論民法上的法律錯誤對德國法和日本法的比較研究

班天可

引言

(一)我國法的現(xiàn)狀

民法理論中，錯誤通常指不自知的意思與表示不一致?！?〕為能展開論述，需要確認的是，學(xué)界一般認為我國法上的重大誤解等同于傳統(tǒng)大陸法民法中的錯誤。參見龍衛(wèi)球:《民法總論》(第2版)，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁485;郭明瑞主編:《民法》，高等教育出版社2003年版，頁103;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2004年版，頁224;王利明:《民法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，頁178;馬俊駒、余延滿:《民法原論》(第3版)，法律出版社2007年版，頁195。錯誤可能發(fā)生于從意思形成到相對人理解的各個階段，肇始于各種原因，本文著重研究法律錯誤。

不妨先看一則案例:王某的丈夫李某在為張某送駕照途中罹于交通事故，張某誤以為自己對李某的死應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，于是與王某簽訂了金額為20萬元的經(jīng)濟補償協(xié)議。張某履行了部分給付后經(jīng)咨詢發(fā)現(xiàn)自己對法律存在誤解，其實自己對于李某的死無需承擔(dān)任何法律責(zé)任，故不同意履行給付義務(wù)。二審法院認為，張某與王某間的協(xié)議有效，“且張某對法律的理解錯誤不屬于重大誤解，據(jù)此判決駁回了張某的上訴請求。”案例點評人解釋說，“按照基本民法理論，錯誤分為事實上的錯誤和法律上的錯誤。事實上的錯誤是指當(dāng)事人對事實真相的錯誤理解;法律上的錯誤是指當(dāng)事人法律上的無知。法律上的錯誤不構(gòu)成我國民法通則、合同法上規(guī)定的重大誤解?！薄?〕二審法院為北京市第二中級人民法院，案例點評人為北京煒衡律師事務(wù)所王立光。點評參見傅春榮:“錯誤理解法律不屬重大錯誤”，載《中華工商時報》2003年11月19日。案件詳情參見北京市高級人民法院民一庭編:《北京民事審判疑難案例與問題解析》第一卷，法律出版社2007年版，頁425。由法官親自執(zhí)筆的案例評釋參見胡建永:“意思表示‘錯誤’之范圍分析”，載《人民法院報》2006年6月27日C03版。胡建永法官在案例評釋中甚至主張將“法律不應(yīng)原諒無知”的原則立法化。本案法律行為的性質(zhì)究竟是和解還是贈與，尚有深入探討的價值，但本文更關(guān)注的是判決中法律解釋的妥當(dāng)性。實際上，即便本案經(jīng)濟補償協(xié)議被認定為贈與，同樣也會面臨可否以法律錯誤為由撤銷贈與行為的問題(當(dāng)然，在此之前還會有《合同法》第186條的問題)。實務(wù)界的立場很干脆，法律錯誤一概不可撤銷。

在漢語法學(xué)文獻中，除臺灣地區(qū)學(xué)者對德國法上的法律效果錯誤有所申述外，〔3〕參見王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁380;黃立:《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁299。大陸學(xué)者鮮有提及法律錯誤。筆者讀到的資料中，李永軍教授曾對該問題展開過詳盡的探討。李永軍教授認為，“任何人不得以對法律的無知為抗辯”是大陸法系和英美法系普遍承認的傳統(tǒng)規(guī)則，這里涉及“一個如何將法律錯誤歸類的問題:是將這種錯誤歸為內(nèi)容錯誤還是動機錯誤?……本人主張，應(yīng)當(dāng)將之歸入動機錯誤而不可撤銷。因為，對法律的錯誤，至多是行為人在決策時影響其意思的一個因素。我國法律對此的討論也不深入，更無這一方面的判例。在此情況下，我們還應(yīng)堅持古老的格言:即對法律的誤解不影響合同的效力。”〔4〕李永軍:《民法總論》，法律出版社2006年版，頁551～553。除李永軍教授外，崔建遠教授、隋彭生教授持類似觀點。參見崔建遠:《合同法》，法律出版社1999年版，頁143;隋彭生:《合同法論》，法律出版社1997年版，頁177。不過隋彭生教授認為雙方法律錯誤例外地允許撤銷。比之北京中院的判決，李永軍教授添了一步法律構(gòu)成，即為什么法律錯誤不可撤銷，因為所有的法律錯誤都是動機錯誤，即通過動機錯誤構(gòu)成將“不得以對法律的無知為抗辯”的法諺合理化了。但為什么法律錯誤都是動機錯誤?李永軍教授未做進一步的解釋。

(二)問題意識

1.法律規(guī)則的再確認

《民法通則》第59條和《合同法》第54條只規(guī)定了重大誤解可以撤銷，但最高法院司法解釋《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(下稱《民通意見》)第71條對重大誤解有詳盡的界定。根據(jù)該條，行為人對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。對于法律錯誤，第71條盡管未做直接的規(guī)定，但提示了重要的信息:①《民通意見》并未表露任何將錯誤劃分為事實錯誤與法律錯誤并區(qū)別對待的傾向，尤其是該條中的“行為的性質(zhì)”就可能包括行為的法律性質(zhì)，法院對此進行了縮小解釋，但未陳述正當(dāng)化的理由。②《民通意見》對重大誤解的界定并非傳統(tǒng)民法理論所說的意思與表示間的不一致，而是“行為的后果與自己的意見相悖”，即意思與法律行為后果間的不一致;“行為的后果”顯然比“行為的內(nèi)容”寬得多，即便不是內(nèi)容錯誤也未必不可撤銷。

2.問題的提出

有鑒于此，本文試圖討論并回答三個問題:第一，法律錯誤和事實錯誤是否有區(qū)分的必要?如果有，那正當(dāng)化的理由是什么?第二，法律錯誤都是動機錯誤嗎?第三，即便法律錯誤都是動機錯誤，是否可能該當(dāng)《民通意見》第71條中的“行為后果的錯誤”而被撤銷?“行為后果的錯誤”和傳統(tǒng)理論中的內(nèi)容錯誤、動機錯誤究竟處于怎樣的關(guān)系?

3.本文的意義和論述結(jié)構(gòu)

關(guān)于法律錯誤可撤銷性，漢語文獻極其有限，有必要介紹并甄別其他大陸法國家的立場和見解，并在此基礎(chǔ)上尋找自己的道路?！?〕從比較法上看，英美法系的確有區(qū)別對待法律錯誤和事實錯誤的傳統(tǒng)，但這種區(qū)分如今罕有支持者。普通法上不救濟法律錯誤的傳統(tǒng)肇始于1802年的Bilbie v Lumley案，Lord Ellenborough確定了這個規(guī)則，統(tǒng)治英國契約法近200年，其間可謂惡評如潮，Lord Wright of Durley甚至諷刺說這是法官心血來潮的悲劇。參見Lord Wright of Durley，Legal Essays and Addresses，Cambridge University Press，1939，p.xix。不過該規(guī)則早在1998年的Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council案(［1998］3 Weekly Law Reports，p.1095)中就被英國法院正式推翻了。此外，美國《第二次合同法重述》中就已看不到區(qū)分的蹤跡，新西蘭也通過成文法排除了該區(qū)分(Judicature Amendment Act 1958，s.2)。各國尋求共識的國際立法，如《國際商事合同通則》中，也申明了不區(qū)分法律錯誤和事實錯誤的立場。參見Unidroit Principles of International Commercial Contracts，Rome 2004，Comment for Art.3.4，p.98。我國屬大陸法系，并使用法律行為的概念，故比之英美法，對德國法和日本法進行比較研究更有解釋論上的價值。正如前文提到的那樣，在錯誤的定義上，司法解釋與傳統(tǒng)民法理論有著質(zhì)的差異，兩者間的齟齬究竟是立法的失誤，還是立法的正當(dāng)性和前瞻性的體現(xiàn)?這是高懸在我國民法學(xué)界頭上亟待解答卻又被避而不談的問題。法律錯誤大量涉及那些并非意思與表示間的不一致，卻可以看作是意思與行為后果間不一致的諸多案例，厘清該問題對我國民法的定位和獨立發(fā)展有著獨特的意義。

本文分五節(jié)展開論述，第一、二節(jié)分別介紹德國法上的法律效果錯誤和日本法上的法律錯誤，第三節(jié)對兩者進行比較并指出法律效果錯誤的特殊性，第四節(jié)在德國法的基礎(chǔ)上抽出法律效果錯誤的法理，第五節(jié)嘗試以法律效果錯誤法理為基礎(chǔ)解決法律錯誤在我國法上的法律構(gòu)成問題。

一、德國法

(一)條文和概念

《德國民法典》第119條1款規(guī)定，表意人所做出的意思表示中內(nèi)容有錯誤，或表意人無意為該內(nèi)容做出某種表示，如果可以認定表意人若知其情事并合理地考慮其情況即不為此項意思表示時，表意人得撤銷其意思表示。

第119條1款描述了兩種可以撤銷的錯誤類型:表示錯誤和內(nèi)容錯誤，同時，也暗示了更重要的信息，即發(fā)生在意思形成過程中的動機錯誤不適用第119條1款。由于很難想象法律錯誤是由筆誤引起的，所以法律錯誤不可能是表示錯誤，因此其撤銷與不可撤銷的界嶺實際上在內(nèi)容錯誤與動機錯誤之間。

民法理論中，認為第119條1款只限于表示錯誤和內(nèi)容錯誤，為二元論;認為第119條不僅限于表示行為的錯誤，還應(yīng)包含動機錯誤的，為一元論。一元論與二元論之爭多見于日本學(xué)界，德國法上沒有那么深刻的對立，因為第119條1款自身就是二元論的。依二元論，動機錯誤被第119條1款排斥，唯有在第119條2款(性質(zhì)錯誤)下才例外地允許撤銷，這導(dǎo)致表意人保護的范圍過于狹窄。作為回避策略，德國法上先后誕生了兩種判例法理:一是旨在擴大第119條1款適用范圍的“被擴展的內(nèi)容錯誤(Erweiterer Inhaltsirrtum)”，二是旨在擴大第119條2款適用范圍的行為基礎(chǔ)喪失理論(Wegfall der Gesch?ftsgrundlage)?！?〕Kramer，Der Irrtum beim Vertragsschluβ，Zürich 1998，S.35ff.前者是帝國法院通過一種特殊的錯誤類型而展開的，即法律效果錯誤(Rechtsfolgeirrtum)，指表意人對由法律附加到意思表示上的法律效果的錯誤?！?〕Medicus，Bürgerliches Recht，19.Aufl.，K?ln 2002，S.87.圍繞法律效果錯誤的性質(zhì)歸屬，多數(shù)說、少數(shù)說和判例法理間的對峙持續(xù)了近百年。

(二)學(xué)說

1.多數(shù)說:動機錯誤〔8〕多數(shù)說的支持者甚眾，參見H?lder，Kommentar zum BGB.Bd.1，Erl.9 zu§199，München 1900; Mayer-Maly，Rechtsirrtum und Rechtsunkenntnis als Probleme des Zivilrechts，AcP 170(1970)，133f.;Flume，Das Rechtsgesch?ft 4.Aufl.，Berlin 1992，S.465ff.;Bauchhenss，BGB Allgemeiner Teil II，München 1998，S.219;Medicus，Bürgerliches Recht，19.Aufl.，K?ln 2002，S.87;Brox，Allgemeiner Teil，27.Aufl.，K?ln 2003，S.196;MünchKomm/Kramer，zu§119，Rn.84;Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil，9.Aufl.，München 2004，S.671f.Leipold，BGB I:Einführung und Allgemeiner Teil，6.Aufl.，Tübingen 2010，S.256.

多數(shù)說認為，“這里涉及一個不應(yīng)被救濟的動機錯誤和一個應(yīng)被救濟的內(nèi)容錯誤。如果法律效果是被法律附加在意思表示上的，那意思和表示并不存在沖突，即為動機錯誤;如果相反，法律效果本身即構(gòu)成表示的內(nèi)容，那么意思與表示不一致，因為表意人所賦予這些文字的內(nèi)容意味著其他東西(內(nèi)容錯誤)?！薄?〕Brox.a.a.O.由此可知，可撤銷的內(nèi)容錯誤包括:①法律概念的誤用。例如，店主想將店“連同從物”一起賣掉，他對“從物”的理解就是定著在房間里的物品，如壁柜、廚房設(shè)備等，不包括其他動產(chǎn);然而作為法律概念的“從物”所涵蓋的范圍要遠比這寬得多(《德國民法典》第97條)，店主可以請求撤銷其表示?！?0〕事例參見(德)拉倫茨:《德國民法通論》，王小曄、邵建東等譯，法律出版社2003年版，頁512。法律概念的誤用可撤銷并不是多數(shù)說的專利，和少數(shù)說是共通的，對此早在1909年就得到帝國法院的肯定(RG 11.5.1909，RGZ 70，391，395，下文中的德國判例【2】)。②法律效果被明確表述并成為內(nèi)容的一部分。例如，甲將他的轎車賣給了乙，如果契約中言明排除出賣人的權(quán)利瑕疵責(zé)任(《德國民法典》第433條)，而這時甲錯誤地認為物的瑕疵責(zé)任也被包含在這個概念中，那么該當(dāng)內(nèi)容錯誤可撤銷;相反，如果契約中并未提到關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的事情，甲只是不知道自己需要負瑕疵擔(dān)保責(zé)任，那么就是一個不可撤銷的動機錯誤?！?1〕事例參見Brox，a.a.O。不可撤銷的動機錯誤包括:③法律效果錯誤，即由于法律的自動適用，某種法律效果被附加到意思表示上，規(guī)定了表意人未曾意料到的義務(wù)，置其于新的法律關(guān)系之中。例如，房屋所有人甲把已出租的房屋賣給乙，當(dāng)乙得知他將取代原所有人的地位而繼受契約義務(wù)時(《德國民法典》第566條1款，買賣不破租賃)，不能以錯誤為由請求撤銷?！?2〕事例參見Rüthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，13.Aufl.，München 2003，Rn 36;下級審判決中卡爾斯魯爾地方高等法院認為，在表意人不知道承攬契約的瑕疵擔(dān)保范圍的情況下排除撤銷可能，參見OLG Karlsruhe NJW 1989，907，908。又如上文所舉的不知瑕疵擔(dān)保責(zé)任的事例。④由補充解釋附加的法律效果?！?3〕Rummel，Vertragsauslegung nach der Verkehrssitte，Wien 1972，S.118;該結(jié)論已為德國聯(lián)邦勞動法院判例所確認，參見BAG NZA 1988，734，935。

實際上，對于情況①②④沒有多少爭議，分歧在于情況③。多數(shù)說的核心論點是，由法律附加在意思表示上的法律效果，原則上不能進入意思表示的內(nèi)容，除非表意人將與之相反的意思明確表述出來?？偠灾?，法律效果錯誤不在第119條1款的可撤銷范圍內(nèi)。法律效果錯誤的救濟或通過第119條2款，〔14〕Mayer-Maly，a.a.O.170f.;MünchKomm/Kramer，§119 Rn.125.或通過行為基礎(chǔ)喪失法理?！?5〕以行為基礎(chǔ)喪失理論救濟法律效果錯誤的可能性已被判例所肯定，參見BAG 9.7.1986，NJW 1987，918-919。

多數(shù)說的理由包括以下三個方面:第一、法律效果是法律或補充解釋附加在業(yè)已形成的意思表示上的，意思和法律行為的效果之間雖有出入，但意思已經(jīng)被完整地表示出來了，意思與表示合致，不屬于內(nèi)容錯誤，不適用第119條1款?！?6〕Brox，a.a.O.第二、如果容許法律效果錯誤的撤銷，可撤銷的范圍恐無限擴張，傷及交易安全?！?7〕Leipold，a.a.O.第三、普通錯誤的情形下，法律行為的效果由當(dāng)事人的意思決定，當(dāng)行為的效果與當(dāng)事人的意思不一致時，該效果的正當(dāng)性不足，當(dāng)然難逃無效或可撤銷的命運;但倘若法律效果是經(jīng)由法律連接在意思表示上的，該效果的“正當(dāng)性(Richtigkeit)”由客觀的法律制度作了保障?！?8〕Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，8.Aufl.，Heidelberg 2002，S.296.

2.少數(shù)說:內(nèi)容錯誤

多數(shù)說的立場相似，但少數(shù)說各有各的不同。下面列舉兩種有代表性的意見。

《德國民法典》施行初期，民法界的三位巨擘Titze、Danz和Oertmann先后主張法律效果錯誤就是內(nèi)容錯誤，當(dāng)然適用第119條，與當(dāng)時的判例立場相左?！?9〕Titze，Die Lehre vom Miβverst?ndnis，Berlin 1910，S.450ff.Danz，Die Auslegung der Rechtsgesch?ft，Jena 1911，S.5.Oertmann，Rechtsordnung und Verkehrssitte insbesondere nach bürgerlichem Recht，Leipzig 1914，S.227.1916年之前，帝國法院一直以法律效果錯誤為動機錯誤，這三篇論文可以說是1916年帝國法院判例變更的理論基礎(chǔ)和信心來源。其中以Titze為最早，Titze的邏輯是，意思表示解釋的實質(zhì)就是確定意思表示的法律效果，因此意思表示的法律效果和意思表示的內(nèi)容是同義詞，用“通過意思表示而發(fā)生的法律效果的總和(die Summe der durch die Erkl?rung erzeugten Rechtsfolgen)”來定義意思表示的內(nèi)容再好不過了。因此，如果表意人對法律效果有所預(yù)想，就能夠解釋為意思表示的內(nèi)容，如果表意人沒有任何預(yù)想，那就只能是動機錯誤了?！?0〕Titze a.a.O.S.455.當(dāng)表意人對法律效果的預(yù)想和任意規(guī)范附加的法律效果相齟齬時，Titze表示，只有交易習(xí)慣一致的任意規(guī)范的效果才能被連接在意思表示之上不得撤銷?！?1〕Titze a.a.O.S.462ff.不過Titze最終也沒能說明，為什么與交易習(xí)慣不一致的任意規(guī)范所附加的法律效果就都可以撤銷，因而受到尖銳的批判。〔22〕Zabel，Der Rechtsfolgeirrtum，Inaugural-Dissertation zur Erlangung der juristischen Doktorwürde der Friedrich-Alexander-Universit?t zu Erlangen 1921，S.29.其他批判Titze的論文另見Henle，Irrtum über die Rechtsfolgen，in Festgabe der Bonner juristischen Fakult?t für Paul Krüger，Berlin 1911，S.306。

此后，少數(shù)說日漸式微，直到Stefan Lorenz在其1997年的教授論文《救濟不稱心的契約》中發(fā)展了Titze的觀點。S.Lorenz理論的核心是對“內(nèi)容錯誤”的重構(gòu)，即“內(nèi)容錯誤的界定不僅要與‘原則上不救濟動機錯誤’的法律價值相聯(lián)系，同時也應(yīng)考量法律對意思自治的基本判斷?！薄?3〕S.Lorenz，Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag，München 1997，S.269.S.Lorenz理論中，“內(nèi)容錯誤”的判斷包含兩個層面:①關(guān)于“是否”或“為什么”締結(jié)契約的考慮無疑屬于動機，這是第119條的法律價值所在;相反，關(guān)于“如何”締結(jié)契約的考慮則屬于內(nèi)容。因此，第一標準是表意人是否對法律效果做出了足夠的預(yù)想。如果表意人對法律效果考慮周密但不幸想錯了，這就是“預(yù)想不正確(Fehlvorstellung)”，而如果表意人對法律效果根本沒有進行過相應(yīng)的考慮，這就是“預(yù)想欠缺(fehlende Vorstellung)”;只有“預(yù)想不正確”才可能構(gòu)成錯誤。例如，哪怕出賣人對物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任有錯誤的設(shè)想，即便沒有明確表示出來，也不應(yīng)斷然否定其撤銷契約的可能性。②即便當(dāng)事人對意思表示的法律效果做出了充分長遠的預(yù)想，但也未必能成為內(nèi)容錯誤，因為法律可能對意思自治本身的范圍做出了限制，即規(guī)定了“行為類型(Gesch?ftstypus)”，不允許表意人在類型之外做出自己的意思安排。因此第二標準是表意人誤解的法律是任意規(guī)范還是強行規(guī)范，對任意規(guī)范的法律效果做出不正確預(yù)想的，原則上允許表意人撤銷?！?4〕S.Lorenz，a.a.O.S.266ff.

3.判例法理:“被擴展的內(nèi)容錯誤”

判例的立場是，只要是對所欲追求的法律效果發(fā)生錯誤的，原則上允許撤銷。帝國法院在1916年的判決(RG 3.6.1916，RGZ 88，278，284)中確立了該法理，內(nèi)容如下:

一塊土地上同時存在三個抵押權(quán)，處在第一順位的是所有權(quán)人抵押權(quán)。所有權(quán)人向土地登記部門申請放棄自己的第一順位抵押權(quán)《德國民法典》875條1款)，以便將其讓給第三順位的抵押權(quán)人。但該行為的后果是，當(dāng)所有權(quán)人抵押權(quán)消滅之時，第二順位抵押權(quán)依法自動升進。所有權(quán)人請求撤銷第一順位抵押權(quán)的放棄申請，帝國法院同意了表意人的撤銷請求。判旨寫道:

雖然很多文獻指出法律效果就是意思表示的內(nèi)容，但這種說法未免太過?？墒?，我們不能否認的是，表意人對通過意思表示想要追求的法律效果發(fā)生的錯誤是完全有可能成為內(nèi)容錯誤的。意思表示的意義就在于通過權(quán)利的創(chuàng)設(shè)、變更和消滅，從而追求某種法律效果?！绻尚袨榈淖龀鍪浅鲇趯Ψ傻恼`解或無知，而這一法律行為所帶來的并非是其原先打算追求的(die mit seiner Vornahme erstrebte)，而是一個與此有實質(zhì)差別的、根本不希望的法律效果，那么可以視為內(nèi)容錯誤。相反，如果法律行為招來的只是所欲追求的法律效果之外的那些不知道也不希望的其他后果，那么撤銷就是不可能的。

倘若依多數(shù)說的見解，本案中“不使第二順位抵押權(quán)自動升進”這樣的法律效果并未被明確表示出來，因此該法律效果不能進入意思表示的內(nèi)容，意思表示只是“放棄第一順位抵押權(quán)”，意思和表示之間仍然是一致的。而判例在界定“內(nèi)容錯誤”時使用的措辭不是“被表示出來”或“包含于契約內(nèi)容之中”，而是“被追求的”:一個契約所要追求的東西，并不一定被明確地表示出來。既然“將第一順位抵押權(quán)讓給第三順位抵押權(quán)人”是表意人所追求的法律效果，那么其反面“不使第二順位抵押權(quán)自動升進”也自然能夠成為意思表示的內(nèi)容。從而，被法律附加在意思表示上的法律效果——即被多數(shù)說認為應(yīng)歸為動機錯誤的部分，也在事實上獲得了被撤銷的可能，內(nèi)容錯誤的范圍也得到相應(yīng)的擴展。

“該判決多年來備受爭議?！薄?5〕Leipold，a.a.O.S 181 Fn.14.最尖銳的批判來自Flume，他認為本案意思表示中包含兩個不可調(diào)和的法律后果:一方面放棄所有權(quán)人抵押權(quán)，另一方面不愿使第二順位抵押權(quán)人晉級，結(jié)果意思表示因“內(nèi)容不確定(Perplexit?t)”不成立，而非可撤銷?！?6〕Flume，a.a.O.Kramer和Medicus持相同批判意見。參見Medicus，Bürgerliches Recht，19.Aufl.，K?ln 2002，S.87;MünchKomm/Kramer，§119.Rn.69a。盡管存在反對之聲，但作為指導(dǎo)性判決，其判斷標準為德國法院反復(fù)引用直至今日。

(三)判例

1.1916 年之前的帝國法院判決

【1】RG 9.5.1902，RGZ 51，281，284(下稱德判【1】)

破產(chǎn)管理人向雙務(wù)契約的相對人請求完全履行債務(wù)，結(jié)果導(dǎo)致相對人的債權(quán)從普通的破產(chǎn)債權(quán)變成財團債權(quán)(《德國破產(chǎn)法》17條、59條2款)，遂請求撤銷履行請求的意思表示。帝國法院認為對破產(chǎn)法上效果的無知僅是動機錯誤，不適用《德國民法》第119條。

【2】RG 11.5.1909，RGZ 70，391，395(下稱德判【2】)

遺贈人誤以為法定繼承人不包括同父異母的兄弟姐妹，于是在遺贈時使用了“法定繼承”一詞。此后，遺贈人向帝國法院請求撤銷遺贈，帝國法院同意了他的請求。

【3】RG 12.7.1911，RGZ 76，439，441(下稱德判【3】)

表意人由于不了解公司的債務(wù)清償方式，申請加入了一人商社，結(jié)果依法必須對加入前的債務(wù)負無限責(zé)任《德國舊商法典》第28條)，遂請求撤銷加入商社的意思表示。帝國法院認為債務(wù)的責(zé)任方式只是申請加入商社的動機，拒絕了撤銷的請求。

【4】RG 3.6.1916，RGZ 88，278，284(下稱德判【4】或帝國法院1916年判決)

即上述帝國法院1916年判決，事實判旨略。

2.最新的判例動向

【5】OLG Düsseldorf 17.9.1997，NJW-RR 1998，150(下稱德判【5】)

(案件事實)X為附條件遺囑繼承的第一順位繼承人，但被繼承人規(guī)定，若X不接受該條件，財產(chǎn)則由第二順位繼承人A、B繼承。想繼承財產(chǎn)又不愿接受條件的X決定:放棄遺囑繼承人的地位，與此同時選擇作為普通法定繼承人參與繼承。X將公證書提交遺產(chǎn)法院(BGB第1945條1款)。但依據(jù)法律，X即便放棄遺囑繼承地位也不可能再成為法定繼承人，遺產(chǎn)已由后順位繼承人A、B繼承(BGB第1953條2款)。X向基層法院提出請求:①X的意思表示因“內(nèi)容不確定”而不成立，因為其中包含兩個法律上相互矛盾的效果“放棄繼承”和“成為法定繼承人”;②X的意思表示因錯誤而可撤銷。

(判旨)關(guān)于內(nèi)容不確定，法院認為:

本案意思表示中存在著放棄繼承和取得法定繼承人地位兩個相互矛盾的內(nèi)容從而喪失確定性不能成立，這種理解是錯誤的。與其說一個意思表示中存在兩個內(nèi)容，倒不如承認本案中的公證書中存在著放棄繼承和取得法定繼承人地位兩個意思表示。即便從BGB第1948條看，放棄繼承和承認繼承也未必非以一個意思表示完成不可。原告是從自己能夠成為法定繼承人這樣一個錯誤的前提出發(fā)的。對這樣一個前提的錯誤，無論它是否應(yīng)該被撤銷，這至少是錯誤階段的問題，而不是成立階段的問題。

關(guān)于錯誤，法院認為“原告是法律的外行人，可能她心中想象，回避遺囑中的條件和取得法定繼承人的地位都是放棄繼承的直接效果。這樣的錯誤該當(dāng)BGB第119條1款，可以撤銷。因為發(fā)生錯誤的是表意人預(yù)想中希望以此形成法律效果的意思表示內(nèi)容，而不是‘放棄繼承可能對誰有利’之類的間接第二性的效果?！睂讣嘶卦瓕?，責(zé)令查定原告的效果意思狀態(tài)。

【6】BGH 5.6.2008，NRü 8/2008，337(下稱德判【6】)

(案件事實)拍賣程序中，競拍人申請參加拍賣時不知道被拍賣的土地上附有土地債務(wù)(《德國民法典》第1191條)，結(jié)果以高價拍得該土地，拍賣結(jié)果經(jīng)法院確認，上述土地債務(wù)將繼續(xù)存在于該不動產(chǎn)之上(《德國強制執(zhí)行法》第52條1項)。競拍人請求依據(jù)《德國民法》第119條撤銷競拍申請。

(判旨)聯(lián)邦最高法院認為，“競拍人即便是對從制定法中發(fā)生的法律效果認識錯誤的，民法典第119條1款也不應(yīng)排除其撤銷可能?！偱娜藢ν恋厣侠^受的他人權(quán)利發(fā)生法律效果錯誤時，我們不能將其看作是民法典第119條1款范圍內(nèi)的內(nèi)容錯誤。這里具有決定意義的是，競拍人的競拍申請是在法律規(guī)定的程序下做出的?！?/p>

3.判例簡析

帝國法院1916年判決之前，除了德判【2】——法律概念表述錯誤的典型案例，不存在承認法律效果錯誤可撤銷性的判決，但自1916年判決之后，法律效果錯誤可撤銷成為主流，可以說具有劃時代的意義。戰(zhàn)后聯(lián)邦法院在涉及法律效果錯誤問題時，也往往逐字逐句引用該判決中提出的判斷標準，在此故未一一羅列?！?7〕戰(zhàn)前沿襲1916年判例法理承認法律效果錯誤可撤銷性的帝國法院判例見RG 21.10.1916，RGZ 89，29，40、RG 13.2.1920 RGZ 98，139，141。戰(zhàn)后繼續(xù)沿襲1916年判例法理的聯(lián)邦最高法院判例見BGHZ 134，152=NJW 1997，653。

這里，就上述兩個近期判決(德判【5】【6】)解釋一下德國法上的新動向。在介紹帝國法院1916年判決時筆者提到過Flume的批判，時隔多年，Düsseldorf地方高等法院從正面對批判進行了回擊，這就是判例【5】。在Flume眼里，一個意思表示之中完全可以放下很多內(nèi)容，只要這些內(nèi)容是不矛盾的。以德判【5】為例，“放棄繼承”和“不使后順位繼承人繼承財產(chǎn)”兩者雖然都可以成為一個意思表示的內(nèi)容，但由于法律上矛盾，整個意思表示歸于不成立。但與此相對，Düsseldorf地方高等法院將兩者看作是兩個相對獨立的意思表示。這樣，Düsseldorf法院雖然避開了Flume批判的鋒芒，卻背離了帝國法院1916年判決的初衷，即把“不使后順位繼承人繼承財產(chǎn)”看作“放棄繼承”這一意思表示不可分離的法律效果從而擴展意思表示內(nèi)容的初衷。從這點來看，Düsseldorf法院看似在維護帝國法院1916年判決的正當(dāng)性，卻無意中限縮了意思表示的內(nèi)容，最終向多數(shù)說做出了不可挽回的妥協(xié)。

德判【6】暴露了同樣的傾向。上世紀70年代，有下級法院明確表示不動產(chǎn)拍賣程序中競拍人對不動產(chǎn)上所附他人權(quán)利的錯誤屬于內(nèi)容錯誤，允許競拍人撤銷?！?8〕OLG Hamm，OLGZ 1972，249，251.現(xiàn)在，聯(lián)邦最高法院旗幟鮮明地站在反對立場上，試圖通過限縮意思表示的內(nèi)容來限制法律效果錯誤的可撤銷范圍，并把最實質(zhì)的理由公開擺在臺面上:意思表示是在法律規(guī)定的程序下做出的，因此不是內(nèi)容錯誤。聯(lián)邦最高法院的邏輯是，拍賣的法律效果是由訴訟法程序決定的，這些是應(yīng)該由法律決定的事項，表意人不可能將其納入意思表示的內(nèi)容之中，因為這些事項已不再是私法自治的空間。既然這些法律效果不能進入意思表示的內(nèi)容，也就不該當(dāng)內(nèi)容錯誤。這一邏輯使人不由地想起Medicus提到的所謂法律的“正確性”，也使人不由想起S.Lorenz提到的“行為類型”。多數(shù)說、少數(shù)說和判例在分裂了近百年后終于出現(xiàn)了收斂的跡象。

從整體脈絡(luò)看，第119條1款先驗地排斥動機錯誤，正是第119條的狹窄才催生了“被擴展的內(nèi)容錯誤”判例法理。但隨著戰(zhàn)后行為基礎(chǔ)喪失理論的展開和定型，法律效果錯誤的制度目的為行為基礎(chǔ)喪失所部分取代，判例法理才得以自我限縮。

二、日本法

(一)立法史背景

1.舊民法

舊民法的起草人是法國教授勃瓦索那多。根據(jù)舊民法，合意的性質(zhì)、目的、原因發(fā)生錯誤的，原則上可以阻卻合意(舊民法第309條1款)，人的錯誤和物的品質(zhì)的錯誤僅在其具有決定意義時才可以阻卻合意(舊民法第309條3·4款、第310條1款)，物的品格錯誤僅在當(dāng)事人對品格的重視被明確表示時構(gòu)成合意的瑕疵(舊民法第310條2款)。

舊民法中，法律錯誤被賦予一個單獨的條文。根據(jù)該條，發(fā)生在合意的性質(zhì)、原因或效力上的法律錯誤可以阻卻合意，而發(fā)生在物或人的資格上的法律錯誤，只在物或人的資格具有決定意義時構(gòu)成合意的瑕疵(舊民法第311條1款);如果法官發(fā)現(xiàn)的確不存在值得寬宥的情狀，則應(yīng)拒絕無效請求(舊民法第311條2款);但如果錯誤起因于不知道有關(guān)公共秩序的法律，如刑罰、時效或規(guī)定形式要件的法律，則沒有救濟的余地(舊民法第311條3款)。綜述之，法律錯誤無效的要件比事實錯誤嚴格，主要體現(xiàn)在第311條2、3款規(guī)定的兩個例外:①不存在值得寬宥的情狀;②對公共秩序的法律錯誤。

2.現(xiàn)行民法

現(xiàn)行民法典第95條規(guī)定，法律行為的要素發(fā)生錯誤時，意思表示無效。但表意人有重大過失時，不得自己主張無效。顯然，起草人富井政章放棄了法國模式，轉(zhuǎn)以“要素的錯誤”這一抽象概念作為唯一判斷標準?！?9〕實際負責(zé)起草第95條的立法委員為富井政章博士。星野通:“明治民法編纂史研究”(日本立法資料全集別卷33、1995年)，頁174ご參照ください。法國法將錯誤的效果類型化為兩大類:ⅰ合意的欠缺、ⅱ合意的瑕疵?！斗▏穹ǖ洹分兄挥袑笳叩拿魑囊?guī)定(第1110條)，前者是通過學(xué)說和判例展開的，通常被認為包括四類，合意的性質(zhì)(nature)、合意的目的(object)、合意的原因(cause)和合意的當(dāng)事人(person)。法國民法上，錯誤無效或可撤銷與否是以錯誤的對象為判斷標準從而客觀決定的，這是法國民法錯誤論的特色。然而，什么是要素的錯誤?法律錯誤是否該當(dāng)要素的錯誤?依然不得而知。

根據(jù)立法理由書，舊民法第311條被刪除的理由如下:①該條1款的功能為現(xiàn)行民法第95條所吸收。富井認為，在現(xiàn)實生活中法律錯誤與事實錯誤很難區(qū)分，例如，當(dāng)事人不知締約時債務(wù)已不存在，誤以為存在而對契約進行了合意變更。這種情況在舊民法中該當(dāng)?shù)?11條1款合意原因的錯誤，在修正案中同樣該當(dāng)?shù)?5條要素錯誤，意思表示都不生效力，因此即便刪去舊民法第311條1款也不意味著對法律錯誤采取反對主義，只是沒有區(qū)分的必要而已。〔30〕『民法修正案理由書』(北海道大學(xué)図書館私製、請求番號0016265392)87～88頁。②該條2款的功能為現(xiàn)行民法第95條但書所吸收。眾議院民法修正案委員會上，谷澤龍藏委員曾針對兩者不設(shè)區(qū)分恐招致無效范圍的不當(dāng)擴大的一題提出質(zhì)疑，對此富井指出，法律錯誤的表意人很容易被認定具有重過失，鑒于第95條但書的存在，即便不區(qū)分也不會有特別的現(xiàn)實問題?！?1〕〕『衆(zhòng)議院民法中修正案委員會速記録』(參議院事務(wù)局、1896年3月6日発行)4號29頁。這也成為舊民法第311條2款被刪除的實質(zhì)性理由?！?2〕見前注〔30〕，頁88。③該條3款被否定。富井認為，即便是有關(guān)公共秩序的法律錯誤，也不應(yīng)當(dāng)拒絕救濟，只要該當(dāng)行為性質(zhì)的錯誤就應(yīng)當(dāng)承認其依據(jù)現(xiàn)行民法第95條主張無效的可能性?！?3〕見前注〔30〕，頁88。最終，舊民法第311條被刪除，法律錯誤被完全包含在現(xiàn)行民法第95條判斷的適用范圍內(nèi);絕對不區(qū)分法律錯誤和事實錯誤成為日本現(xiàn)行民法一以貫之的立場。

(二)學(xué)說

1.錯誤論的學(xué)說概況

由于上述不區(qū)分立場，法律錯誤的問題完全依賴于對現(xiàn)行民法第95條的解釋。從立法初期至今，第95條的解釋論先后經(jīng)歷了傳統(tǒng)二元論、表示主義一元論、新二元論、新一元論、多元論的學(xué)說沿革，可謂波瀾起伏。如果不對錯誤論的學(xué)說背景加以簡單的介紹，恐怕很難理解關(guān)于法律錯誤問題上的諸多分歧。

傳統(tǒng)二元論的奠基人正是富井政章，他認為第95條只適用于意思的欠缺，而“動機”或“緣由”的錯誤只可能導(dǎo)致意思的瑕疵，只有對“意思表示的內(nèi)容”發(fā)生的錯誤才構(gòu)成意思的欠缺，學(xué)說上稱為意思欠缺構(gòu)成?！?4〕富井政章『民法原論I』下冊初版(有斐閣、1904年)359～363頁參照。意思表示的內(nèi)容這個德國法上的概念經(jīng)由富井的介紹第一次進入了日本法。中松纓子「錯誤」星野英一編『民法講座I』(有斐閣、1984年)395頁ご參照ください。此后，我妻榮在此基礎(chǔ)上主張，動機可以通過表示成為意思表示的內(nèi)容，這就是多年來為判例所遵循的動機表示構(gòu)成?！?5〕我妻栄『民法講義I民法総則』(巖波書店、1933年)318頁參照。表示主義一元論的旗手是川島武宜，他認為既然錯誤制度是為了平衡表意人的內(nèi)心意思和相對人對表示的信賴，無論是表示錯誤還是動機錯誤，相對人是否認識到錯誤的存在才是最關(guān)鍵的判斷標準，史稱認識可能性說。〔36〕川島武宜「意思欠缺と動機錯誤」法學(xué)協(xié)會雑誌56巻8號595頁以下參照。直接以相對人的認識可能性為由認定錯誤無效的下級審案件時而有之，見京都地裁昭和41年4月1日判決判例時報451號32頁、大阪高裁昭和49年1月28日判決判例時報573號54頁。之后，野村豐弘對川島說作出了部分修正，主張相對人不必對錯誤本身具有認識可能性，對錯誤事項的重要性有認識可能就足以將表意人的錯誤請求合理化，不過錯誤事項是否具有重要性需要結(jié)合客觀的契約類型綜合判斷，從這一點看野村說帶著鮮明的法國法傾向。〔37〕野村豊弘「意思表示の錯誤」法學(xué)協(xié)會雑誌93巻6號84頁參照。野村說明顯地帶有法國民法式的客觀主義傾向，即不從表意人的意思而是從契約類型出發(fā)，按照契約類型確定意思表示的要素。這樣的構(gòu)成方式實際上與傳統(tǒng)的川島式的一元論大相異趣，所以最近被稱為"新一元論"。大村敦志『民法解読o総則編』(有斐閣、2009年)338～339頁ご參照ください。與此相對，新二元論試圖通過對表示錯誤和動機錯誤的風(fēng)險分析重新解釋并維持德國式的傳統(tǒng)分類。代表人物磯村保認為，動機錯誤是意思形成過程中的問題，表意人應(yīng)該通過自身費用承擔(dān)該過程中的風(fēng)險，如果想把這一風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給相對人，僅僅把動機表示出來或使對方認識可能性是遠遠不夠的，必須通過雙方的合意，以類似于條件或保證的形式把風(fēng)險的分配提高到契約內(nèi)容的層次，然而一旦分配錯誤風(fēng)險的契約內(nèi)容能夠被解釋出來，就不再是錯誤的問題的，故被稱為錯誤外構(gòu)成?！?8〕石田喜久郎編『現(xiàn)代民法講義·民法総則』磯村保執(zhí)筆(法律文化社、1985年)153頁參照。

認識可能性說雖然對表示錯誤十分苛刻，但成功將相當(dāng)部分的動機錯誤從契約的拘束力中解放出來;新二元論主張在第95條之外救濟動機錯誤，但在導(dǎo)入德國法上的行為基礎(chǔ)喪失理論上遭遇了挫折，始終未能在第95條外成功建立起完整的判斷體系，結(jié)果新二元論的救濟范圍反而比認識可能性說還要窄。近期，須田晟雄和加藤雅信的折衷說登場，試圖彌補一元論和二元論的缺陷。折衷說的構(gòu)想是多元論式的，不僅區(qū)分內(nèi)容和動機，對動機也進行分層，將深淺不同的動機分為若干類型，每個類型適用不同的判斷標準?！?9〕須田晟雄「動機錯誤の類型的考察―要件を中心にして―」編集代表須田晟雄·辻伸行『民法解釈學(xué)の展望』品川孝次先生古稀記念(信山社、2002)1頁以下、加藤雅信『民法総則·新民法體系I』第2版(有斐閣、2005年)269頁以下及び加藤雅信·加藤新太郎共著『現(xiàn)代民法學(xué)と実務(wù)(上)』(判例タイムズ社、2008年)124頁以下參照。

2.法律錯誤的構(gòu)成

由于立法者堅決不區(qū)分法律錯誤和事實錯誤的態(tài)度，法律錯誤也逐漸淡出日本民法的問題意識。學(xué)者偶爾觸及該問題時，對法律錯誤的撤銷可能性幾乎不持異議，有的學(xué)者甚至在教科書中明確表示，“不得以對法律的無知為抗辯”的法諺在民法領(lǐng)域根本不適用?！?0〕北川善太郎『民法講要I民法総則』第二版(有斐閣、2001年)163頁、四宮和夫·能見善久『民法総則』(有斐閣、2005年)196頁參照。

有趣的是，學(xué)者在論及法律錯誤問題時不約而同地將同一案件類型作為對象，即表意人不知道自己已經(jīng)勝訴，仍然與相對人訂立了和解協(xié)議的情況。依判例，表意人有權(quán)請求和解協(xié)議無效。〔41〕大判大正7年10月3日民録24輯1852頁、大判大正10月2月4日法學(xué)4巻7號143頁。對于該案，學(xué)說中竟出現(xiàn)三種性質(zhì)迥異的法律構(gòu)成方式:第一種，內(nèi)容錯誤構(gòu)成。川井健認為，像和解契約這種針對法律狀態(tài)發(fā)生的錯誤，本來就是內(nèi)容錯誤的一種，當(dāng)然可以主張無效，跟是否表示出來或相對人是否有認識可能性沒有關(guān)系?！?2〕川井健『民法概論I民法総則』第二版(有斐閣、2000年)212頁參照。第二種，動機錯誤構(gòu)成。磯村保認為，勝訴判決存在與否的法律狀態(tài)只是和解契約的動機，唯有雙方當(dāng)事人都以不存在對一方有利的勝訴判決為前提，并且在某一方當(dāng)事人知道判決已經(jīng)做出卻故意不告訴對方這種有違誠實信用原則的情況下，才能例外地保護陷入錯誤的表意人?！?3〕石田喜久郎編『現(xiàn)代民法講義·民法総則』磯村保執(zhí)筆(法律文化社、1985年)161頁參照。第三種，要素的錯誤構(gòu)成。能見善久拒絕將法律狀態(tài)的錯誤簡單歸類為傳統(tǒng)的內(nèi)容錯誤或動機錯誤，而是將其放在要素錯誤的概念下考慮，積極承認其無效的可能性?！?4〕四宮和夫·能見善久上掲192頁以下參照。

這里，學(xué)說的對立非常明顯。內(nèi)容錯誤構(gòu)成是傳統(tǒng)二元論式的，代價是內(nèi)容錯誤概念的邊界被擴大，但遺憾的是川井對此沒有展開任何論證;動機錯誤構(gòu)成帶有鮮明的新二元論的色彩，主張把法律錯誤排除在《民法》第95條之外，轉(zhuǎn)用誠實信用原則構(gòu)成，代價是若相對人并無不當(dāng)行為，表意人的錯誤將被徹底無視，這一點與判例的基本態(tài)度相悖;要素錯誤構(gòu)成是一元論式的，采用這種構(gòu)成會不自覺地走向認識可能性說。雖然能見說本身并不以相對人的認識可能性為要素錯誤的要件，但要求錯誤的對象必須具有“客觀上的重要性”，結(jié)果與野村說的論調(diào)相接近，即認識可能性不是相對人對錯誤本身的認識，而是對錯誤事項重要性的認識。這樣構(gòu)成的代價是放棄對錯誤的抽象，錯誤事項的重要性需要在每一種甚至每個現(xiàn)實的契約中具體判斷，整個錯誤的判斷標準都模糊了。

(三)判例

有關(guān)法律錯誤的判決數(shù)量龐大，這里沒有窮盡一切法律錯誤類型的意思，只是列舉一些經(jīng)典的案件類型，以便在下一節(jié)中與德國法進行比較。

1.對法律責(zé)任狀態(tài)的錯誤

【1】大審院大正7年10月3日判決民錄24輯1852頁(下稱日判【1】)

即上述表意人不知道自己已經(jīng)獲得勝訴判決，仍與相對人訂立和解契約的情形。

【2】東京地裁昭和35年12月24日判決法曹新聞158號12頁(下稱日判【2】)

雖然日本法律不承認兒媳和婆婆間有贍養(yǎng)義務(wù)，但兒媳誤認為自己有贍養(yǎng)義務(wù)，于是將一塊地產(chǎn)贈與婆婆以替代贍養(yǎng)義務(wù)。后來意識到自己對法律的認識錯誤，遂向法院主張錯誤無效，被法院認可。

【3】東京地裁平成3年2月19日判決判例時報1392號89頁(下稱日判【3】)

A、B漁船發(fā)生了碰撞，A漁船的乘組人員在事故中死亡，死亡人員家屬和B漁船的船主之間成立了和解契約，但家屬誤以為關(guān)于船主責(zé)任限制的法律規(guī)定船主的賠償責(zé)任不超過100萬日元，簽署了不利于自己的和解契約。最終法院認可了錯誤無效的主張。

【4】岐阜地裁平成20年3月31日判決消費者News76號167頁(下稱日判【4】)

X以超過法律上限的利息向Y借款(消費借貸契約①)，后還本付息，其中包括超過法律利息限制的30萬日元。事隔多年，X又向Y借款(消費借貸契約②)。借款后，X以不知道消費借貸契約①中還存在超額利息為由，主張消費借貸契約②因錯誤無效。法院認為，超額利息返還請求權(quán)的存在是消費借貸契約②的要素，認可了X的主張。

2.放棄繼承程序中的錯誤

【5】最高裁昭和30年9月30日判決民集9卷10號1491頁(下稱日判【5】)

法定共同繼承人共9人，為了使其中1人能夠集中地繼承財產(chǎn)，其他8人放棄了繼承(《日本民法》第938條)，結(jié)果導(dǎo)致高額的繼承稅。8名共同繼承人請求法院認定放棄繼承無效。法院認為，放棄繼承廣泛地涉及各方面的利害關(guān)系，因而行為的內(nèi)容應(yīng)該是定型的，定型之外的部分——比如稅金——都是動機，不構(gòu)成要素的錯誤。

【6】最高裁昭和40年5月27日判決判例時報413號58頁(下稱日判【6】)

法定共同繼承人共8人，為了使其中1人能夠集中地繼承財產(chǎn)，其他7名共同繼承人決定放棄繼承?？墒欠ㄔ簺Q定受理之前其中1人向法院撤回了該申述，結(jié)果造成兩個人繼承財產(chǎn)。已放棄繼承的6人向法院請求放棄繼承因錯誤無效。法院認為，雖然放棄繼承須經(jīng)法院受理始生效，但其性質(zhì)依然是法律行為，應(yīng)適用第95條。但是，該意思表示的內(nèi)容只限于放棄繼承，“大家都會如約放棄繼承”的期待只是動機，不影響放棄繼承行為的效力。

3.拍賣程序中的錯誤

【7】廣島高裁昭和38年6月28日裁決下級民集14卷6號1297頁(下稱日判【7】)

X(韓國國籍)參加競拍，拍得本案船舶，并由法院做出競落許可決定。事后X發(fā)現(xiàn)，根據(jù)日本法律外國人不能對日本籍船舶享有所有權(quán)(《日本船舶法》第1條)，遂以錯誤為由請求法院認定拍賣無效。法院認為，拍賣申請和買賣的要約性質(zhì)一致，應(yīng)適用《民法》第95條;如果拍賣申請因錯誤而無效，那么競落許可決定也應(yīng)無效。

【8】最高裁昭和43年2月9日判決民集22卷2號108頁(下稱日判【8】)

被拍賣的不動產(chǎn)上附有他人的法定地上權(quán)(《日本民法》第388條)，但拍賣公告上只寫著“沒有租賃”，原告X誤以為不動產(chǎn)上不附有他人的權(quán)利于是參加競拍，拍得該不動產(chǎn)，并由法院做出競落許可決定。當(dāng)被請求支付價款時，X以拍賣因錯誤而無效進行抗辯。法院的態(tài)度是，競落許可決定是法院做出的，拍賣是準訴訟行為，所以如果想拒絕拍賣結(jié)果，只能通過民事訴訟法的相關(guān)程序(日本舊民事訴訟法第671、672、680條，現(xiàn)行民事執(zhí)行法第70、71、74條)證明拍賣程序違法，而不能依民法第95條主張錯誤。

4.判例簡析

日本學(xué)者所理解的法律錯誤實際上指的往往是表意人不知道自己已經(jīng)勝訴仍締結(jié)和解協(xié)議這種情況，即對法律責(zé)任的誤解構(gòu)成后續(xù)法律行為的基礎(chǔ)或前提的情況。這類案件，正如日判【1】【2】【3】【4】所顯示的那樣，原則上可以請求無效。其他法律錯誤的類型，如日判【5】【6】【7】【8】，在涉及訴訟程序的案件中情況也更加復(fù)雜，無效請求的肯定與否定兼有之。在否定無效請求的理由之中，有直接拒絕第95條適用的判決(日判【8】)，也有以行為內(nèi)容的定型化為由認定動機錯誤的判決(日判【5】【6】)。

從整體脈絡(luò)看，要素錯誤的概念內(nèi)涵模糊，并不先驗地排斥動機。日判【1】【2】【3】【4】中的錯誤就并非嚴格意義上的表示錯誤或內(nèi)容錯誤，但都在第95條的庇護下獲得了無效的可能。要素錯誤概念的存在緩和了對擴展內(nèi)容錯誤的需求，也減弱了日本法上發(fā)展類似于行為基礎(chǔ)喪失等理論的動力，但同時也為一元論的發(fā)生提供了土壤。

三、德日比較

(一)概念與案例類型的差異

讀者可能早已發(fā)現(xiàn)，法律效果錯誤的外延似乎比法律錯誤窄得多，不過單以空對空的概念描述，恐難得出令人信服的答案，下面筆者將對德日兩國的案例類型進行對比。

德國法的典型案例是:①誤以為自己沒有瑕疵擔(dān)保責(zé)任(《德國民法典》第433條)。②不知道主物的買賣及于從物(《德國民法典》第97條)。③不知道法律規(guī)定買賣不破租賃(《德國民法典》第566條1款)。④破產(chǎn)管理人不知道向雙務(wù)契約的相對人請求履行會導(dǎo)致對方的債權(quán)變成財團債權(quán)(《德國破產(chǎn)法》第17條、第59條2項)。⑤不知道加入一人公司會導(dǎo)致自己承擔(dān)無限責(zé)任(《德國商法典》第28條)。⑤不知道放棄第一順位抵押權(quán)導(dǎo)致第二順位自動升進(《德國民法典》第875條1款)。⑥不知道放棄繼承會使自己喪失法定繼承人地位(《德國民法典》第1953條2款)。⑦不知道拍賣財產(chǎn)上附有土地債務(wù)而申請競拍(《德國強制執(zhí)行法》第52條1項)。而日本法的典型案例是:①不知道自己已經(jīng)勝訴而締結(jié)和解契約。②誤以為自己有扶養(yǎng)義務(wù)而贈與房地產(chǎn)。③誤以為相對人沒有侵權(quán)責(zé)任而訂立放棄索賠的和解契約(《船舶所有權(quán)人責(zé)任限制法》第3條)。④不知道自己對相對人有債權(quán)還向相對人借款(《日本利息限制法》第1條2款、《民法》第703條的判例法理)?！?5〕最高裁昭和43年11月13日判決民集22巻12號2526頁。⑤為了能夠集中財產(chǎn)而放棄繼承(《日本民法》第938條)。⑥不知道依法不能獲得標的物的所有權(quán)而申請競拍(《日本船舶法》第1條)。⑦不知道拍賣財產(chǎn)上附有法定地上權(quán)而申請競拍(《日本舊民事訴訟法》第671、672、680條)。

德國法上的法律效果錯誤是一種很特別的錯誤類型，指表意人已做出一個意思表示，而法律在業(yè)已做出的意思表示上又添加了令人出乎意料的新的效果，最終的法律效果和內(nèi)心的效果意思不一致。而日本法上的法律錯誤指的是關(guān)于法律或法律狀態(tài)的一切錯誤。在上述十個日本案例類型中只有第⑤⑥⑦，即放棄繼承的錯誤、拍賣程序的錯誤才和德國法上的法律效果錯誤概念相對應(yīng);其他的案例則基本屬于德國法上的交易基礎(chǔ)喪失理論的適用范圍，不在《德國民法典》第119條1款的適用范圍內(nèi)。德國法上的法律效果錯誤內(nèi)涵確定，概念與特定的判斷標準相連，因此具有法律分析上的功能;相比之下，日本法上的法律錯誤概念的外延十分寬泛，可撤銷與否的判斷還依賴于其他概念，沒有獨立的評價體系，筆者稱之為不自足的概念。想對邊界如此模糊的概念做細致的解釋論幾乎是不可能的，我想這也是日本的法學(xué)者一百年來始終回避對法律錯誤進行細致論述的一個原因。

(二)對共通案例類型的分析

由于德國法上的法律效果錯誤和日本法上的法律錯誤是不同的概念，兩者之間不能做直接的比較，只能對共通的案例類型做比較分析。

1.放棄繼承程序中的錯誤

德判【5】與日判【5】【6】都是關(guān)于放棄繼承的錯誤。這里，有必要先解釋一下日本法上的放棄繼承程序和法律錯誤的關(guān)系。依《日本民法典》第938條，放棄繼承須以向家庭法院申述為之，其法律效果自家庭法院受理審判時始發(fā)生，可以說日本法上放棄繼承不是一般意義上的法律行為，而是一種準訴訟行為，行為內(nèi)容是法定的，其法律效果也是由法院確定的。如果放棄繼承程序中發(fā)生了錯誤，即便是內(nèi)容錯誤也并非當(dāng)然適用《日本民法》第95條，從這點看，放棄繼承中的錯誤是典型的法律錯誤，而且都是法律效果錯誤。事實上在日判【5】之前，不乏以準訴訟行為為由否定《民法》第95條適用的下級審判決?！?6〕大阪地裁昭和27年10月21日判決下級民集3巻1487頁。日判【5】屬于早期的判決，判旨中雖然沒有直接提及準訴訟行為，但特別強調(diào)放棄繼承是一種“定型”的法律行為，到了日判【6】中，這種論調(diào)就越來越淡了，積極承認《民法》第95條的適用成了主流。與日本法相比，德國法上沒有所謂“準訴訟行為”之類的論調(diào)，適用《德國民法典》第119條也是理所當(dāng)然;德國法關(guān)心的問題是，表意人通過放棄繼承所欲達到的法律效果因為成文法的適用而未能達成，這種情形下的法律效果是否可以看作是意思表示的內(nèi)容。

雖然都是放棄繼承中的法律錯誤，但德日兩國的問題意識不盡相同。究其原因，德日兩國對放棄繼承的生效要件的法律規(guī)范本身的性質(zhì)就不一樣。《德國民法典》第1945條1款規(guī)定，繼承的放棄自向遺產(chǎn)法院做出放棄的意思表示時即生效。德國法上放棄繼承的生效時間比日本法早，不必經(jīng)過法院的受理即可生效，行為的內(nèi)容應(yīng)直接由表意人的意思確定;如果發(fā)生了內(nèi)容錯誤當(dāng)然可以適用《德國民法典》第119條，不必適用民事訴訟法的規(guī)則。

2.拍賣程序中的錯誤

在德判【6】與日判【8】中，表意人都是因為不知道拍賣物上附有他人的物權(quán)而申請競拍，最終經(jīng)由法院的裁決拍得該物。這里，德日兩國法上有著近乎完全一致的案件類型，而且有著共同的問題意識，是比較法上難得的素材。

兩個判例中法院都否定了競拍人的撤銷權(quán)，而且使用了相同的合理化理由:拍賣程序是法定的。雖然實質(zhì)判斷因素是相同的，但法律構(gòu)成上有顯著的區(qū)別。日本最高裁的態(tài)度是，直接指出拍賣是準訴訟行為，競落許可決定的內(nèi)容是法院確定的，進而從根本上否定《日本民法》第95條的適用，讓人依稀感覺到《舊民法》第311條3款并未被刪除，而是以別的形式活在判例之中。與此相對，德國聯(lián)邦最高法院的邏輯是，不否定拍賣程序上的錯誤可以適用《德國民法典》第119條，但由于拍賣程序后拍賣物上還存在哪些權(quán)利的事項是應(yīng)在訴訟法程序中由法院決定的，那么這些事項的效果就不再是私法自治的空間，表意人不可能將其納入意思表示的內(nèi)容，所以對拍賣程序中由法院才有權(quán)決定的效果發(fā)生的錯誤不是內(nèi)容錯誤。

比較而言，德國的判決當(dāng)然更有說服力。即便是拍賣程序中也未必一切事項都非得由法院決定，無需法院決定或法院決定力不足的時候，這些事項的法律效果的確定又重新回歸當(dāng)事人自治的空間，發(fā)生內(nèi)容錯誤的可能性仍然是存在的。鑒于日本法上曾經(jīng)出現(xiàn)過對拍賣程序中的錯誤允許適用《民法》第95條的下級審判決(日判【7】)，日本最高裁斷然否定《民法》第95條適用的態(tài)度實在是欠考慮。

四、法律效果錯誤的法理

經(jīng)上一節(jié)的分析發(fā)現(xiàn)，法律效果錯誤的情況下，法律規(guī)范的性質(zhì)或法律程序的“正確性”竟赫然躋身于判斷意思表示可否撤銷的考量因素之中。法律效果錯誤有何獨特之處?筆者在本節(jié)將系統(tǒng)闡述自己的觀點。

(一)原則:法律效果錯誤可撤銷

1.法律效果錯誤是意思與法律的沖突

普通錯誤的情況，錯誤以法律行為成立為前提，而法律行為的內(nèi)容是通過意思表示的解釋確定，即所謂“解釋先于錯誤(Vorrang der Auslegung)”。這里的解釋，指規(guī)范性的客觀解釋，因為如果從純粹的主觀主義出發(fā)，將雙方的表示解釋為各自內(nèi)心的意思，則會出現(xiàn)不合意，法律行為都不成立就更無從撤銷了。根據(jù)客觀解釋，須將表示置于相對人的視角下作理解，通過語言規(guī)則、誠實信用、交易慣例等，查明法律行為的內(nèi)容。

而在法律效果錯誤的情況下，法律在意思表示之上附加新的法律效果。該過程中，法律行為的內(nèi)容最終不是基于相對人的理解確定的，而是由法律本身確定的;法律行為效果的確定并非單純出于法律行為的解釋，還包括對法律的解釋。所以Medicus才會說，這些法律效果的“正確性”已由客觀法律制度作了擔(dān)保。典型莫過于帝國法院1916年判決(德判【4】)。處在第一順位的所有權(quán)人抵押權(quán)人為第三順位抵押權(quán)人的利益放棄了第一順位，卻不知道放棄第一順位抵押權(quán)將導(dǎo)致第二順位自動升進。這里，“第二順位自動升進”的效果是由法律附加上的，這個效果的發(fā)生與相對人的理解和信賴沒有任何關(guān)系，第二順位抵押權(quán)人自始至終都沒有參加到交易中來，甚至根本不知道順位升進的事情。

法律效果錯誤的特殊之處就在于，法律效果錯誤可撤銷與否的判斷體現(xiàn)的不是表意人的意思與相對人的信賴之間的磨擦，而更多是表意人的意思與法律力量之間的沖突。因此，不致力于分析各案中所適用的具體法律規(guī)范的特質(zhì)，而僅僅專注于考察表意人的意思是否鮮明到可以算做“內(nèi)容錯誤”，或相對人是否有“認識可能性”，不免有舍本逐末的感覺。

2.相對人信賴的薄弱

誠然，法律附加效果也可能為多數(shù)人所知曉，廣泛地涉及各方面的利害關(guān)系，如放棄繼承的效果，但這種情況中的相對人信賴和普通錯誤有著質(zhì)的差異。普通錯誤的情況下，相對人努力參加契約交涉，以自己的意思審慎地確定契約的內(nèi)容，相對人所信賴的是根據(jù)自己的意思所決定的法律行為的效果，這種信賴理應(yīng)得到保護。與此相反，法律效果錯誤情況下，法律效果并非由當(dāng)事人自己確定的，而是由法律附加在意思表示上的，直白地說，就是法律的贈品，對這種法律贈品的信賴究竟包含多少正當(dāng)性，不無疑問。

不能否認，法律效果錯誤情況下的相對人可能也存在某種信賴，但需要指出的是，相對人的信賴只應(yīng)及于相對人自己決定的效果所產(chǎn)生的利益，而不及于法律附加效果所衍生的利益。也就是說，相對人的信賴只是相信法律行為會成立的信賴，而不是相信自己能理所當(dāng)然地享受法律惠贈的信賴。一言蔽之，信賴法律附加效果的相對人至多可以享受信賴利益賠償，而不能請求履行利益，因此，法律效果錯誤的相對人信賴不直接導(dǎo)致表意人不可撤銷，除非該法律有將該履行利益賦予相對人的意圖。

3.難以避免的風(fēng)險

希望每個國民都了解法律的真諦始終是一個美好的期待，但那種冀望于將百十條規(guī)矩刻在碑上立于城頭，然后就能統(tǒng)御一城民眾的時代已不復(fù)存在。全球化使各國在相互借鑒的過程中迎來了法律爆炸的時代，以日本《租稅特別措施法》為例，法律條款外加施行令和施行規(guī)則足足有兩千頁，如果不求助于專業(yè)人士甚至找不到想了解的法律規(guī)定?！?7〕『実務(wù)稅法六法―法令―II』(新日本法規(guī)、2008年)3125～5129頁參照。而且，相當(dāng)多的法律規(guī)則并非通過法律條文，而是通過司法解釋或判例的形式出現(xiàn)的，人們即使通讀條文也未必能了解法律的真諦。不得不說，推定當(dāng)事人都了解法律有違反經(jīng)驗之嫌。

法律規(guī)則大量存在的條件下，即便當(dāng)事人了解法律，法律錯誤的風(fēng)險仍然難以回避。倘若人的生活中只有十條法律規(guī)則，很難想象會發(fā)生法律錯誤，但一個人如果生活在由一百條法律規(guī)則構(gòu)成的系統(tǒng)中，那法律錯誤會以一定的概率出現(xiàn)。譬如人寫字，一百個字中總會有一兩個錯字，要求一百萬字的書中不出現(xiàn)一個錯字是不現(xiàn)實的，那將耗費巨大的社會成本。既然每個人在締約時都可能寫錯字，所以民法并不刻意要求表意人必須認真寫對每一個字，而是設(shè)計了表示錯誤的制度，在當(dāng)事人之間規(guī)定了一個法定互助保險，以分散不可避免的系統(tǒng)性錯誤，其中保險費是信賴利益賠償，保險金就是撤銷權(quán)。人類發(fā)展的初期可能沒有救濟法律錯誤的必要，因為法律規(guī)則數(shù)量有限，不屬于難以避免的系統(tǒng)性風(fēng)險。但在法律成熟的現(xiàn)代社會中，按照性質(zhì)目的各異的法律規(guī)范，具體判斷誤解該規(guī)范時的法律行為的拘束力，可以說是一種必然?！?8〕德國法上早在上世紀70年代，Schmidt-Rimpler就嘗試從契約機能正確運轉(zhuǎn)的擔(dān)保的角度理解錯誤制度，詳見Schmidt-Rimpler，Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts，AcP147，S.219ff。Pawlowski甚至將答案延伸至對“人性弱(Schw?che des Menschen)”的同情，詳見Pawlowski，Rechtsgesch?ftliche Folgen nichter Willenserkl?rungen，1996，S.305ff。最近，美國契約法泰斗Farnsworth在遺著中嘗試用“有限理性理論”解釋大型組織系統(tǒng)中出現(xiàn)的不可避免的錯誤，詳見E.Allan Farnsworth，Alleviating Mistakes，New York:Oxford University Press，2008，pp.22-24。

(二)原則的限制:法律規(guī)范的“附著性”

法律效果的錯誤雖然在原則上應(yīng)予以撤銷，但存在限制:德日兩國法院在承認法律效果錯誤可撤銷性的同時，不約而同都以法律的正確性作為限制的理由。但是，若就此籠統(tǒng)承認法律的正確性是限制撤銷的依據(jù)，本文將前功盡棄，因為“籠統(tǒng)”而言，所有法律都是在民主原則之下經(jīng)由代議機關(guān)投票通過的，只要不違反憲法都是“正確”的，我們將又一次回到原點。一個被附加在當(dāng)事人意思上的法律，在何種條件下能夠“正確”地阻卻表意人的內(nèi)心意思，使之不得撤銷已經(jīng)做出的表示，這才是正確性的實質(zhì)所在。為了解明這個問題，必須跳出錯誤，從高處俯視整個法律行為論。

1.任意規(guī)范和補充解釋在適用上的優(yōu)先性

當(dāng)契約存在漏洞時，補充解釋通過查明當(dāng)事人可推測的意思，即一個明理而正直的締約人在當(dāng)事人的立場上將如何規(guī)定，從而填補漏洞;然而，任意規(guī)范也同樣具有填補意思漏洞的功能。問題接踵而至:兩者誰有優(yōu)先權(quán)?〔49〕德國法上議論充分，詳見MünchKomm/Mayer-Maly，§157，Rn 37。判例中有主張任意法優(yōu)先適用的(RGZ 131，343，351)，也有主張補充解釋者優(yōu)先適用的(BGHZ 40，91，103)。不過最有力的見解是區(qū)別對待，參見Hübner，Allgemeiner Teil des BGB，Berlin 1985，Rn.1030。

兩者的側(cè)重是不同的，比如，當(dāng)我們考慮一個只寫著“出賣房屋”的契約是否包括房屋中的浴缸時，若補充解釋認為包括，則說明一個正直的締約人基于當(dāng)時的利益狀態(tài)和交易習(xí)慣必然如此認為;若任意規(guī)范認為包括，那考慮到的更多是從物隨主物轉(zhuǎn)移會增進主物的經(jīng)濟效用?？梢?，補充解釋體現(xiàn)具體利益狀態(tài)下的當(dāng)事人意思，任意規(guī)范體現(xiàn)法律的制度取向。補充解釋和任意規(guī)范在適用上的沖突，體現(xiàn)的也是當(dāng)事人意思與法律力量的沖突，與法律效果錯誤的撤銷所體現(xiàn)的沖突是一樣的。法律效果錯誤中的法律的正確性的判斷同任意規(guī)范相對于補充解釋是否具有優(yōu)先權(quán)的判斷在理論上是一致和連續(xù)的。

2.從法律的“正確性”到法律規(guī)范的“附著性”

既然法律的“正確性”的判斷與任意規(guī)范的適用是否優(yōu)先于補充解釋的判斷是一致且連續(xù)的，那么法律附加效果排除表意人撤銷可能性的因素，與任意規(guī)范排除當(dāng)事人可推測的意思的因素也是同一的。筆者將這種給任意規(guī)范增添強行程度的性質(zhì)稱作“附著性”，用以抽象任意規(guī)范對當(dāng)事人行為的貼合程度?！?0〕Medicus在描述任意規(guī)范和補充解釋之間關(guān)系的時候使用了“從屬性subsidi?r”的概念，指某些任意規(guī)范相對于當(dāng)事人意思的劣后程度，并指出那些越劣后于當(dāng)事人意思且僅有補缺功能的任意規(guī)范往往不具有公平的內(nèi)涵，故從屬性高，不到不得已的時刻不適用。參見(德)梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁256。筆者深受從屬性概念啟發(fā)，但為了邏輯表達的便捷，本文使用了“附著性”概念。附著性所描述的關(guān)系與從屬性正相反，指任意規(guī)范優(yōu)先地附著于當(dāng)事人行為的程度。如果規(guī)范的附著性強，可以排除可推測的當(dāng)事人意思;如果更強一些，可以排除明確的當(dāng)事人意思;如果特別強的時候，可以排除撤銷。所謂“正確性”只是附著性概念在錯誤領(lǐng)域的延續(xù)，兩者實質(zhì)上是一體的。在法律效果錯誤領(lǐng)域，對法律規(guī)范附著性的考察也是必須的，因為很多法律附加效果發(fā)生是基于強行規(guī)范，如訴訟法，法律效果發(fā)生之前根本沒有給契約的補充解釋留下余地。因此在法律行為解釋的層次上被強行忽略的因素，在決定是否可以撤銷的時候有必要重新加以考察。

3.如何衡量附著性

附著性描述的是法律規(guī)范對當(dāng)事人行為的貼合程度，貼合即意味著利益的強行移轉(zhuǎn)。民法上的人通過法律行為確定某種法律效果，將某些利益固定下來，這是私法自治的核心價值。法律規(guī)范的貼合則意味著法律改變了當(dāng)事人自己決定的法律效果，對已經(jīng)固定下來的利益做了重新分配。這種法律效果的變動在怎樣的程度上見容于私法自治，取決于法律規(guī)范所移轉(zhuǎn)的利益的多少與法律規(guī)范所包含的制度取向之間的比例關(guān)系。因此在我國法上，附著性的衡量必然包含下述兩個方面:

A、內(nèi)在標準:等價性(?quivalenz)

等價性，指給付與對待給付在價值上的平衡。等價性是維持契約效力的重要因素，這是我國法的重要特色?！逗贤ā返?4條第1款第2項規(guī)定了顯失公平，同條第2款規(guī)定了乘人之危，《民通意見》第71條對重大誤解的界定是“行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的”，這里都包含了維持等價性的傾向。

但是，從《合同法》第13條、第14條和第21條的規(guī)定來看，我國法上法律行為的成立并不以等價性為要件。也就是說，即便是看上去不等價的契約，也會因當(dāng)事人的意思表示合致而成立。這說明我國法的構(gòu)造是，只在法律行為效力的層面上考慮等價性，而在法律行為成立的層面上把等價與否的判斷交與當(dāng)事人的意思，這種立法主動放棄對等價性審查的立場體現(xiàn)了法律對當(dāng)事人意志的尊重，是私法自治的一種表達形式。但在法律效果錯誤的情況下，法律行為效果的發(fā)生不依賴于當(dāng)事人意思，所以當(dāng)事人天然地失去了通過意思表示調(diào)節(jié)等價性的機會;如果法律行為的效果是由強行規(guī)范附加上去的，當(dāng)事人甚至失去了請求法官通過補充解釋調(diào)節(jié)等價性的機會。因此，在法律錯誤撤銷性的判斷中，等價性是不可或缺的標準。我國法上，等價性的破壞體現(xiàn)在法律規(guī)范變動了當(dāng)事人通過意思表示所確定的利益。

按等價性損傷的強弱舉例:I、贈與契約的易撤銷性。一方純粹獲益的契約在等價性上本來就相當(dāng)脆弱，一旦出現(xiàn)錯誤很容易導(dǎo)致等價性的缺陷，如放棄繼承。II、補充解釋的不可撤銷性。因為法官在補充解釋的作業(yè)過程中已經(jīng)站在表意人的立場上，通過考量交易習(xí)慣和誠實信用調(diào)節(jié)過等價性了。

B、外在標準:制度成分(Ordnungsgehalt)

Bucher就補充解釋與任意規(guī)范的優(yōu)先權(quán)之爭提出如下區(qū)分，“如果任意規(guī)范包含‘實質(zhì)上的制度成分’，那么他就有優(yōu)先權(quán);如果任意規(guī)范可以被認同為‘可推測的當(dāng)事人意思’，那么契約解釋有優(yōu)先權(quán)?！薄?1〕Bucher，Der Aussluβ dispositiven Gesetzesrechts durch vertragliche Absprachen，In:Festschrift für Henri Deschenaux zum 70.Geburtstag，F(xiàn)riburg 1977，S.269.任意規(guī)范不單單是“人民慣常行為的抽象”，有的任意規(guī)范中也灌注了法律的規(guī)制意圖，使旁逸斜出的法律行為不會過度地偏離法律的制度取向，這類任意規(guī)范往往有較高的附著性，雖然不是強行規(guī)范，但適用上優(yōu)先于補充解釋。如果任意規(guī)范或強行規(guī)范中的制度成分強到一定的程度，甚至可以阻卻表意人的錯誤撤銷。

按制度成分的強弱舉例:I、金融秩序維護。《合同法》第211條第1款規(guī)定，“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”這是一個典型的有制度成分的任意規(guī)范，以“約定不明確”為條件，適用門檻低，附著性很高，能夠排除補充解釋的適用。同條第2款規(guī)定，“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利息不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！边@就是一個典型的強行規(guī)范，適用效果是部分無效，即超過國家借款利率限制的部分無效。如果有當(dāng)事人對利息約定不明確而被法院認定為無息借款，或者約定了超過國家借款利率限制的借款契約后，被法院認定超過部分無效等情況下，不應(yīng)該允許借款人以錯誤為由撤銷借款契約?！?2〕最高法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。超過此限度的，超過部分的利息不予保護?！逗贤ā返?6條規(guī)定，合同部分無效不影響其他部分效力時，其他部分仍然有效。比較法上，日本采取相同的立場(《日本利息限制法》第1條)，而德國法正相反(《德國民法典》第139條)。德國法的原則是，一部無效全部無效，借款人可以從契約中解脫出來?！兜聡穹ǖ洹返?39條究竟在多大程度上支援了法律效果錯誤的機能，尚有研究的余地。II、承租人保護?！逗贤ā返?29條規(guī)定“買賣不破租賃”，要求不動產(chǎn)的買受人在買賣契約之外還須承擔(dān)租賃契約上的負擔(dān)，旨在保障承租人的居住利益，買賣契約的當(dāng)事人不能通過約定排除該條的適用。不過，該條款的目的在于限制買受人的所有權(quán)，而不在于限制買受人的撤銷權(quán)，即便買受人撤銷買賣契約，也不會影響承租人的居住利益。因此，《合同法》第229條的制度成分較弱，想以之阻卻買受人的撤銷權(quán)須通過其他形式要件補強制度成分。〔53〕由于買賣不破租賃條款易使買受人負擔(dān)不可預(yù)知的債務(wù)，大陸法各國對其適用都附有一定的公示要件，使人不致懼怕不動產(chǎn)交易，也體現(xiàn)契約不得為第三人創(chuàng)設(shè)義務(wù)的原則。其中以日本干涉意思自治最深，《民法典》第605條以登記為對抗要件，但在《借地借家法》第31條1款中弱化為租賃物的交付。德國民法原則上以交付為要件，但《民法典》第571條2款規(guī)定受讓人不履行債務(wù)時，原出租人負無先訴抗辯權(quán)的保證人責(zé)任，以滋平衡?！杜_灣地區(qū)民法典》原第425條規(guī)定交付為“買賣不破租賃”的要件，后考慮到交付不足以達到公示的效果，修法時又添加了“現(xiàn)實占有”。瑞士民法至今仍保留著買賣破租賃的色彩，《債法典》第261條2款允許受讓人在自己急需的情況下解除租賃契約。比照各國立法例，像我國這樣規(guī)定買賣不破租賃卻不設(shè)任何對抗要件的作法是十分罕見的。

五、我國法上法律錯誤的構(gòu)成

(一)概念的梳理

1.我國法上法律錯誤的概念

在構(gòu)成之前，有必要先確認一下，我國法上所使用的“法律錯誤”、“法律上的錯誤”或“對法律的錯誤”等用語究竟是德國式的，還是日本式的。

回顧一下引言中提到的北京中院的判決，不難發(fā)現(xiàn)該案與第二節(jié)介紹的日判【2】十分相似:表意人出于對法律的錯誤理解，誤以為自己對相對人負有某種責(zé)任，并在此基礎(chǔ)上與相對人訂立補償協(xié)議。這類案件在日本法上屬于法律錯誤，適用《日本民法典》第95條。但在德國法上，該案并不在法律效果錯誤概念的范圍之內(nèi)，因為法律并沒有在業(yè)已訂立的經(jīng)濟補償協(xié)議之上附加任何新的效果;表意人對法律的誤解只是和解協(xié)議的動機，如果誤解是雙方的話，只會適用《德國民法典》第313條行為基礎(chǔ)喪失，而不適用第119條。可見，我國法上概念使用與日本法是一致的，泛指一切因誤解法律或?qū)Ψ傻臒o知所引起的錯誤。筆者已指出過，日本法上的法律錯誤概念不自足，欠缺分析功能。這些缺點我國法上必然也存在，只不過因案件數(shù)量有限，尚未暴露出來。面向未來，我國法應(yīng)當(dāng)在原有的法律錯誤之下引進德國法上的法律效果錯誤概念，不必重復(fù)日本法走過的彎路。

2.法律效果錯誤的概念之于我國民法

法律效果錯誤的概念除了具有分析功能外，對我國民法還有十分特殊的意義。凡采德國式法律行為論的國家無不繼受了德國法錯誤論的缺陷，即內(nèi)容錯誤之窄。不過德國法為填補自身缺陷發(fā)展了“擴展的內(nèi)容錯誤”和行為基礎(chǔ)喪失理論;日本民法本來就有德國和法國兩個源流，當(dāng)內(nèi)容錯誤解決不了社會問題時，可以通過對“要素的錯誤”的一元論解讀彌補其不足。而我國法空然接受了德國式二元論，卻沒有接受任何二元論的補丁，解釋論上需要擴展內(nèi)容錯誤的途徑。實際上，最高法院司法解釋《民通意見》第71條給出了富于前瞻性的提示，即重大誤解并非意思與表示的不一致，而是意思與行為后果的不一致。這是我國法與德國法在錯誤論上最深刻的差異，完全可以成為擴展內(nèi)容錯誤的線索，但立法的遺產(chǎn)似乎并未得到足夠的重視，“行為后果”的概念尚需要解釋論上的琢磨。德國法上的法律效果錯誤正是加工“行為后果”概念的有效工具，如果能在法律效果錯誤的法理上為“行為后果”概念勾勒出清晰的輪廓，“行為后果”無疑將成為我國民法錯誤論的核心概念。

3.“法律行為后果的錯誤”——廣義的法律效果錯誤

法律允許行為人以其自由意思形成自我約束或相互約束的“法”，并承諾以強制力保證其效果的實現(xiàn)，法律的授權(quán)使人的意思決定升華成為法律行為，這就是私法自治。嚴格而言，在私法自治的呵護下，獲得法律授權(quán)的一切意思表示的內(nèi)容都是法律效果，因此，內(nèi)容錯誤當(dāng)然也是一種法律效果錯誤。德國法上的少數(shù)說正是從廣義的角度理解的。〔54〕S.Lorenz a.a.O.S.267.帝國法院在1916年判決中說“意思表示的意義就在于通過權(quán)利的創(chuàng)設(shè)、變更和消滅，從而追求某種法律效果”的時候，也是從這個角度出發(fā)，推導(dǎo)出法律效果錯誤可撤銷的結(jié)論。

我國民法上的“法律行為后果的錯誤”，作為對可撤銷錯誤類型的概括，應(yīng)解釋為相當(dāng)于廣義的法律效果錯誤，既包含當(dāng)事人對自己決定的法律效果的錯誤，即內(nèi)容錯誤的部分，也包含當(dāng)事人對由法律附加的法律效果的錯誤，即狹義的法律效果錯誤的部分。本文是在狹義的法律效果錯誤的意義上使用“法律效果錯誤”概念的。至于廣義的法律效果錯誤，筆者認為直接使用我國法上的“法律行為后果的錯誤”就足夠了。鑒于其中的“行為后果”是什么不甚明確，恐將招致撤銷范圍的無限擴大，筆者在法律效果錯誤法理的基礎(chǔ)上，對“法律行為后果的錯誤”的概念范圍進行初步界定。

4.我國民法上的錯誤:法律行為后果的錯誤

《民通意見》第71條所規(guī)定的法律行為后果的錯誤包含兩層:內(nèi)容錯誤和法律效果錯誤。如果法律效果是基于當(dāng)事人的意思表示直接發(fā)生的，即發(fā)生內(nèi)容錯誤時，意思與表示不一致，意思與法律效果也不一致，該當(dāng)法律行為后果的錯誤，表意人得撤銷法律行為自不待言;如果法律效果并非直接基于當(dāng)事人的意思表示，而是基于由法律所附加的效果而發(fā)生的，即發(fā)生法律效果錯誤時，意思與表示雖然一致，但意思與法律行為的效果不一致，同樣該當(dāng)法律行為后果的錯誤，原則上也應(yīng)允許表意人撤銷法律行為。

依法律效果錯誤的法理，法律效果錯誤的撤銷有如下限制:I、法律附加效果必須變動法律行為的權(quán)利義務(wù)配置，影響到法律行為的等價性。II、即便法律附加效果破壞了法律行為原有的等價性，但如果法律本身包含著重新調(diào)整當(dāng)事人間利益分配的強烈的制度傾向，表意人也不能請求撤銷。

(二)法律錯誤的類型

對于法律錯誤，李永軍教授所主張的法律構(gòu)成是，法律錯誤都是動機錯誤，所以一概不可撤銷。筆者認為不能一概而論，因為我國法上的法律錯誤的概念十分寬泛，不可能囫圇吞棗地一眼看清一切法律錯誤的性質(zhì)，給整個法律錯誤貼上內(nèi)容錯誤或動機錯誤的標簽。我們只能把法律錯誤的概念剖開，看看里面存在哪些類型，并依本國法設(shè)計適當(dāng)?shù)姆蓸?gòu)成。在我國法的框架下，法律錯誤至少包括以下三種類型:

1.法律概念的表述錯誤

如果表意人在締約時誤用了法律概念，給某個法律用語想當(dāng)然地賦予了其他意思，這種情況下，表意人的內(nèi)心意思和外部表示不一致，屬于典型的內(nèi)容錯誤，可以撤銷。

我國法律和司法解釋上雖然沒有直接使用過“內(nèi)容錯誤”這個概念，但內(nèi)容錯誤已成為理論界普遍接受的概念，而且早已為判例所采用?！?5〕1993年3月27日寧夏高院王春林與銀川鋁型材廠有獎儲蓄存單糾紛再審案。詳參《中華人民共和國最高人民法院公報》1995年第04期。最高法院于1995年1月1日發(fā)布的《關(guān)于王春林與銀川鋁型材廠有獎儲蓄存單糾紛一案的復(fù)函》中對該判決表示支持。但是，如果說重大誤解中只包含內(nèi)容錯誤，一是難以對《民通意見》第71條中的“行為的性質(zhì)”做有效概括，二是難以解釋第71條中的“行為的后果與自己的意思相?！?，因為“行為后果”的范圍顯然寬得多。正確的解釋是，第71條是對法律行為后果錯誤的列舉，即包括內(nèi)容錯誤，也包括法律效果錯誤。

2.法律效果錯誤

德國帝國法院1916年判決之所以備受非議，是因為其立場與德國法對錯誤的基本理解相出入。如果認為法律效果錯誤也適用第119條1款，則意味著錯誤的傳統(tǒng)定義被修正為“意思與法律效果之間的不一致”，所以說判例法理實際上在挑戰(zhàn)百年來德國法對錯誤的定義，阻力顯而易見?？墒牵谖覈ㄉ线@種阻力完全不存在，司法解釋的界定方式彌補了傳統(tǒng)理論的缺陷，為法律效果錯誤在我國法上的構(gòu)成提供了充足的回旋空間。

即便如此，法律效果錯誤在我國法上的構(gòu)成與德國法也有相當(dāng)大的距離。德國法以內(nèi)容錯誤為可撤銷的框架，將一部分法律效果錯誤解釋成為內(nèi)容錯誤從而賦予撤銷權(quán)，這一過程中，法官必須解釋為什么有些法律效果是內(nèi)容而有些不是，中間充滿了不確定因素。最近的判例所透露的信息是，如果附加適用的法律或法律程序有排斥當(dāng)事人自己決定的意圖，那么這些由法律決定的效果就不再是當(dāng)事人自己決定的范圍，由此判定不是內(nèi)容錯誤。言外之意是，如果當(dāng)事人的意思內(nèi)容得不到國家授權(quán)，那法律行為根本不能成立。實際上，公民通過自身意志形成法律世界以追求幸福的權(quán)利來自基本法，而基本法的授權(quán)是一般性的;即便當(dāng)事人的意思內(nèi)容違反法律強制性規(guī)定，也只會影響法律行為的效力，而不會影響其成立。聯(lián)邦法院將具體的法律價值判斷引入意思表示內(nèi)容認定的做法實在值得推敲。與德國法相反，我國法以法律行為后果錯誤為可撤銷的框架，只要能夠認定是法律效果錯誤，先歸入法律行為后果錯誤的大框架內(nèi)，再考察法律規(guī)范的附著程度，將不允許撤銷的部分剔除出來;剔除出來的部分不自動歸為動機錯誤，性質(zhì)上只是不被允許撤銷的法律行為后果錯誤而已。

3.對法律的動機錯誤

與法律效果錯誤不同，有些法律錯誤的發(fā)生并非因為法律在意思表示上附加了別的效果，而僅是基于對法律的誤解或無知，因此表意人的內(nèi)心意思與法律行為的效果也是一致的，理論上不能適用《民通意見》第71條。這就是對法律的動機錯誤。引言介紹的案例中，表意人的內(nèi)心意思和外部表示是一致的，都是“向王某提供經(jīng)濟補償”，所以不是內(nèi)容錯誤;法律在表意人的意思表示之上也沒有添加什么新的效果，所以也不是法律效果錯誤，難以通過對《民通意見》第71條的解釋賦予表意人撤銷權(quán)。

這種類型的法律錯誤雖然原則上不可撤銷，但一概拒絕救濟也未必是妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。我國法上沒有直接針對和解基礎(chǔ)錯誤等雙方動機錯誤的條款，〔56〕1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》第27條規(guī)定了情勢變更原則，但在新《合同法》制定時被刪除，而且情勢變更原則主要針對締約后，想以情勢變更原則整合所有的共通錯誤要跨越太多的理論障礙。但從學(xué)界的動向看，以《合同法》第6條誠實信用原則進行錯誤外構(gòu)成相當(dāng)有說服力。〔57〕詳參李永軍，見前注〔4〕，頁628;龍衛(wèi)球，見前注〔1〕，頁492。尤其在該案中，表意人張某甚至履行了部分給付。如果適用《民通意見》第71條重大誤解，救濟方式只有撤銷一種，一旦允許撤銷，相對人對已經(jīng)履行的部分還要不當(dāng)?shù)美颠€。最妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案是新二元論式的錯誤外構(gòu)成，即通過基于誠實信用原則的補充解釋，將“對法律的正確理解”解釋為補償協(xié)議的解除條件，使處理的結(jié)果更有彈性。無論構(gòu)成方式如何，該類型無需特別區(qū)分法律錯誤和事實錯誤，因為此時法律行為的效果完全由當(dāng)事人意思決定，法律的“正確性”也不會像法律效果錯誤的情況那樣具有特殊的影響力。

六、結(jié) 論

我國學(xué)界和實務(wù)界對法律錯誤的態(tài)度是，一概不賦予撤銷權(quán)，因為法律錯誤都是動機錯誤。這一立場無論在比較法還是在本國法的解釋論上都有待商榷。

從比較法上看，和我國一樣使用法律行為概念的德國法和日本法都未拒絕法律錯誤的撤銷可能性。日本法上，自現(xiàn)行民法立法之時起，不區(qū)分事實錯誤和法律錯誤是學(xué)界的共識，賦予法律錯誤撤銷權(quán)的判例大量存在;德國法上，帝國法院甚至將法律效果錯誤作為擴展內(nèi)容錯誤的途徑之一。德日兩國的判例比較顯示，日本法上的法律錯誤比德國法的法律效果錯誤寬泛得多，當(dāng)然判例中不乏重合的部分。就共通的案件類型看，德日法院在限制法律效果錯誤撤銷時，不約而同地考慮了同樣的實質(zhì)性理由:法律或法律程序的適用限制了當(dāng)事人自己決定范圍。概言之，法律錯誤中只有法律效果錯誤的部分才應(yīng)被區(qū)別對待;即便是法律效果錯誤也并非天生的動機錯誤，只是因為某些法律規(guī)范的存在限制了意思自治的范圍，導(dǎo)致意思表示內(nèi)容邊界的限縮，才使本應(yīng)成為內(nèi)容的部分不得已地被劃歸動機而已。

從解釋論上看，認為法律錯誤都是動機錯誤的看法忽視了《民通意見》第71條的存在。該條將重大誤解界定為“行為后果的錯誤”，即表意人的意思與法律效果間的不一致，其范圍顯然比內(nèi)容錯誤寬。我國有必要引進德國法上的法律效果錯誤概念，用以解釋我國法上的行為后果的錯誤。本文認為，行為后果的錯誤既包括內(nèi)容錯誤，也包括法律效果錯誤。在我國法的框架下，法律效果錯誤原則上應(yīng)準予撤銷，但同時也應(yīng)將法律行為解釋領(lǐng)域的附著性概念導(dǎo)入錯誤領(lǐng)域，作為限制表意人撤銷權(quán)的工具。