宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)模式的選擇*

申建平

(黑龍江大學(xué)民商法研究基地，黑龍江 哈爾濱 150080)

宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)模式的選擇*

申建平

(黑龍江大學(xué)民商法研究基地，黑龍江 哈爾濱 150080)

宅基地使用權(quán)禁止流轉(zhuǎn)制度無疑成了宅基地發(fā)揮其土地價值的巨大障礙，實踐中已形成錯綜復(fù)雜的宅基地使用權(quán)的“隱形市場”，這嚴(yán)重影響了社會的穩(wěn)定。通過房地分離和設(shè)立法定租賃權(quán)，建立與此相適應(yīng)的宅基地有期限、有償使用制度及完善的農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記制度等配套措施，以較少的成本解決宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，是較為合理的方案。

宅基地使用權(quán) 集體土地 法定租賃權(quán)

馬克思曾指出:“土地是一切生產(chǎn)和一切存在的源泉?！盵1]P109而我國的基本國情為人口眾多，土地資源稀少，加之農(nóng)村宅基地的限制流轉(zhuǎn)制度，我國可利用的土地資源可以說少之又少。近些年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生產(chǎn)資料科技水平的不斷提高，農(nóng)村出現(xiàn)大量剩余勞動力，越來越多的農(nóng)民選擇在城市中尋找新的出路，空心村應(yīng)運(yùn)而生。由于宅基地既不能自由流轉(zhuǎn)又不能設(shè)置擔(dān)保物權(quán)，而農(nóng)民又沒有其他可利用資源，這就使農(nóng)民陷入兩難的境地。在此情況下，很多人選擇了私自流轉(zhuǎn)宅基地，致使糾紛頻發(fā)卻沒有行之有效的解決方法。農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)問題正如洪水，可疏不可堵。我國《物權(quán)法》第153條的規(guī)定將問題指向了《土地管理法》，然而《土地管理法》以及與之相配套的法律法規(guī)已經(jīng)與現(xiàn)實情況脫節(jié)，這已不能適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展對宅基地使用權(quán)制度的要求。因此，深入研究農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度，從法律的角度對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度進(jìn)行規(guī)范和完善具有重要的現(xiàn)實意義。

一、 宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行法規(guī)制

現(xiàn)行的以居住保障為基礎(chǔ)建立的農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度，在早期對農(nóng)村的穩(wěn)定和農(nóng)民的保障起了重要作用，然而，隨著中國城市化的發(fā)展，這一制度卻越來越不適應(yīng)時代的要求，并阻礙了農(nóng)村的發(fā)展，因此對我國現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)的現(xiàn)狀很有反思的必要。

依據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，我國禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。而且，國務(wù)院辦公廳1999年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理炒賣土地的通知》第2條第2款進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用村民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！?004年國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的通知》也重申了“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置農(nóng)村宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”的規(guī)定。我國《物權(quán)法》第153條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。”同時第155條規(guī)定：“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記或者注銷登記?！辈贿^，2007年11月11日，國務(wù)院常務(wù)會議根據(jù)一些地方存在違法違規(guī)將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地并有蔓延上升之勢的實際情況，再次提出了堅決遏制的方針。2008年，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》正式發(fā)布，其中重申規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權(quán)房’?！?其中特別將“小產(chǎn)權(quán)房”納入禁止范圍，這就使得這一政策更加嚴(yán)格。由于法律禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，農(nóng)民對于多余的宅基地及其房屋無法處分，然而隨著城市化進(jìn)程的加快，農(nóng)村房地產(chǎn)關(guān)系日趨復(fù)雜，房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象不斷增加，這就使得實踐中規(guī)避法律的行為十分普遍，形成錯綜復(fù)雜的農(nóng)村宅基地使用權(quán)和住房交易的“隱形市場”。尤其是已有相當(dāng)數(shù)量的城鎮(zhèn)居民購買了“小產(chǎn)權(quán)房”，而政府又無有效的措施對這些行為進(jìn)行制止，由于這些交易無法獲得法律的認(rèn)可和確認(rèn)，此類事件日積月累，必然會埋下很多產(chǎn)權(quán)糾紛和社會不穩(wěn)定的隱患。有些農(nóng)民在出讓宅基地使用權(quán)后，遇到征地、拆遷等情況，想收回宅基地使用權(quán)，但購買方已付清錢款，且投入相當(dāng)資金建房，拒絕接受，于是引發(fā)糾紛，導(dǎo)致目前大量存在的諸如“宋莊房訟”的現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了社會的穩(wěn)定和和諧新農(nóng)村的建設(shè)。

二、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性

宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)勢在必行，其必要性體現(xiàn)在以下四方面：

首先，能夠充分利用閑置的宅基地。隨著國家土地供給宏觀調(diào)控不斷加強(qiáng)，城鎮(zhèn)國有土地可供量日益減少，城市化和小城鎮(zhèn)的建設(shè)對土地的需求日益增加，建設(shè)用地的供需矛盾將更加突出。而同時，農(nóng)村宅基地閑置現(xiàn)象不斷突出。在許多農(nóng)民已經(jīng)進(jìn)城定居并購置了房產(chǎn)、其在農(nóng)村的房屋已經(jīng)閑置的情況下，考慮到客觀上又不可能強(qiáng)制收回其閑置的房屋和宅基地，如果不允許農(nóng)民轉(zhuǎn)讓房屋，將會造成農(nóng)村房屋的長期空閑，無疑將造成我國目前已經(jīng)緊缺的土地資源的極大浪費。[2]因此，建立健全有效的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，一方面可以減輕房地產(chǎn)市場的壓力，另一方面也可以充分利用閑置的宅基地資源。將宅基地使用權(quán)置于市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，實現(xiàn)其資源的優(yōu)化配置，使宅基地使用權(quán)的價值最大化。

其次，發(fā)揮宅基地使用權(quán)的物權(quán)效力。現(xiàn)代民法上，各國物權(quán)法貫徹效益原則，所有權(quán)制度從注重抽象的支配，發(fā)展到側(cè)重于具體的使用形態(tài)，注重財產(chǎn)價值形態(tài)的支配和利用。用益物權(quán)正是這種以“利用”為中心的物權(quán)的主要表現(xiàn)。[3]P12自然資源的利用要盡量實現(xiàn)優(yōu)化配置，讓資源流轉(zhuǎn)到最有條件和能利用該物的人手里，才能實現(xiàn)資源效用發(fā)揮的最大化。[4]P213特別是土地具有稀缺性或不可替代性，所以，為了有效地利用土地資源，必須在其上設(shè)立用益物權(quán)。[4]P212我國《物權(quán)法》將宅基地使用權(quán)置于第三編用益物權(quán)中，這是用法律的方法確定宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，因此，宅基地使用權(quán)必須發(fā)揮其“用益”的本質(zhì)屬性。現(xiàn)行法律法規(guī)禁止宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)并禁止其作為抵押權(quán)的客體有礙于宅基地使用權(quán)實現(xiàn)其物權(quán)效力。

再次，有效規(guī)制隱形市場的擴(kuò)張。正如泛濫的洪水，宅基地使用權(quán)的私下流轉(zhuǎn)可疏不可堵。法律上之所以承認(rèn)宅基地使用權(quán)是一種物權(quán)，在很大程度上是要使此種權(quán)利成為長期穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)利，并有助于使其進(jìn)入市場流通。[5]隱形市場的不斷擴(kuò)張及“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，其原因在于宅基地使用權(quán)沒有正式的流通渠道，諸多的限制又增加了交易成本，權(quán)利人不得不選擇私下交易的方式。這種交易方式為糾紛的出現(xiàn)埋下了隱患。如將宅基地使用權(quán)置于公開的交易市場中，則交易的安全性有了可靠的保障。隱形市場與公開市場將隨著宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的不斷完善而此消彼長。

最后，可以加快農(nóng)村城市化進(jìn)程。宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)有利于縮小我國城鄉(xiāng)差距，加快我國的城市化和社會現(xiàn)代化進(jìn)程，并有利于三農(nóng)問題的解決。解決農(nóng)民問題是解決三農(nóng)問題的關(guān)鍵，單純改變農(nóng)業(yè)結(jié)果或者改善農(nóng)村生活環(huán)境很難從根本上解決這一問題，而城市化運(yùn)動則可以將大量農(nóng)村人口向大中城市轉(zhuǎn)移，改變土地對農(nóng)民的束縛，從而逐漸完成廣大農(nóng)村的城市化進(jìn)程。農(nóng)村人口轉(zhuǎn)移到城市后面臨的首要問題是資金的融通，轉(zhuǎn)移宅基地使用權(quán)無疑是資金融通的最佳途徑。因此，允許宅基地使用權(quán)人自由流轉(zhuǎn)其宅基地，既減輕了城市接納大量農(nóng)村人口的壓力，也為農(nóng)民在城市開啟新生活提供便利。宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)可以加速城市化進(jìn)程，促進(jìn)社會整體發(fā)展。

三、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的模式選擇

宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)勢在必行，但必須選擇一條符合我國實際國情的方式，既不損害農(nóng)民的利益，又不限制宅基地使用權(quán)發(fā)揮其價值，更為重要的是具有較強(qiáng)的可操作性。

針對當(dāng)前農(nóng)村宅基地管理制度上存在的問題，各地對農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)進(jìn)行了積極的探索，廣東省開始了宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點，其《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的通知(代擬稿)》中規(guī)定：對符合法定宅基地面積標(biāo)準(zhǔn)的“一戶一宅”，其轉(zhuǎn)讓、出租的流轉(zhuǎn)收益歸該農(nóng)戶所有。這實際上就允許了宅基地使用權(quán)直接進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)?？梢?，宅基地使用權(quán)依法流轉(zhuǎn)，已經(jīng)是我國法律中的一個必然趨勢。就浙江省范圍內(nèi)，主要出現(xiàn)了兩種農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)模式，即溫州模式和義烏模式。[6]采用“溫州模式”和“義烏模式”的前提條件是有完備的征收程序、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以及農(nóng)民的積極參與。這兩種模式的實質(zhì)都是遵循著將特定范圍或者符合特定條件的宅基地先征收為國有，即將宅基地所有權(quán)的主體由集體經(jīng)濟(jì)組織變?yōu)閲宜?，然后將國有土地以出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的方式交還給農(nóng)民。這種方法與現(xiàn)行的法律政策契合，其實現(xiàn)較為容易。但此種模式有著先天的不足：其一，未能解決宅基地使用權(quán)屬性問題?！八吻f房訟”產(chǎn)生的根本原因在于現(xiàn)有宅基地屬性問題，而非其從 “集體所有”向“國有”的轉(zhuǎn)化程序問題。倘若推廣此種模式，將為“集體所有制”的消亡埋下種子，無異于“飲鴆止渴”之舉。其二，會產(chǎn)生“同權(quán)”不同待遇的不公平現(xiàn)象。在現(xiàn)有的法律框架下，依照高位階的《物權(quán)法》、《土地管理法》等法律產(chǎn)生的宅基地使用權(quán)，應(yīng)是“同一”權(quán)利具有“同一”權(quán)能，緣何會因一紙低位階“通知”、“條令”等改變宅基地其固有權(quán)利屬性，在權(quán)能構(gòu)成上出現(xiàn)“轉(zhuǎn)讓權(quán)能”的有無之區(qū)別。

為了從根本上解決宅基地流轉(zhuǎn)這一問題，學(xué)者提出了不同的改革方案。有學(xué)者主張農(nóng)村土地私有化，這種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有的農(nóng)村的集體土地全部分配給農(nóng)民個人所有，使農(nóng)民獲得最充分、最堅實的土地所有權(quán)，以便解決農(nóng)民土地權(quán)益受各方侵害的難題，[7]然而，這種模式實際上完全消滅了現(xiàn)行公有制，是一種徹底的私有化改革。無論是從理論還是實際來看，土地私有對農(nóng)民土地權(quán)利的保護(hù)力度都是最大的，而且也最能激發(fā)農(nóng)民的主人翁意識，從而使他們珍惜土地，更好地發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。但是，從操作上看，私有化方案必然會遇到諸如土地如何分配、耕地如何保護(hù)、如何避免土地兼并等一系列棘手問題。因而，簡單的土地私有化方案是不符合我國目前實際的。也有學(xué)者主張借鑒城市土地制度的成功經(jīng)驗，對現(xiàn)行集體所有制進(jìn)行國有化改革。集體土地國有化的主要觀點為：將集體土地國有化，同時使現(xiàn)占有人或者權(quán)利人取得長久穩(wěn)定自由的使用權(quán)，對于集體成員并沒有任何損害，反而是有利的，這就掃除了城市、農(nóng)村在使用權(quán)上的二元分割狀態(tài)；[8]有學(xué)者從健全土地開發(fā)市場經(jīng)濟(jì)自律和市場約束機(jī)制的政策出發(fā)，主張“農(nóng)村土地國有化，與城市土地同權(quán)，農(nóng)民擁有可交易、可轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)” 。[9]通過建立農(nóng)村土地國有制，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度障礙不復(fù)存在，任何私法主體均可自由購買農(nóng)村宅基地，而不至于與其法定身份相互沖突。經(jīng)由國有化之后，國家享有所有權(quán)，農(nóng)民享有使用權(quán)，性質(zhì)上屬于用益物權(quán)，從法理上來說，優(yōu)先于所有權(quán)，因此也就可以以之對抗國家及其管理者的侵害。這種觀點使宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)導(dǎo)致與農(nóng)民法定身份相互沖突的矛盾得以解決，可謂構(gòu)思新穎。但是，農(nóng)村土地的國有化必然打破我國長期以來的以農(nóng)村社區(qū)為單位的社會組織形態(tài)和以農(nóng)民家庭為單位的利益分配格局，不利于農(nóng)村社會的穩(wěn)定發(fā)展；[10]P252國有化的實現(xiàn)途徑無非是征用和征收兩種途徑，但前者費用巨大，在現(xiàn)有的財政狀況下不可能做到，而后者又會極大地?fù)p害集體和農(nóng)民的既得合法權(quán)益，不利于社會安定，而且與中央保護(hù)農(nóng)民利益的方針相沖突，因此難以行通。[11]退一步說，即使國有化可以實現(xiàn)，在具體操作上仍然問題很多。國有化方案的實施，需要一定的組織機(jī)關(guān)代替國家行使管理者職能，而在現(xiàn)有的政治框架下，只能是由基層政府來代行國有土地的管理職能。我們知道，現(xiàn)實中存在大量的村干部以集體土地所有權(quán)侵害農(nóng)民利益的現(xiàn)象，而如何保證基層政府代行國家土地所有權(quán)時不會重蹈前者的覆轍？[12]以我國的現(xiàn)實情況來看，難以保證。因而，簡單的土地國有化方案不符合我國目前實際情況。另有學(xué)者提出了“法定租賃權(quán)”的構(gòu)想，用來解決農(nóng)村房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓而宅基地使用權(quán)不轉(zhuǎn)讓的矛盾。如果借鑒法定租賃權(quán)構(gòu)想，農(nóng)村房屋的買受人在取得房屋所有權(quán)的同時,對于房屋的宅基地并非取得作為物權(quán)的村民的“宅基地使用權(quán)”，而是取得作為債權(quán)的“宅基地租賃權(quán)”，基于該債權(quán)房屋買受人可以占有使用宅基地，達(dá)到對宅基地“用益”的目的。這一結(jié)果并非出于房屋買賣雙方的自由意思，而是出于法律的直接規(guī)定，是基于法律規(guī)定而當(dāng)然發(fā)生的結(jié)果。[13]

筆者認(rèn)為，農(nóng)村土地是廣大農(nóng)民安身立命之本，發(fā)財致富之源，也是農(nóng)村可持續(xù)發(fā)展之基，可謂承載巨大社會效益、經(jīng)濟(jì)效益和環(huán)境效益。法定租賃權(quán)觀點立足國情，通過房地分離和設(shè)立法定租賃權(quán)，以較少的成本實現(xiàn)農(nóng)村房屋的流通，可謂構(gòu)思新穎，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。這一構(gòu)想按部就班，穩(wěn)妥推進(jìn)，更為可行。不過需要與此相適應(yīng)的配套措施。一是建立農(nóng)村宅基地有期限、有償使用制度，二是確立完善的農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記制度。

首先，建立農(nóng)村宅基地有期限使用制度。作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)，從理論上講,應(yīng)該是有期限的。因為他物權(quán)的存在都是有期限的,但是作為我國特有用益物權(quán)制度的宅基地使用權(quán)卻是無期限的。無期限將造成只要房屋尚在則宅基地使用權(quán)就一直存在,一個農(nóng)民可能以繼承、受贈等方式取得幾處房產(chǎn),一直延續(xù)下去,而且，在觀念上，農(nóng)民也一直把宅基地作為自己的家產(chǎn)看待，這不利于節(jié)約土地及充分利用土地資源。無期限可能造成集體土地所有權(quán)無法實現(xiàn)的問題，而且客觀上使土地市場上存在有期限的建設(shè)用地使用權(quán)和沒期限的宅基地使用權(quán)，導(dǎo)致土地市場不統(tǒng)一的局面。為了切實提高農(nóng)村宅基地的利用效率，建立并全面貫徹完善的農(nóng)村宅基地使用權(quán)消滅制度，已成為必然。如果為宅基地使用權(quán)設(shè)定了期限，則集體經(jīng)濟(jì)組織對期限屆滿且符合條件的宅地基予以收回，從而解決宅基地長期閑置土地資源浪費的現(xiàn)象，充分實現(xiàn)土地使用權(quán)的價值。因此建議應(yīng)參照城市國有土地上的住房土地使用權(quán)期限為70年的規(guī)定，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的期限也應(yīng)規(guī)定為70年,自農(nóng)民申請宅基地獲得批準(zhǔn)之日起計算,期間屆滿,自動續(xù)期。

其次，建立宅基地有償使用制度?；跉v史補(bǔ)償?shù)目剂亢蜏p輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的政策取向，我國現(xiàn)行法律強(qiáng)調(diào)宅基地使用權(quán)的無償取得。在現(xiàn)行的農(nóng)村土地制度下，宅基地屬于農(nóng)民的“份地”，即只要是某個村的村民，存在合理的住房需求，符合申請的條件，向本集體經(jīng)濟(jì)組織提出申請，經(jīng)過審批手續(xù)后就能取得宅基地使用權(quán)。盡管我國《土地管理法》第62條規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”，但是基于對宅基地上的房屋的合法繼承關(guān)系，[14]一個農(nóng)民可能以繼承、受贈等方式取得幾處房產(chǎn)，且宅基地使用權(quán)可以隨房產(chǎn)不斷的延續(xù)下去，從而出現(xiàn)一戶多宅現(xiàn)象。由于法律禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，農(nóng)民對于多余的宅基地及其房屋無法處分，只能任其閑置。[15]長此以往，勢必造成土地資源的嚴(yán)重浪費。在我國土地資源極為緊缺的情況下，不能聽任宅基地長期閑置。因此,建議宅基地實行有償使用制度。這樣,既考慮了國家減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的政策,又能夠約束居民多占、超占宅基地行為,同時，也為宅基地上房屋進(jìn)行流轉(zhuǎn)提供了條件。宅基地有償使用制度，使非集體成員在購買房屋后向集體繳納使用費后獲得合法的宅基地的使用權(quán)，在現(xiàn)有的制度框架下，能夠有效地解決可能產(chǎn)生的潛在“宋莊房訟”糾紛，促進(jìn)農(nóng)村剩余房屋流轉(zhuǎn)。

再次，確立完善的農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記制度。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)不發(fā)生物權(quán)變動的效力或不能對抗善意第三人。因此建立完善的農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記制度是非常必要的，這一制度的建立，可以使宅基地使用權(quán)人的權(quán)利得到明確，同時在宅基地使用權(quán)發(fā)生流轉(zhuǎn)時，可以保障交易雙方的安全和善意第三人的利益。與此同時，還可以對農(nóng)村宅基地進(jìn)行一次普查，建立完整全面的宅基地地籍信息檔案，便于宅基地的管理和開發(fā)利用。我國目前尚未建立農(nóng)村不動產(chǎn)登記制度,村民大多通過占有的方式體現(xiàn)其房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)，這不利于對農(nóng)民合法權(quán)利的保護(hù)。關(guān)于宅基地使用權(quán)的登記，目前我國除部分省、自治區(qū)、直轄市外，仍然實行的是房屋與宅基地分別登記的制度，在法律、行政法規(guī)未就登記做出規(guī)定之前，對宅基地使用權(quán)的登記仍應(yīng)由批準(zhǔn)宅基地使用權(quán)所在地的縣級人民政府負(fù)責(zé)。需要指出的是，宅基地使用權(quán)的批準(zhǔn)雖是縣政府，但是通常是由政府的土地管理部門審核后再以政府的名義批準(zhǔn)的。因此，在批準(zhǔn)時，土地管理部門對宅基地使用權(quán)的位置、面積等登記事項已了如指掌。如果我國土地登記仍然由土地管理部門負(fù)責(zé)，完全可以將批準(zhǔn)與登記程序合并，因此建議在批準(zhǔn)宅基地使用權(quán)的同時，土地管理部門就應(yīng)當(dāng)直接為其辦理登記手續(xù)，而無須另行辦理登記。

宅基地使用權(quán)的設(shè)定是否需要以登記為要件，有人依據(jù)我國《物權(quán)法》第10、14和155條的規(guī)定，認(rèn)為“從以上規(guī)定可以看出,我國對宅基地使用權(quán)實行的是登記生效主義”。[15]其實，這種理解是不準(zhǔn)確的，因為我國《物權(quán)法》155條規(guī)定：“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的,應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記或者注銷登記。”這是指宅基地使用權(quán)需登記才可以處分，如果宅基地使用權(quán)已經(jīng)辦理了登記，轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)辦理宅基地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)登記。因此，這里所說的登記不是宅基地使用權(quán)的設(shè)立要件。宅基地使用權(quán)的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)以完成審批程序為條件，而無須登記。我國農(nóng)村幅員遼闊，要求對其進(jìn)行全面的、實質(zhì)性審查的土地登記并不現(xiàn)實。因此，只要完成批準(zhǔn)程序，宅基地使用權(quán)就應(yīng)當(dāng)設(shè)立了。當(dāng)然，為了維護(hù)交易安全，如果宅基地使用權(quán)人欲對其權(quán)利進(jìn)行處分，則應(yīng)當(dāng)先行辦理登記。不辦理登記，不發(fā)生宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力。因此我國有必要建立完善的農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記制度，以明確權(quán)利人權(quán)利，減少糾紛。

當(dāng)前應(yīng)盡快啟動農(nóng)村宅基地普查登記工作。對農(nóng)村現(xiàn)有宅基地使用情況進(jìn)行全面清查,對于手續(xù)齊備、符合法律規(guī)定的則給予登記造冊，對那些通過不合法渠道多占、多用的宅基地則不予登記，為下一步統(tǒng)一、規(guī)范的宅基地使用權(quán)登記奠定基礎(chǔ)。國土資源部《關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)〔2008〕146號)規(guī)定，力爭在2009年底前，基本完成全國宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作，做到權(quán)屬糾紛基本解決，農(nóng)民合法使用的宅基地全部發(fā)證到戶。將來制定《不動產(chǎn)登記法》時應(yīng)改變目前城鄉(xiāng)不動產(chǎn)登記不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，我國將農(nóng)村和城市不動產(chǎn)納入同一體系，實現(xiàn)城鄉(xiāng)房地產(chǎn)登記的統(tǒng)一管理和信息共享。為宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)奠定基礎(chǔ)。

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OnthePossibleModesoftheTransferofRighttoUsetheHomestead

ShenJian-ping

(Research Base on Civil and Commercial Law of Heilongjiang University，Harbin Heilongjiang,150080)

The system prohibiting the transfer of right to use the homestead has undoubtedly affected the realization of the homestead’s value greatly. In fact, there has formed a complicated de facto market on right to the homestead, which severely endangers the stability of our society. A fairly reasonable and low-cost solution to this problem is to establish a terminable, onerous usage system and corresponding compromise measures such as perfect register system on the right through seperating land and house as well as creating a legal right to lease.

right to use the homestead; collective land; legal right to lease

DF521

A

(責(zé)任編輯：張保芬)

1002—6274(2011)03—034—05

本文系黑龍江省2008年普通高等學(xué)校青年學(xué)術(shù)骨干支持計劃項目《物權(quán)法頒布后我國宅基地使用權(quán)問題研究》(115G025)的階段研究成果。

申建平(1969-)，女，黑龍江佳木斯人，黑龍江大學(xué)民商法研究基地教授，博士，研究方向為民商法學(xué)。