰的情況,就不難理解為什么一些學者傾向與積極加入《鹿特丹規(guī)則》,另一些學者提倡謹慎了。

與此同時,我們也必須看到,在國外,學界和各利益團體對于《鹿特丹規(guī)則》的立場和認識仍有些不統(tǒng)一。歐洲議會關(guān)于《2018年前歐盟海運政策戰(zhàn)略目標及建議》的2010年5月5日決議[2009/2095(I N l)]明確建議歐盟成員國應(yīng)當推動《鹿特丹規(guī)則》的盡快簽署、批準和執(zhí)行,以構(gòu)建嶄新的海事責任體系。[13]美國海商法協(xié)會(M aritime L aw A ssociation of the U nited States)、侵權(quán)審理和保險實務(wù)部(Tort T rial and Insurance Practice Section)、國際法部(InternationalL aw Section)在2010年2月向美國議會提交的報告中,請求美國眾議院敦促參議院批準這一公約①“A s sea carriage is predominantly an international activity,uniformity and predictability are much desired.In practice,the existing conventions remain subject to each nation’s interpretation,resulting in further complication.”American Bar Association,Maritime Law Association of the United States,Tort Trial and Insurance Practice Section,Section of International Law,Report to the House of Delegates.,很多美國學者也主張盡快根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》推動美國海上貨物運輸法的現(xiàn)代化。[14]F I A TA海上運輸工作組建議各成員建議本國政府不接受《鹿特丹規(guī)則》②FIATA Position on the UN Convention on Contracts for the International Carriage of Goods wholly or partly by Sea(the“Rotterdam Rules”).Doc.MTI/507,Annex II.;歐洲物流協(xié)會則認為,比起以往的規(guī)范,《鹿特丹規(guī)則》沒有提供什么利益,它已經(jīng)發(fā)展為一個極為復雜的法律文件,而沒有達到法律規(guī)范應(yīng)有的清晰和明確③The European Voice of FreightLogistics and Custom s Representatives,CLECAT,aisbl(n°0408301209),Brussels,11th ofM ay 2009.。

立場形成與作用的過程是一個以經(jīng)濟利益為基礎(chǔ)來確定政治立場,進而確立法律決策和做出秩序選擇的復雜過程。從中國政府的角度,還有必要收集更加充分的信息,進行更為翔實的效果預測。在沒有足夠的理由認為新的制度從實施效果上有利于中國的整體利益之時,不貿(mào)然加入規(guī)則更有利于秩序的維護。所以,中國對于《鹿特丹規(guī)則》應(yīng)采取審慎的態(tài)度,保留著參與的可能性④在這個意義上,於世成教授的觀點值得肯定:應(yīng)從定性研究轉(zhuǎn)到定量研究,如對承運人責任加重,對其管理成本的增加到底會有多大,是否能被我國航運企業(yè)所接受。讓行業(yè)各企業(yè)積極參與調(diào)研;對《鹿特丹規(guī)則》的評估不能局限于某一個行業(yè),同時應(yīng)該兼顧不同發(fā)展層次的企業(yè),另外,還應(yīng)該考察其是否有利于增強我國航運業(yè)的國際競爭力。參見於世成撰寫的《鹿特丹規(guī)則前景并不明朗》,載www.cnss.com.cn。。同時應(yīng)當銘記的是,重要的不在于結(jié)果,而在于是否能以公開、透明的方式,確定選擇結(jié)果。

當然,法律不僅僅是對現(xiàn)實的描述,也包括對未來的期許。法律在很多時候都應(yīng)當被理解為是一個價值排序表,即法律保護什么、鼓勵什么、容忍什么、打擊什么。也就是說,法律還有指引的功能。如果從這個角度來分析的話,中國政府還有必要進一步考慮,我們試圖實現(xiàn)一個什么樣的運輸體系?對于這個問題的回答可能比前一問題更為復雜,需要的信息數(shù)據(jù)、分析更加全面。在這個階段,值得考慮的是,利用既有國際立法的一些嘗試以及其他國家立法的一些經(jīng)驗來修訂《海商法》⑤參見梁慧星撰寫的《關(guān)于修改〈中華人民共和國海商法〉的建議》,載http://www.iolaw.org.cn/showNew s.asp?id=21329。,在國內(nèi)創(chuàng)制一個相對公平、妥當?shù)膰H體系⑥很多海商法學者持續(xù)關(guān)注《海商法》的修改,并提出了很多內(nèi)容充實、論證扎實的建議。參見司玉琢、胡正良撰寫的《談我國〈海商法〉修改的必要性》,載《中國海商法年刊》2003年第1期;司玉琢、胡正良主編《中華人民共和國海商法修改建議稿條文參考立法例說明》,大連海事學院出版社2008年版;司玉琢、李志文主編《中國海商法基本理論專題研究》,北京大學出版社2009年版;張永堅撰寫的《中國〈海商法〉修改之泛論》,載《海商法研究》(總第3輯),法律出版社2000年版;張永堅撰寫的《究其細微,考其全貌——再議中國〈海商法〉之修改》,載《海商法研究》(總第4輯),法律出版社2001年版。。

從中國的國家立場上看,中國更適合表達這樣的觀點:首先應(yīng)當肯定國際社會為航運服務(wù)法律發(fā)展做出的積極努力,也應(yīng)當指出,很多制度設(shè)計本身還存在著缺陷,國際海事立法的統(tǒng)一化需要在實踐中探索和逐漸成熟。中國期待著在實踐中漸進地檢驗和改良相關(guān)的規(guī)范,在積極參與這一規(guī)范體系形成的基礎(chǔ)上,進一步與該規(guī)范體系保持密切的聯(lián)系,并在該規(guī)則相對成熟的時候加入這一規(guī)范體系。在《鹿特丹規(guī)則》發(fā)展的過程中,中國作為全面參與《鹿特丹規(guī)則》確立的國家,可以通過簽署的方式表達中國對于國際貨運規(guī)范制定的決定意義。

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