論美國(guó)的縱向司法審查以憲政政制、文本與學(xué)說為中心的考察

田 雷

假如我們失去了宣告國(guó)會(huì)法案無效的權(quán)力，我并不認(rèn)為合眾國(guó)將壽終正寢。但假如我們不能對(duì)各州法律做出無效宣告，我確實(shí)認(rèn)為聯(lián)邦將危在旦夕。

——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯

最高法院根據(jù)聯(lián)邦憲法宣告各州法案無效的權(quán)力，較之于認(rèn)定聯(lián)邦立法違憲無效的權(quán)力，呈現(xiàn)出的是在我們歷史中的一種完全不同的議題……并且建立在一種非常不同甚至更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)之上。

——羅伯特·杰克遜〔1〕正文題記中的兩則引語，均轉(zhuǎn)引自Paul Brest，et.al.，Processes of Constitutional Decisionmaking:Cases and Materials，fifth edition，Aspen Publishers，2006，p.127。

一、司法化范式及其誤區(qū)

一個(gè)范式，司法化的范式，在中國(guó)憲法學(xué)界徘徊。司法化的范式在中國(guó)憲法學(xué)內(nèi)可以說是一體兩面的。一方面，憲法學(xué)者主張中國(guó)憲法應(yīng)當(dāng)走司法化的實(shí)施道路，即便司法化作為一種憲法實(shí)施模式存在著少數(shù)的反對(duì)者，但正反雙方的論爭(zhēng)其實(shí)都圍繞著這個(gè)范式本身而展開。另一方面，憲法學(xué)者開始關(guān)注并且信仰美國(guó)的司法審查模式，甚至認(rèn)定這是一種美國(guó)制造但最終風(fēng)行全球的普適制度。概括說來，司法審查是美國(guó)憲政得以成功的奧秘，美國(guó)憲政又是美國(guó)的治國(guó)之本和安邦之道。

表面上看，前述兩個(gè)面向的憲法研究可以說是井水不犯河水，但它們?cè)谥袊?guó)憲法學(xué)的討論中實(shí)際上卻暗通曲款，共同構(gòu)成了一體兩面的司法化范式。這種一體兩面的學(xué)術(shù)話語開始于2001年的齊玉苓案?！?〕作為一種學(xué)理概念，憲法司法化可以追溯至更早，參見王磊:《憲法的司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版;胡錦光:“中國(guó)憲法的司法適用性探討”，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期。但不可否認(rèn)，憲法司法化作為一種公共概念塑造中國(guó)憲法學(xué)討論乃至中國(guó)憲法實(shí)施道路之探索，是從齊玉苓案開始的。黃松有在當(dāng)時(shí)代表官方的評(píng)論文章內(nèi)就已點(diǎn)出美國(guó)司法審查和中國(guó)憲法司法化之間的關(guān)系?！?〕參見黃松有:“憲法司法化及其意義:從最高人民法院今天的一個(gè)《批復(fù)》談起”，載《人民法院報(bào)》2001年8月13日。黃文指出，1803年的馬伯里訴麥迪遜“開創(chuàng)了憲法司法化的先河”。因此，齊玉苓案就成了中國(guó)憲法司法化的第一案——中國(guó)的“馬伯里”。至于中國(guó)憲法為什么要司法化，黃松有以及憲法學(xué)者給出的理由通常是比較法意義上的:正是因?yàn)槊绹?guó)有司法審查，更進(jìn)一步，正是因?yàn)椤皯椃ㄋ痉ɑ呀?jīng)成為世界各國(guó)司法實(shí)踐的普遍做法，幾乎所有的國(guó)家都建立了憲法訴訟的機(jī)構(gòu)和程序”，所以中國(guó)的憲法也應(yīng)該司法化，從而解決“我們憲法實(shí)施中存在的問題”。〔4〕同上注。因此，在這一意義上，本文對(duì)美國(guó)司法審查的反思和重構(gòu)，就不僅是一個(gè)外國(guó)憲法或者比較憲法的問題，而是一個(gè)至關(guān)重要的中國(guó)憲法(學(xué))問題，甚至構(gòu)成了反思中國(guó)的美國(guó)憲法研究和探索中國(guó)憲法實(shí)施模式的理論準(zhǔn)備。〔5〕應(yīng)當(dāng)特別指出的是，本文仍然是一篇美國(guó)憲法的論文。至于本文所構(gòu)建的司法審查新模式是否可以對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有所啟示，這需要一篇基于中國(guó)憲法主體立場(chǎng)的論文進(jìn)行專門研討。當(dāng)然，由于中國(guó)憲法學(xué)的語言在過去一段時(shí)間被“美國(guó)化”了，憲法學(xué)者基本上是在用別人的概念、語言和語法表達(dá)自己，而無力進(jìn)行自我表達(dá)，所以重新反思美國(guó)憲法的基本概念本身也就具有中國(guó)憲法學(xué)的意義。

關(guān)于美國(guó)司法審查，如下的界定應(yīng)當(dāng)說是一個(gè)可以取得基本共識(shí)的定義:所謂司法審查，是指美國(guó)的聯(lián)邦最高法院有權(quán)解釋憲法，在司法過程中裁定違憲的立法無效。憲法學(xué)者普遍認(rèn)為，由于司法審查這一殺手锏，美國(guó)憲法成為了一種實(shí)在的法，以區(qū)別于中國(guó)的花瓶式憲法?；蛘哒f，司法審查讓美國(guó)憲法長(zhǎng)出了牙齒。但問題仍然在于，憲法為什么要有牙齒，長(zhǎng)牙齒是為了咬“誰”?事實(shí)上，在現(xiàn)代政法理論中，司法審查的概念本身即已預(yù)設(shè)了審查的對(duì)象。在一種“政治的歸政治，法律的歸法律”的理論視野內(nèi)，司法審查實(shí)際上就是“司法審查政治”。司法是主語，也是審查的主體;審查是謂語;政治是賓語，即審查的對(duì)象。在比克爾提出了著名的反多數(shù)難題之后，〔6〕Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar of Politics，Bobbs－Merrill，1962.司法審查則被進(jìn)一步推演為制約民主理論內(nèi)常提到的多數(shù)人暴政。具體到美國(guó)三權(quán)分立的憲政體制，所謂政治即是作為民選分支的國(guó)會(huì)和總統(tǒng)，司法審查因此就表現(xiàn)為由法院審查國(guó)會(huì)和總統(tǒng)的憲法決策，更準(zhǔn)確地說，是由國(guó)會(huì)兩院通過、總統(tǒng)沒有否決的制定法。

至此，我們都還處于事實(shí)陳述的階段。至于司法審查的正當(dāng)性何在，或者說司法審查因何是個(gè)好東西，主流(而在中國(guó)憲法學(xué)內(nèi)更是主導(dǎo)性)的學(xué)說則認(rèn)為:司法是原則的論壇，政治則是權(quán)力的戰(zhàn)場(chǎng);司法過程追求客觀性、中立性、以及整全性的解釋，而政治過程則追逐赤裸的、狹隘的、派性的利益;法官時(shí)刻保持著清醒和冷靜，而政客往往是頭腦簡(jiǎn)單或者是簡(jiǎn)單地“屁股決定腦袋”?！?〕正文的概括實(shí)際上涵蓋了美國(guó)諸多派別的憲法學(xué)者，可參見Ronald Dworkin，A Matter of Principle，Harvard University Press，1985;Owen Fiss，The Forms of Justice，Harvard Law Review，vol.93，pp.1－58，1979; Frank Michelman，Traces of Self－Government，Harvard Law Review，vol.100，pp.4－77，1986，或者是美國(guó)最高法院現(xiàn)任大法官布雷耶的新著Stephen Breyer，Making Our Democracy Work:A Judge's View，Knopf，2010。憲法學(xué)者念茲在茲的是托克維爾在《論美國(guó)的民主》中的著名論斷:“在美國(guó)，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題?！薄?〕(美)托克維爾:《論美國(guó)的民主(上卷)》，董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，頁310。由此看來，司法審查代表了憲政主義者希望由司法過程馴服現(xiàn)代政治的理想。一種良好的憲政秩序應(yīng)當(dāng)追求法官的“文功”，而杜絕政治家的“武衛(wèi)”。

因此，在理解司法審查時(shí)，憲法學(xué)者基本上將目光聚焦于“司法”，由此出現(xiàn)了“司法化”的范式，也催生了過去一段時(shí)間內(nèi)大量有關(guān)美國(guó)最高法院和司法審查的譯介和研究。但在本文看來，在司法化范式的籠罩之下，美國(guó)司法審查已經(jīng)被誤解為一種單向度的橫向?qū)彶?。根?jù)這種理解，司法審查就是由法院審查政治分支，即一種發(fā)生在聯(lián)邦政府層級(jí)內(nèi)的審查。具體地說，美國(guó)憲政首先有了三權(quán)分立，然后才有司法審查，以危險(xiǎn)最小的分支去制約掌握錢袋和刀劍的政治分支，〔9〕這是漢密爾頓在《聯(lián)邦論》第78篇中提出的經(jīng)典命題，參見(美)漢密爾頓、麥迪遜、杰伊:《聯(lián)邦論》，尹宣譯，譯林出版社2010年版，頁534－541?？刂贫鄶?shù)人的暴政。但問題在于，美國(guó)的憲政分權(quán)不僅只是橫向的、聯(lián)邦政府層級(jí)內(nèi)的三權(quán)分立，在制憲者看來，首要的而且更重要的分權(quán)應(yīng)當(dāng)是在聯(lián)邦與州之間進(jìn)行的縱向分權(quán)。換言之，聯(lián)邦與州的縱向分權(quán)是權(quán)力的第一次分配，然后才有在聯(lián)邦政府內(nèi)部的橫向二次分配。在縱向分權(quán)的憲法視野內(nèi)，司法審查實(shí)際上也可以被理解為一種縱向?qū)彶闄C(jī)制。至少從邏輯上說，聯(lián)邦最高法院所代表的不只是三權(quán)之中的司法分支，也代表著中央政府;它要審查的不只是中央政府內(nèi)部的政治，也包括地方性的政治。

因此，本文認(rèn)為，在縱向分權(quán)的憲政視野內(nèi)，美國(guó)的司法審查首先是一種縱向?qū)彶?，即中央審查地方的憲政機(jī)制，其次才是一種橫向?qū)彶?，即司法審查政治的憲政機(jī)制。同時(shí)，縱向司法審查不僅是縱向憲政分權(quán)的邏輯要求，也是司法審查在美國(guó)憲政發(fā)展史中的主旋律。為了論證這一點(diǎn)，本文將以歷史進(jìn)展為線完成對(duì)作為縱向?qū)彶榈乃痉▽彶榈闹厥?。由于篇幅限制，本文不可能進(jìn)行一種通史式的重述，而只能聚焦于美國(guó)憲政的關(guān)鍵時(shí)刻和片段，這種或許碎片化的敘述力求捕捉縱向司法審查在歷史過程中的變與不變。重述工作則圍繞著美國(guó)的憲政政制(regime)、憲法文本(text)和司法學(xué)說(doctrine)，因此是一種旨在綜合原旨、文本和先例的憲法學(xué)論證。最后，本文的結(jié)論認(rèn)為，在理解美國(guó)的“judicial review”時(shí)，我們必須揭開司法這層面紗，將著眼點(diǎn)離開作為前置形容詞的“judicial”，而回到它的根本“review”。回到中國(guó)憲政的語境內(nèi)，由于中央和地方的縱向分權(quán)是中國(guó)憲政的最根本問題，〔10〕關(guān)于本命題的論證，可參見蘇力:“當(dāng)代中國(guó)的中央與地方分權(quán):重讀毛澤東《論十大關(guān)系》第五節(jié)”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。作為縱向?qū)彶榈乃痉▽彶檫@一概念的提出，不僅可以讓我們真正理解為什么司法審查在美國(guó)憲制內(nèi)是一個(gè)好東西，而且有助于重新反思內(nèi)含于中國(guó)憲政體制的憲法實(shí)施道路。

二、作為縱向?qū)彶榈拿绹?guó)司法審查

為了敘述的便利，本節(jié)將首先以自然時(shí)間區(qū)分為18世紀(jì)、19世紀(jì)和20世紀(jì)三個(gè)部分，而在每一部分內(nèi)再進(jìn)一步區(qū)分具體的憲法變革時(shí)刻及其后的司法審查實(shí)踐。

(一)18世紀(jì)

1.大英帝國(guó)的跨大西洋憲法

通說認(rèn)為，美國(guó)1787年憲法是人類有史以來的第一部成文憲法典。但如果這種說法有何依據(jù)的話，那只能是因?yàn)檫@部在費(fèi)城起草的文本自己將自己稱為《憲法》。但我們不能以詞取義，認(rèn)為在1787年憲法之前就不存在憲法?？梢赃@樣說，如果缺失了一種可以稱為根本組織大法的實(shí)效憲法，政治共同體本身就不可能得以構(gòu)成。因此，如果要理解美國(guó)憲法，尤其是理解司法審查制度的起源，我們應(yīng)當(dāng)回到大英帝國(guó)調(diào)控倫敦和北美諸殖民地之間法律關(guān)系的帝國(guó)憲法，這是一種沒有文本、卻在大西洋兩岸不斷實(shí)踐著的“憲法”。憲法史學(xué)家瑪麗·比爾德稱這種憲法為“跨大西洋憲法”(the transatlantic constitution)，一種“沒有名稱的憲法”(a constitution without a name)。〔11〕Mary Sarah Bilder，The Transatlantic Constitution:Colonial Legal Culture and the Empire，Harvard University Press，2004.

這種在宗主國(guó)和殖民地之間實(shí)踐著的憲法本質(zhì)上是一種縱向憲法。由于北美殖民地“天高皇帝遠(yuǎn)”，殖民者確實(shí)可以在帝國(guó)憲制的框架內(nèi)享有較大的自治權(quán)，其中最具代表性的就是新英格蘭地區(qū)的市鎮(zhèn)會(huì)議傳統(tǒng)。但自治權(quán)不等于主權(quán)，自治實(shí)體不等于獨(dú)立王國(guó)。市鎮(zhèn)會(huì)議只能是發(fā)生在大英帝國(guó)憲政架構(gòu)內(nèi)的地方性民主。北美殖民地還要經(jīng)過一場(chǎng)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)才能斬?cái)噙@種跨大西洋的憲法紐帶。而跨大西洋憲法就指向了處理宗主國(guó)主權(quán)與殖民地治權(quán)之間張力的兩項(xiàng)基本原則。第一項(xiàng)為“不矛盾”(repugnancy)原則，第二項(xiàng)則是在“不矛盾”前提下的“可分歧”(divergence)原則?！?2〕同上注，頁2。不矛盾是大前提，北美殖民地的法律不可以違反宗主國(guó)的法律。各殖民地的憲章在授予殖民地以治權(quán)的同時(shí)，通常會(huì)有“不矛盾”的附則。1611年的弗吉尼亞憲章就要求殖民地的法律“不得違反”(be not contrary)英國(guó)法;1629年的馬薩諸塞灣憲章也規(guī)定法律“不得有背離或矛盾”(be not contrarie or repugnant)。但在不矛盾的前提下，由于殖民地遠(yuǎn)在千里之外，帝國(guó)憲法也允許地方立法基于本地情況的“可分歧”;這種地方性的因地制宜一方面有其必要性，另一方面也不可以和第一原則發(fā)生沖突。這就是英帝國(guó)的憲法結(jié)構(gòu)，也是在殖民地自治實(shí)踐背后的根本法。

但這種“沒有名稱的憲法”如何落實(shí)?英帝國(guó)如何保證北美殖民地不會(huì)出現(xiàn)違反英國(guó)法的地方立法?在發(fā)生立法沖突時(shí)，由誰又是通過何種程序撤銷違反宗主國(guó)法律的殖民地立法?在光榮革命后，議會(huì)主權(quán)的確立使得英國(guó)本土已經(jīng)沒有了司法審查的制度空間，但跨大西洋憲法的實(shí)施卻要求在宗主國(guó)和殖民地之間建立一種立法審查機(jī)制:由駐在倫敦的帝國(guó)樞密院(Privy Council)在審理來自殖民地的上訴案件中進(jìn)行對(duì)殖民地立法的審查。本文沒有篇幅具體展開樞密院審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和形式程序。但問題的關(guān)鍵在于這種跨大西洋的憲法溝通在1776年之前始終存在。正如比爾德所言，“兩者的平衡取決于英帝國(guó)理念本身。法律和習(xí)慣上的統(tǒng)一界定著英國(guó)性;而分歧則指明了帝國(guó)的優(yōu)越和多元性?！薄?3〕同上注，頁3。因此，即便在馬伯里之前，英帝國(guó)的結(jié)構(gòu)內(nèi)部就存在著一種針對(duì)殖民地立法的審查，但這是在一種縱向憲制內(nèi)的縱向?qū)彶?。比爾德后來主張這種帝國(guó)樞密院的審查是司法審查的起源，但它還不是司法審查。〔14〕比爾德認(rèn)為，帝國(guó)憲法的“不矛盾”原則和樞密院審查構(gòu)成了美國(guó)司法審查的起源，參見Mary Sarah Bilder，The Corporate Origins of Judicial Review，Yale Law Journal，vol.116，pp.502－566，2006。

2.從美國(guó)革命到1787年制憲

始于1776年的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)標(biāo)志著帝國(guó)憲制在大西洋兩岸的崩潰，〔15〕有學(xué)者也認(rèn)為美國(guó)革命本身就是一場(chǎng)憲法斗爭(zhēng)，尤其表現(xiàn)為殖民地與宗主國(guó)之間的憲法理念沖突。參見Jack Greene，The Constitutional Origins of the American Revolution，Cambridge University Press，2010。由此展開的是一場(chǎng)革命、外交、制憲與建國(guó)相交織的復(fù)雜法律過程，本文僅能進(jìn)行粗線條的梳理?！丢?dú)立宣言》發(fā)表后，北美大陸所出現(xiàn)的并不是統(tǒng)一的合眾國(guó)，而是13個(gè)相互獨(dú)立的主權(quán)邦。至少在1781年《邦聯(lián)條款》簽署前，大陸會(huì)議只能說是一種國(guó)際法意義上的外交議事機(jī)構(gòu)，而不是憲法意義上的主權(quán)政府。而且，究竟如何理解13家主權(quán)邦在《邦聯(lián)條款》締結(jié)后所組成的邦聯(lián)(confederacy)，美國(guó)憲法學(xué)內(nèi)部也存在爭(zhēng)議。例如，阿克曼就認(rèn)為《邦聯(lián)條款》是美國(guó)第一部憲法;而阿瑪則主張《邦聯(lián)條款》僅是一部條約(treaty)?！?6〕阿克曼的憲法論，參見Bruce Ackerman，We the People:Foundations，Harvard University Press，1991;阿瑪?shù)臈l約論略做解釋:根據(jù)《邦聯(lián)條款》條款，每個(gè)邦“都保留自己的主權(quán)、自由和獨(dú)立”，各邦無論大小，在Congress(此處已經(jīng)不能譯為國(guó)會(huì))都是一票，而且各邦駐在Congress的并不是現(xiàn)代意義上的議員，而是delegate(特派員)甚至ambassador(大使)，參見Ahkil Amar，America's Constitution:A Biography，Random House，2005。這一名實(shí)之辯無關(guān)本文之宏旨，不妨參見《條款》自身的定義，邦聯(lián)是一個(gè)“堅(jiān)實(shí)的友愛聯(lián)盟”?！?7〕參見《邦聯(lián)條款》第3條，“The said States hereby severally enter into a firm league of friendship with each other”。

可以確認(rèn)，1787年憲法是美國(guó)的建國(guó)綱領(lǐng)文件。制憲先賢們?yōu)楹锡R聚費(fèi)城，起草一部新憲法，取代原有的《邦聯(lián)條款》?費(fèi)城制憲的故事可以寫成一出極其復(fù)雜的劇本，但理解這部憲法的關(guān)鍵在于理解麥迪遜的憲法思想。〔18〕為了表達(dá)麥迪遜在費(fèi)城制憲中的關(guān)鍵貢獻(xiàn)，建國(guó)史學(xué)家雷科弗曾將費(fèi)城會(huì)議稱為“麥迪遜時(shí)刻”，參見Jack Rakove，Original Meanings:Politics and Ideas in the Making of the Constitution，Knopf，1996。麥迪遜在制憲前后分別寫作的兩篇文獻(xiàn)則是把握麥迪遜思想的鑰匙。其中第一篇是麥迪遜在制憲會(huì)議前所寫的《論合眾國(guó)政治體制之諸邪惡》，第二篇?jiǎng)t是《聯(lián)邦黨人文集》的第10篇?；旧峡梢赃@樣說，前一篇文章是麥迪遜給邦聯(lián)體制所進(jìn)行的病理診斷，后一篇?jiǎng)t是說明如何以聯(lián)邦制的藥方醫(yī)治共和制的病癥。〔19〕應(yīng)當(dāng)指出，兩篇文章存在著文體的差異。第一篇可以說是麥迪遜的私人筆記，而第二篇?jiǎng)t是麥迪遜在憲法批準(zhǔn)期間公開發(fā)布的政論文。但這一區(qū)別并不必然意味著后一篇比前一篇更重要，如果就以理解麥迪遜的憲法思想而言，第一篇可能更為關(guān)鍵。因?yàn)樵谥茟椪呖磥?，陽光之下的透明并不總是一件好事情，費(fèi)城會(huì)議就是在秘密狀態(tài)下進(jìn)行的。關(guān)于制憲過程需要保密的理論分析，參見Jon Elster，F(xiàn)orces and Mechanisms in the Constitution－Making Process，Duke Law Journal，vol.45，pp.364－396，1995。

在前一篇中，麥迪遜反思了各邦在獨(dú)立后出現(xiàn)的“立法多產(chǎn)”問題。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)揮刀劍斬?cái)嗔舜笪餮髢砂兜膽椃~帶，北美人民送走了宗主國(guó)的總督、法官和軍隊(duì)，也開始擔(dān)負(fù)起此前由帝國(guó)權(quán)威承擔(dān)的治理事務(wù)。而且，各邦新憲奉行輝格黨人的政治理論“年度選舉終結(jié)時(shí)，即是暴政開始處”，將治理大權(quán)集中在由民主選舉產(chǎn)生的議會(huì)。賓夕法尼亞憲法就是典型代表:該邦議會(huì)為一院制，每屆任期為一年，同時(shí)設(shè)有四年的任期上限;執(zhí)法分支則是由12位成員組成的民選委員會(huì);另有民選成員組成的審查委員會(huì)，監(jiān)督立法機(jī)關(guān)的行為。因?yàn)樾∵x區(qū)、短任期，議員們基本上是機(jī)械回應(yīng)本選區(qū)選民之狹隘利益的政客，而他們所組成的議會(huì)也成為集團(tuán)利益支配下的傀儡。這正是麥迪遜在第10篇內(nèi)所說的“派系”(factions)問題。至于如何以憲政設(shè)計(jì)解決派系問題，麥迪遜的思路都可以歸結(jié)到一個(gè)最根本的戰(zhàn)略:共和國(guó)的擴(kuò)展(extended republic)?！?0〕關(guān)于《聯(lián)邦黨人文集》第10篇以及麥迪遜命題的分析，可參見Cass Sunstein，Interest Groups in A-merican Public Law，Stanford Law Review，vol.38，pp.29－56，1985。因此，1787年憲法的根本問題不是限制政府權(quán)力，反而是建立一個(gè)更為強(qiáng)大的中央政府:“廣土眾民”可以納入更多的派系，“以野心制約野心”;“代表制”可以讓選民從大選區(qū)內(nèi)選出更有德性和能力的政治家;權(quán)力分立則是要實(shí)現(xiàn)新聯(lián)邦政府內(nèi)各分支之間的競(jìng)爭(zhēng)，從而推進(jìn)民主審議。因此，麥迪遜的憲法理論是要以聯(lián)邦制化解共和制所內(nèi)含、但卻無法消解的派系問題，構(gòu)建大共同體的政治以置換或者制約小共同體的政治。

根據(jù)麥迪遜留下的制憲會(huì)議記錄，制憲者基本上沒有討論我們現(xiàn)在所說的“司法審查”問題，即法院應(yīng)否以及如何審查平行分支的政治決策。而關(guān)于如何控制各州的立法暴政，尤其是防范麥迪遜所擔(dān)憂的“州侵吞聯(lián)邦的權(quán)威”，弗吉尼亞代表團(tuán)提出了由麥迪遜設(shè)計(jì)的一項(xiàng)議案:由新中央政府的執(zhí)法和司法分支共同組成“修正委員會(huì)”(Council of Revision)，審查各州所通過的違反聯(lián)邦憲法的法律。因此，麥迪遜的審查從一開始就不是水平的司法審查，他把這種憲法審查稱為“國(guó)家否決”(national veto)。對(duì)于聯(lián)邦制憲者來說，第一要?jiǎng)?wù)并不是控制尚未組建的新國(guó)會(huì)，而是如何以大共同體的政治限制小共同體政治更傾向發(fā)生的派系暴政。當(dāng)然，麥迪遜的這一議案在制憲會(huì)議內(nèi)未能通過。但其失敗并不應(yīng)讓我們對(duì)這一理解憲法審查的關(guān)鍵細(xì)節(jié)視而不見。從一開始，我們現(xiàn)在所說的司法審查就是一種縱向?qū)彶榈膽椃C(jī)制?！?1〕關(guān)于費(fèi)城制憲過程中的相關(guān)討論，可參見(美)克雷默:《人民自己:人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，譯林出版社2010年版，頁99－128。

而且，美國(guó)在建國(guó)后最初出現(xiàn)的司法審查并不是發(fā)生在聯(lián)邦系統(tǒng)內(nèi)的審查，而是在各州內(nèi)部由州法院基于州憲法所進(jìn)行的司法審查。如何解釋地方性的司法審查會(huì)先行一步?答案還是應(yīng)當(dāng)追溯至美國(guó)獨(dú)立前“跨大西洋憲法”的實(shí)施模式。一方面，美洲殖民地在獨(dú)立后不可能完全拋開英國(guó)法制，“放棄英國(guó)法是不可想象的”，英國(guó)普通法構(gòu)成了地方政治治理的基本要素;另一方面，美國(guó)獨(dú)立后的民族身份也必須得到憲法意義上的表達(dá)和建構(gòu)，原有的英國(guó)法制即便可以留用，也不得與革命憲法相違背。這一點(diǎn)可以見之于1776年新澤西憲法的宣言:“直至立法機(jī)關(guān)明文修改，在本殖民地所施行的英國(guó)普通法以及制定法將繼續(xù)生效，但那些同本憲章內(nèi)所包含的權(quán)利和授權(quán)相沖突的部分不包括在內(nèi)?！薄?2〕Bilder，見前注〔11〕，頁187。因此，先行一步的地方性司法審查可以說是原有帝國(guó)憲政在后革命時(shí)代的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換，只是審查準(zhǔn)據(jù)由英國(guó)法變?yōu)榱酥輵椃?，審查主體由帝國(guó)樞密院變成了州的司法院。

3.1790 年代:新憲法實(shí)施的最初十年

按照歷史學(xué)家梅爾的說法，美國(guó)憲法的批準(zhǔn)過程是一場(chǎng)全國(guó)性的“在權(quán)力和自由之間的對(duì)話”。〔23〕Pauline Maier，Ratification:Americans Debate the Constitution，1787－1788，Simon＆Schuster，pp.12－13，2010.其中主線之一就是聯(lián)邦黨人和反聯(lián)邦黨人的論戰(zhàn)。但新憲法的批準(zhǔn)并不意味著政爭(zhēng)的煙消云散，只是將政治分歧“留待未決”?！?4〕Cass Sunstein，Leaving Things Undecided，Harvard Law Review，vol.110，pp.4－101，1996.例如，反聯(lián)邦黨人在批準(zhǔn)憲法時(shí)曾經(jīng)附加條件:一旦新憲法生效，新政府組建，聯(lián)邦憲法應(yīng)即刻增補(bǔ)“權(quán)利法案”。歷史發(fā)展也證明，新憲法實(shí)施的頭十年是一個(gè)惡性黨爭(zhēng)的恐怖年代，“國(guó)內(nèi)的政治沖突達(dá)到了兇殘的程度……在1813年回首前塵往事，杰斐遜和亞當(dāng)斯就哪方應(yīng)承擔(dān)更大責(zé)任尚有分歧，但都同意‘恐怖’與‘恐怖主義’是對(duì)消逝歲月的恰當(dāng)描述?！薄?5〕克雷默，見前注〔21〕，頁129－130。

但在這恐怖十年中，最關(guān)鍵、最激烈的憲法政治爭(zhēng)議從來就沒有被“司法化”，大法官們也沒有表現(xiàn)出司法化理論所預(yù)設(shè)的政治智慧和道德勇氣。例如，在新聯(lián)邦政府是否有權(quán)設(shè)立國(guó)家銀行的問題上，華盛頓總統(tǒng)要求杰斐遜、漢密爾頓、麥迪遜和倫道夫就憲法中的“必要與適當(dāng)”條款(Necessary and Proper Clause)提出解釋意見，但并沒有人想過要到法院內(nèi)尋求憲法問題的答案。在事關(guān)共和國(guó)命運(yùn)的憲法議題上，“既無強(qiáng)力、又無意志”的最高法院只能靠邊站?；蛟S有關(guān)《反煽動(dòng)法案》(Sedition Act)和《反外敵法案》(Alien Act)的斗爭(zhēng)過程最能說明問題。聯(lián)邦黨人控制的國(guó)會(huì)在1798年先后通過上述兩部法案，目的在于以國(guó)家安全為借口鎮(zhèn)壓批評(píng)亞當(dāng)斯政府的政治言論。批評(píng)政府者可以被認(rèn)定為法國(guó)間諜、“內(nèi)部敵人”、新生共和國(guó)的危險(xiǎn)分子。司法化論者或許會(huì)想當(dāng)然地認(rèn)為，杰斐遜黨人不是可以到法院主張他們的權(quán)利嗎?誰又能比得上麥迪遜更了解第一修正案的憲法含義呢?但問題在于，由聯(lián)邦黨人主導(dǎo)的司法系統(tǒng)非但不可能根據(jù)憲法還杰斐遜黨人一個(gè)正義，他們本身就是新法案的忠實(shí)執(zhí)行者?！?6〕關(guān)于正文所述的政治斗爭(zhēng)，參見Gordon Wood，Empire of Liberty:A History of the Early Republic，1789－1815，Oxford University Press，2009，pp.239－275。

正因此，杰斐遜和麥迪遜并沒有將這場(chǎng)憲法斗爭(zhēng)司法化，時(shí)任副總統(tǒng)的杰斐遜也沒有在聯(lián)邦政府內(nèi)部展開政黨競(jìng)爭(zhēng)。兩人事實(shí)上選擇了在當(dāng)時(shí)的憲政語境內(nèi)最自然也是最合理的憲法斗爭(zhēng)渠道:回到了自己的南方“根據(jù)地”。1798年，在肯塔基州和弗吉尼亞州議會(huì)的支持下，杰斐遜和麥迪遜公布了他們分別起草的《肯塔基決議》和《弗吉尼亞報(bào)告》，宣稱由亞當(dāng)斯政府制訂的立法因壓制政治言論而違憲無效。尤其重要的是，在麥迪遜起草的《弗吉尼亞報(bào)告》中還提出了聯(lián)邦憲法解釋權(quán)的最終歸屬問題。在麥迪遜看來，歸屬之爭(zhēng)不是發(fā)生在司法和政治之間，而在聯(lián)邦政府和州政府之間。麥迪遜在《報(bào)告》中謹(jǐn)慎指出，州作為憲法契約的締結(jié)方有權(quán)根據(jù)自身對(duì)憲法的理解而宣告聯(lián)邦立法無效，這成為內(nèi)戰(zhàn)前縱向憲法斗爭(zhēng)中的“廢止”理論的最初源頭，我們?cè)谙乱还?jié)還會(huì)回到這一理論。〔27〕關(guān)于麥迪遜和杰斐遜所進(jìn)行的憲法斗爭(zhēng)以及原始材料，可參見Brest，見前注〔1〕，頁91－97。

(二)19世紀(jì)

1.馬歇爾法院

在司法化范式的敘述中，馬歇爾改變了最高法院的歷史。關(guān)于馬歇爾法院與馬伯里案的傳統(tǒng)敘述可以歸結(jié)如下:假若天不降馬歇爾，美國(guó)憲政就將“萬古長(zhǎng)如夜”;美國(guó)憲政只是等到馬伯里才“時(shí)間開始了”，因此美國(guó)憲政史也可以書寫為“自馬伯里以降”(even since Marbury)的歷史。而馬歇爾在馬伯里案中的神來之筆“解釋法律是什么，此乃是司法部分的職責(zé)和義務(wù)”，則成為最高法院的獨(dú)立宣言。〔28〕參見Larry Kramer，We the Court，Harvard Law Review，vol.115，2001，pp.5－169?；旧希@種將馬歇爾和馬伯里聯(lián)系在一起的敘述是美國(guó)憲法理論的經(jīng)典命題。〔29〕這一點(diǎn)在不同的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中均是如此，例如，在岡瑟和蘇利文編寫的《憲法》教科書內(nèi)，開篇第一個(gè)判例就是馬伯里，Kathleen Sullivan and Gerald Gunther，Constitutional Law，Sixteenth edition，2007，F(xiàn)oundation Press;在麥克洛斯基經(jīng)典的最高法院史中，作者用“光芒四射”來形容馬伯里，Robert McClosley，revised by Sanford Levinson，The American Supreme Court，fifth edition，University of Chicago Press，2010;在比克爾的憲法理論經(jīng)典中，比克爾認(rèn)為馬伯里案“在特定時(shí)間、通過特定行為實(shí)現(xiàn)了一種社會(huì)進(jìn)步”，比克爾，見前注〔6〕。而在新一代的憲法學(xué)者中存在對(duì)馬伯里神話的反動(dòng)潮流，因此出現(xiàn)了所謂的馬伯里修正史學(xué)。例如，著名憲法學(xué)家列文森就曾發(fā)表過兩篇有意思的文章，題目分別為《為什么我從來不在課上講馬伯里(除非面對(duì)東歐的學(xué)生)，而為什么你們也應(yīng)該如此》和《為什么我從來不講馬伯里(除非是在研討課上)》，參見Sanford Levinson，Why I Do not Teach Marbury(Except to Eastern Europeans)and Why You Shouldn't Either，Wake Forest Law Review，vol.38，pp.553－578，2003;Why I Still Won't Teach Marbury(Except in a Seminar)，University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law，vol.6，pp.588－603，2004。本節(jié)并不質(zhì)疑馬歇爾法院之于美國(guó)憲政的歷史意義，但反對(duì)前述的言必稱馬伯里的做法;本節(jié)認(rèn)為，司法化的范式實(shí)際上禁錮了我們對(duì)馬歇爾法院的理解，甚至因此低估了馬歇爾法院的歷史意義。只有在縱向分權(quán)的憲政視野內(nèi)，我們才能理解，為什么馬歇爾可以成為霍姆斯心中美國(guó)法律毫無疑問的第一人，〔30〕參見(美)霍姆斯:《霍姆斯讀本:論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，頁176－181。為什么馬歇爾的傳記作者將馬歇爾稱之為“國(guó)家/民族的定義者”(definer of a nation)?！?1〕Jean Edward Smith，John Marshall:Definer of a Nation，Henry Holt and Co.，1996.

馬伯里的問題在于它是由20世紀(jì)法律人塑造起來的一個(gè)偶像。只是在20世紀(jì)初，憲法學(xué)者才創(chuàng)造了司法審查這個(gè)學(xué)理概念，〔32〕在這之前，相當(dāng)多的憲法學(xué)概念被用來形容我們今天所知道的“司法審查”，主要有judicial veto (司法否決)、judicial nullification(司法廢止)、以及judicial supremacy(司法至上)，關(guān)于司法審查概念的形成和確立過程的分析，參見Keith Whittington，Political Foundations of Judicial Supremacy:The Presidency，the Supreme Court，and Constitutional Leadership in U.S.History，Princeton University Press，2007，pp.28－31。重新發(fā)現(xiàn)了一個(gè)世紀(jì)前的馬伯里案。但在馬歇爾法院內(nèi)，馬伯里實(shí)際上是一次下不為例的例外:在馬歇爾34年的大法官生涯中，馬伯里是唯一一次橫向?qū)彶椤！?3〕眾所周知，美國(guó)最高法院第二次宣布國(guó)會(huì)立法違憲是1857年的斯考特案(Dred Scott v.Sanford，60 U.S.393(1857))，不僅在時(shí)間上相距多半個(gè)世紀(jì)，而且這次橫向?qū)彶樾纬闪怂痉▽彶槭飞献畛裘阎囊豁?xiàng)判決。當(dāng)然，一個(gè)不可忽視的變量在于聯(lián)邦政府在內(nèi)戰(zhàn)前只在美國(guó)社會(huì)生活中發(fā)揮著極其有限的作用，而將大部分經(jīng)濟(jì)或社會(huì)規(guī)制交由各州。但這一說法或許并沒有考慮到聯(lián)邦政府在內(nèi)戰(zhàn)前所進(jìn)行的大量基礎(chǔ)建設(shè)事務(wù)，例如郵道和郵局、稅收征管以及西部土地的開發(fā)，州際公路的建設(shè)等等，參見Jerry Mashaw，Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administrative Law in the Republican Era，1801－1829，Yale Law Journal，vol.116，pp.1636－1741，2007。而且，即便是就事論事，馬歇爾在馬伯里案中所宣告無效的也只是1789年《司法法案》中的技術(shù)性條款;而在馬伯里的姊妹案件，僅相隔數(shù)日的斯圖爾特訴拉爾德中，〔34〕Stuart v.Laird，5 U.S.299(1803).馬歇爾法院放過了杰斐遜政府廢除1801年《司法法案》的行為，而后者才是當(dāng)時(shí)政黨斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)所在。〔35〕關(guān)于斯圖爾特案與馬伯里案的綜合視角以及建國(guó)憲法史的背景分析，可參見Bruce Ackerman，The Failure of the Founding Fathers:Jefferson，Marshall，and the Rise of Presidential Democracy，Harvard University Press，2005?；蛟S這正是馬歇爾的政治智慧，也是馬歇爾法院得以自保并且最終走向成功的政治策略。作為聯(lián)邦黨統(tǒng)治所留下的一支“獨(dú)苗”，馬歇爾法院如果要在險(xiǎn)惡的政治環(huán)境中直接對(duì)抗杰斐遜黨人，〔36〕杰斐遜政府剛開張，國(guó)會(huì)就開始了對(duì)聯(lián)邦黨人的蔡斯大法官的彈劾案。而在馬伯里案判決之時(shí)，蔡斯的彈劾案尚在國(guó)會(huì)內(nèi)懸而未決，蔡斯還尚未最后脫罪;而假設(shè)蔡斯的彈劾案不是因?yàn)閹灼敝疃茨艹晒?，那么美?guó)法院的司法審查史或許要從頭改寫，相關(guān)歷史過程和憲法理論的分析，參見阿克曼上注。那么無異于以卵擊石。在科恩兄弟案中，杰克遜總統(tǒng)曾經(jīng)留下了司法審查史中的名言:“現(xiàn)在馬歇爾做出了他的判決，那么就讓他自己去執(zhí)行他的判決吧!”〔37〕關(guān)于杰克遜與馬歇爾法院的合作和對(duì)抗，可參見Gerard Magliocca，Andrew Jackson and the Constitution:The Rise and Fall of Generational Regimes，University Press of Kansas，2007。因此，馬歇爾法院的歷史成就從一開始就不表現(xiàn)為馬伯里范式的橫向?qū)彶椋谟诳v向?qū)彶椤獡Q言之，馬歇爾法院實(shí)際上執(zhí)行的乃是馬伯里案中的被告麥迪遜所提出的“國(guó)家否決”。

縱向?qū)彶榭梢越M織起馬歇爾法院主要的經(jīng)典判例。1810年，馬歇爾法院在弗萊切訴帕克中首次宣布州法違憲無效?！?8〕Fletcher v.Peck，10 U.S.87，(1810).本案的緣起是佐治亞州全體議員集體受賄后進(jìn)行的違法土地交易。這不正驗(yàn)證了麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第10篇中小共同體更容易腐敗的判斷嗎?接下來，馬歇爾法院的經(jīng)典判決還有1819年的麥卡洛克訴馬里蘭州(以下稱美國(guó)銀行案)、〔39〕McCulloch v.Maryland，17 U.S.316(1819).1819年的達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德、〔40〕Dartmouth College v.Woodward，17 U.S.518(1819).1821年的科恩兄弟訴弗吉尼亞州、〔41〕Cohens v.Virginia，19 U.S.264(1821).1824年的吉本斯訴奧格登、〔42〕Gibbons v.Ogden，22 U.S.1(1824).1830年的克萊格訴密蘇里州?！?3〕Craig v.Missouri，29 U.S.419(1830).在前述案件中，馬歇爾法院或者審查州議會(huì)的立法，或者審查州法院的判決，但在本文看來，它們實(shí)際上都表現(xiàn)為聯(lián)邦對(duì)州的縱向?qū)彶?。正因此，憲法史學(xué)家懷特認(rèn)定馬歇爾法院走的是“司法民族/國(guó)家主義”的路線(judicial nationalism)?！?4〕G.Edward White，The Marshall Court and Cultural Change，1815－1835，Oxford University Press，1991.歷史學(xué)家費(fèi)倫巴赫爾區(qū)分了平行司法審查(“coordinate”judicial review)與聯(lián)邦司法審查(“federal”judicial review)，認(rèn)為馬歇爾法院的真正歷史貢獻(xiàn)在于后者?！?5〕Don Fehrenbacher，Slavery，Law，and Politics:The Dred Scott Case in Historical Perspective，p.108，Oxford University Press;桑斯坦更是以“國(guó)家建設(shè)的憲法完善者”(national－building perfectionist)來形容馬歇爾大法官?！?6〕See Cass Sunstein，Radicals in Robes:Why Extreme Right－Wing Courts Are Wrong for America，Basic Books，2005，p.35，另，完善主義是桑斯坦在書中提出的區(qū)別于最小主義(minimalist)、基礎(chǔ)主義(fundamentalist)、多數(shù)主義(majoritarian)的憲法解釋策略，具體之闡釋參見頁23－52。而霍姆斯在強(qiáng)調(diào)馬歇爾的歷史貢獻(xiàn)時(shí)，同樣指出:“當(dāng)我們贊美約翰·馬歇爾時(shí)，我們同時(shí)也不可分割地贊美了這個(gè)無法逃避的事實(shí)，即國(guó)家的統(tǒng)一和國(guó)家憲法的至高無上性被宣稱要通過最威嚴(yán)的法院判決和法令來支配人與人之間的交往。”〔47〕霍姆斯，見前注〔30〕，頁178。或許來自“敵人”的贊美最可說明馬歇爾法院的歷史性貢獻(xiàn)。由于在1987年因自由派的全力阻擊而在參議院聽證中折戟，未能進(jìn)入最高法院“九人”之列，美國(guó)當(dāng)代保守憲法理論的大祭司羅伯特·博克就此辭去他在上訴法院的法官職位，并且在1990年出版了《美國(guó)之誘》一書，攻擊聯(lián)邦最高法院的司法審查將美國(guó)變成了寡頭統(tǒng)治的國(guó)家?！?8〕Robert Bork，The Tempting of America:The Political Seduction of the Law，F(xiàn)ree Press，1990。但就是在題名為“分裂的馬伯里”一章內(nèi)，博克還是盛贊了馬歇爾法院的歷史功績(jī):

我在此必須提供一種解釋，以說明為什么我們這些譴責(zé)司法能動(dòng)的法律人也歌頌馬歇爾，而馬歇爾很明顯在某些方面是一位能動(dòng)主義的法官。但是他的能動(dòng)主義主要表現(xiàn)為曲解制定法，從而為那些保存合眾國(guó)之結(jié)構(gòu)的憲法判決創(chuàng)造機(jī)會(huì)。雖然馬歇爾可能有意地誤讀制定法，但他并沒有誤讀聯(lián)邦憲法。他那些時(shí)常有著精彩論證的憲法裁決都是忠誠(chéng)于憲法文件的。因?yàn)槁?lián)邦的生存很可能在相當(dāng)程度上歸因于馬歇爾及其法院的中央化和統(tǒng)一化的力量(centralizing and unifying force)，馬歇爾的策略也大致可以得到理解?！?9〕同上注，頁21。正文中所強(qiáng)調(diào)的“在某些方面”或許可以再次驗(yàn)證本節(jié)對(duì)馬歇爾法院的解讀。很顯然，這里的“某些方面”正是指縱向的、對(duì)各州以及地方性法律的審查。而縱觀馬歇爾法院34年的歷史，除了馬伯里案這一次例外之后，還前后宣布18件州立法因違反聯(lián)邦憲法而無效，橫向?qū)彶楹涂v向?qū)彶榈谋壤秊?比18，參見David O'Brien，Storm Center:The Supreme Court in American Politics，eighth edition，Norton＆Company，p.31，更詳細(xì)的討論，可見本文第二部分第四節(jié)。當(dāng)然，憲法學(xué)者格萊布認(rèn)為內(nèi)戰(zhàn)前的聯(lián)邦最高法院不僅只是在馬伯里和斯考特案中宣告國(guó)會(huì)立法違憲，還曾在多次關(guān)于西部土地分配的案件中，基于“正義的根本性原則”宣告國(guó)會(huì)的土地授權(quán)案違憲。這是一項(xiàng)有趣的研究，但本文采取通說，國(guó)會(huì)的土地授權(quán)議案并不是可以普遍性適用的制定法。參見Mark Graber，Naked Land Transfers and American Constitutional Development，Vanderbilt Law Review，vol.53，pp.73－121，2000。

更重要的是，馬歇爾法院也是這樣自我理解的。在最能代表馬歇爾法院的美國(guó)銀行案中，馬歇爾在審查馬里蘭州對(duì)國(guó)家銀行的征稅行為時(shí)，區(qū)分了兩種政府行為:其一是整體施加給局部的行為(action of the whole on a part)，其二是局部施加給整體的行為(action of a part on the whole)。在該案中，馬里蘭州對(duì)國(guó)家銀行征稅是局部施加給整體的行為，而法院的憲法審查并不是司法化范式內(nèi)的“反多數(shù)”行為，而恰恰是一種整體施加給局部的行為。由此看來，如果憲法學(xué)者非得要用反多數(shù)難題來詰問美國(guó)銀行案內(nèi)的司法審查行為，那不正是一種“為賦新詞強(qiáng)說愁”嗎?在馬歇爾法院的縱向?qū)彶橹校?lián)邦最高法院是作為“整體”的代表而出現(xiàn)的，它審查的并不是比克爾所說的“此時(shí)此地的真實(shí)人民之代表”，而只不過是“局部”之內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)地位的派系。這種縱向?qū)彶榕c其說是司法審查，不如說是聯(lián)邦審查。在這一意義上，馬歇爾的成功在于他實(shí)現(xiàn)了借力打力，“以小謀大”。馬歇爾的困境在于他始終面對(duì)著政治上主張“小中央”的聯(lián)邦政治分支。但問題在于，在其位就要謀其政，〔50〕例如，杰斐遜一直主張嚴(yán)格解釋憲法，但在總統(tǒng)任期內(nèi)還是以“必然之法”(law of necessity)的根本法則，認(rèn)定憲法授權(quán)(至少是不應(yīng)阻止)聯(lián)邦政府購買路易斯安那領(lǐng)地，參見Michael Stokes Paulsen，The Constitution of Necessity，Notre Dame Law Review，vol.79，pp.1257－1298，2004。一旦屁股坐進(jìn)白宮，就不可能放任地方政治離心力的放任自流，也借由此，馬歇爾法院可以和聯(lián)邦政府內(nèi)的政治分支度過偶爾的蜜月期。

2.歷史的“逆流”:廢止、干預(yù)、脫離的三部曲〔51〕關(guān)于本小節(jié)內(nèi)容，主要的參考來源來自克雷默，見前注〔21〕，頁239－264，與劉晗:“民主共和與國(guó)家統(tǒng)一:美國(guó)早期憲政中的北方分立運(yùn)動(dòng)”，作者未刊稿。

馬歇爾大法官在美國(guó)銀行案中曾經(jīng)寫道:“在廣袤的共和國(guó)，從科羅克斯海峽到墨西哥灣、從大西洋到太平洋，政府將收集和開支歲入、調(diào)遣和維持軍隊(duì)。民族緊急關(guān)頭可能要求北款南調(diào)、西稅東流，或者相反。難道我們應(yīng)該讓憲法解釋使這些運(yùn)作變得困難、危險(xiǎn)和昂貴?”〔52〕美國(guó)銀行案中馬歇爾的意見書中譯，可參見張千帆:《美國(guó)聯(lián)邦憲法》，法律出版社2011年版，頁97－102。實(shí)際上，在馬歇爾寫下這段話的1819年，美國(guó)的領(lǐng)土遠(yuǎn)未到達(dá)太平洋。因此，不妨將之理解為馬歇爾自己的憲法愿景:一個(gè)東起大西洋、西至太平洋的大陸型共和國(guó)，一個(gè)更為強(qiáng)大的、因此能夠維護(hù)國(guó)家安全并實(shí)現(xiàn)民族強(qiáng)盛的中央政府。但在馬歇爾法院高歌猛進(jìn)的憲法主旋律下還是存在著不和諧的雜音，這就是本小節(jié)要討論的“廢止”(nullification)、“干預(yù)”(interposition)、“脫離”(secession)。

前已述及，廢止學(xué)說緣起于憲法之父麥迪遜，正是他在聯(lián)邦黨統(tǒng)治時(shí)提出了對(duì)抗中央暴政的憲法理論?！?3〕麥迪遜首先在憲法批準(zhǔn)期間攜手漢密爾頓，撰寫了《聯(lián)邦黨人文集》內(nèi)最著名的篇章;其后在新政府組建后，就同漢密爾頓分道揚(yáng)鑣，因此，美國(guó)歷史學(xué)內(nèi)有所謂“兩個(gè)麥迪遜”的說法。但兩個(gè)麥迪遜的解讀可能忘記了麥迪遜從一開始就不是一位純正的聯(lián)邦黨人，至少不是漢密爾頓型的聯(lián)邦黨人，麥迪遜追求的是用大共同體政治去制約小共同體，而漢密爾頓則向往其時(shí)正在歐洲出現(xiàn)的新型軍事財(cái)政集權(quán)國(guó)家，參見Max Edling，A Revolution in Favor of Government:Origins of the U.S.Constitution and the Making of the American State，Oxford University Press，2003;而關(guān)于兩個(gè)麥迪遜的說法及其批判，可參見田雷:“通向費(fèi)城的道路:麥迪遜的‘新政治科學(xué)’”，《書城》2009年第8期。廢止理論的強(qiáng)版本認(rèn)為聯(lián)邦憲法的最終解釋權(quán)在于憲法締約方的州;弱版本則主張國(guó)會(huì)有義務(wù)接納州議會(huì)的申請(qǐng)，啟動(dòng)自身糾錯(cuò)的程序。因?yàn)閺U止基本上是一套發(fā)生在縱向分權(quán)政制內(nèi)的憲法學(xué)說，所以在司法化范式內(nèi)的憲法史敘述很少得到關(guān)注。〔54〕但需要指出的是，相當(dāng)一部分廢止議案都是在對(duì)抗由馬歇爾法院做出的民族主義裁決。但問題在于，在司法化范式的敘述中，地方勢(shì)力基于廢止理論對(duì)中央權(quán)威的挑戰(zhàn)卻被處理為對(duì)司法獨(dú)立性或者司法權(quán)威的挑戰(zhàn)，而不是以地方為陣地對(duì)中央權(quán)威的挑戰(zhàn)。本節(jié)在此簡(jiǎn)單做一大事記式的列舉:

(1)杰斐遜總統(tǒng)在任內(nèi)曾經(jīng)封港禁運(yùn)，以避免和英國(guó)發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，但美國(guó)東北地區(qū)的經(jīng)濟(jì)卻因此受損。因此，下野后的聯(lián)邦黨開始拿起當(dāng)年杰斐遜制造的憲法武器，主張州享有憲法上的廢止權(quán)。新英格蘭地區(qū)也有州議會(huì)正式通過決議，宣告禁運(yùn)違憲，甚至禁止本州官員協(xié)助聯(lián)邦執(zhí)法。

(2)1812年戰(zhàn)爭(zhēng)期間，面對(duì)麥迪遜政府商請(qǐng)各州派出軍隊(duì)的命令，北方的聯(lián)邦黨州長(zhǎng)主張只有州政府(而非國(guó)會(huì)或總統(tǒng))有權(quán)決定緊急狀態(tài)，拒絕聯(lián)邦政府的要求;1814年，新英格蘭地區(qū)的反戰(zhàn)聯(lián)邦黨人在哈特福特進(jìn)行秘密集會(huì)(Hartford Convention)，決議新英格蘭地區(qū)有憲法“義務(wù)”共同抵抗侵犯本地區(qū)主權(quán)的中央政策，會(huì)議甚至討論了新英格蘭地區(qū)是否要脫離聯(lián)邦的問題。

(3)1820年代，南方地區(qū)認(rèn)為“美國(guó)體系”計(jì)劃是聯(lián)邦政府為了北方的經(jīng)濟(jì)利益而剝奪南方。因此，南卡羅來納州援引廢止學(xué)說對(duì)抗聯(lián)邦政府的保護(hù)關(guān)稅體制——“邪惡關(guān)稅”。聯(lián)邦副總統(tǒng)卡爾霍恩則是廢止學(xué)說的集大成者。在他的理論體系內(nèi)，聯(lián)邦是由獨(dú)立的主權(quán)州為了有限的目標(biāo)結(jié)成的聯(lián)盟，因此憲法只是主權(quán)州之間的條約或者契約，其最終解釋權(quán)留在了保留主權(quán)的各州;而且，主權(quán)州可以根據(jù)自己的解釋，在本州管轄區(qū)域內(nèi)拒絕適用本州認(rèn)定違憲的聯(lián)邦法律。

隨后，廢止學(xué)說發(fā)展到了暴力抗法，這就構(gòu)成了所謂的干預(yù)學(xué)說。南卡州議會(huì)在1832年召集特別會(huì)議，單方面通過廢止決議，宣布聯(lián)邦政府在1828年和1832年的關(guān)稅法案是“無效的、沒有約束力的，不是法律”;同時(shí)指示州議會(huì)“制訂必要的法案……以在本州范圍內(nèi)抵抗合眾國(guó)上述法案的執(zhí)行、停止其運(yùn)作”。面對(duì)著南卡州的暴力抗稅，杰克遜總統(tǒng)宣布廢止決議“不符合聯(lián)邦的本質(zhì)……并將摧毀憲法建立起的偉大實(shí)體”，請(qǐng)求國(guó)會(huì)授權(quán)調(diào)遣軍事力量馴服南卡州。而在南卡州的背后其實(shí)站在整個(gè)南方地區(qū)。弗吉尼亞州長(zhǎng)就在日記中寫道，假如總統(tǒng)真的將聯(lián)邦軍隊(duì)送入南卡州，“我將用軍事力量對(duì)付他。我的國(guó)家(這里指弗吉尼亞)不會(huì)未經(jīng)斗爭(zhēng)即遭受奴役”?！?5〕克雷默，見前注〔21〕，頁250－256。

雖然這次“內(nèi)戰(zhàn)”一觸即發(fā)的對(duì)抗?fàn)顟B(tài)最終得以緩和，但南方很快實(shí)現(xiàn)了這一離心力學(xué)說的最強(qiáng)版本——“脫離”學(xué)說。既然憲法不過是一紙契約，主權(quán)州在這個(gè)聯(lián)盟內(nèi)是“合則來、不合則去”。南方奴隸主們仿效起獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)中的革命者，在脫離合眾國(guó)后另行組成了美利堅(jiān)邦聯(lián)(Confederate States of America)，最終達(dá)到了這一離心三部曲的高潮。

最后還要指出一點(diǎn)，廢止學(xué)說原本與司法化范式并無關(guān)聯(lián)，而主要是在縱向分權(quán)憲制中的解釋權(quán)分配問題。但歷史演化的復(fù)雜性卻在于，正是為了回應(yīng)南方的廢止學(xué)說，為了消解地方政治單元解釋憲法的正當(dāng)性，新一代的司法民族主義者開始倡導(dǎo)司法至上(judicial supremacy)。因此，在這一意義上，司法至上學(xué)說在美國(guó)憲政語境內(nèi)之所以出現(xiàn)，最初其實(shí)是一種“削藩”的邏輯。憲法解釋之所以要定于司法這個(gè)“一”，目的不在于制約國(guó)會(huì)或總統(tǒng)，而是指向內(nèi)戰(zhàn)前尚未被馴服的主權(quán)州。

3.第十四修正案以及憲法意義

州主權(quán)在美國(guó)憲政內(nèi)的最終覆滅是一種勝王敗寇的邏輯，或者借用憲法學(xué)家勞倫斯·卻伯的話，內(nèi)戰(zhàn)的“血與火”在美國(guó)憲法內(nèi)鐫刻了一條看不見的原則:聯(lián)邦不可分裂，地方主體不享有憲法脫離權(quán)?！?6〕Laurence Tribe，The Invisible Constitution，Oxford University Press，2008，p.29.歷史學(xué)家麥克弗森也曾指出:“合眾國(guó)在1861年走向戰(zhàn)爭(zhēng)，是為了保衛(wèi)一個(gè)聯(lián)合體;但在1865年由戰(zhàn)爭(zhēng)重生后卻創(chuàng)造了一個(gè)民族。在1861年之前，‘United States’這兩個(gè)單詞通常是被用作復(fù)數(shù)名詞的。在1865年之后，the United States變成了一個(gè)單數(shù)名詞。各州之間的松散聯(lián)合體變成了一個(gè)民族?！睋Q言之，合眾國(guó)經(jīng)過內(nèi)戰(zhàn)實(shí)現(xiàn)了浴火重生，由一個(gè)復(fù)數(shù)的政治單位轉(zhuǎn)變?yōu)閱螖?shù)的政治體。〔57〕James McPherson，Abraham Lincoln and the Second American Revolution，Oxford University Press，1991，p.viii.而這一政制結(jié)構(gòu)的根本轉(zhuǎn)型在憲法文本上的表現(xiàn)就是著名的第十四修正案，尤其是該條的最開始兩句話:“所有在合眾國(guó)出生或入籍、受制于其管轄權(quán)的人，都是合眾國(guó)公民和其居住州的公民。任何州不得制訂或?qū)嵤┤魏畏?，剝奪合眾國(guó)公民的基本權(quán)利?！?/p>

美國(guó)憲法條款雖然起始于“我們?nèi)嗣瘛?We the People)，但美國(guó)的建國(guó)憲法事實(shí)上并沒有解決一個(gè)根本性的憲政問題:我們是誰?(Who Are We?)〔58〕這無疑是每一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家的立憲政體首先必須解決的問題，亦即政治學(xué)上所言的“邊界”(boundary)問題。關(guān)于美國(guó)憲法中的公民資格的最好研究，參見Rogers Smith，Civic Ideals:Conflicting Visions of Citizenship in U.S.History，Yale University Press，1997，一個(gè)最新的研究，強(qiáng)調(diào)美國(guó)自由的邊界，尤其是美國(guó)自由是建立在對(duì)非我族類之宰制，可參見Aziz Rana，The Two Faces of American Freedom，Harvard University Press，2010。轉(zhuǎn)換成技術(shù)性的憲法語言，“我們是誰”實(shí)際上就是公民資格(citizenship)的外延和內(nèi)涵問題:如何成為美國(guó)公民?作為美國(guó)公民在憲法上又意味著什么?之所以說第十四修正案在美國(guó)憲政史內(nèi)是革命性的，原因就在于前述簡(jiǎn)單的兩句話實(shí)現(xiàn)了美國(guó)人憲法身份的“雙向運(yùn)動(dòng)”。在建國(guó)憲法秩序內(nèi)，一個(gè)人在憲法上是首先作為州之公民，其次才是作為合眾國(guó)的公民而存在的。換言之，州的公民身份是原生性的、第一性的，而國(guó)家的公民身份是派生性的、第二性的。

而在重建國(guó)會(huì)內(nèi)的激進(jìn)共和黨人的支持下，第十四修正案在文本上清楚地規(guī)定:“All person......are citizens of the United States and of the State wherein they reside。”因此，在這意義上，一個(gè)人首先是合眾國(guó)的公民，然后才是所居住州的公民。換言之，國(guó)家公民的身份是第一性的，而州公民的身份是第二性的。這一條款完全扭轉(zhuǎn)了內(nèi)戰(zhàn)前美國(guó)人對(duì)自己憲法身份的理解。〔59〕這種公民身份和政治認(rèn)同的轉(zhuǎn)變可見于菲爾德大法官和布萊德利大法官在屠宰場(chǎng)案中的反對(duì)意見。菲爾德大法官在自己的反對(duì)意見中指出:“現(xiàn)在看來，州的公民只不過是居住在那個(gè)州內(nèi)的一位合眾國(guó)公民而已?！蓖瑫r(shí)，布萊德利大法官也指出:“第十四修正案已經(jīng)解決了這一問題，即合眾國(guó)的公民身份是本國(guó)內(nèi)的主要公民身份，而州的公民身份則是第二位的和派生性的，它取決于合眾國(guó)的公民身份和公民的居住位置?！蓖涝讏?chǎng)案，the Slaughter－House Cases，83 U.S.36，1873。在此之前，不用說那些從未踏出州境的蕓蕓眾生、愚夫愚婦們，即便是那些大陸型的政治家和革命軍人也是首先將自己看為一個(gè)州的公民，其次才是合眾國(guó)的公民?！?0〕參見Andrew Burstein and Nancy Isenberg，Madison and Jefferson，Random House，2010;另，美國(guó)國(guó)父?jìng)兓旧喜回潙僦醒胝穆毼?，而是急于解甲歸田、告老還鄉(xiāng)，一方面確實(shí)有國(guó)父?jìng)兇蠊珶o私、高風(fēng)亮節(jié)的政治道德在起作用(這一點(diǎn)在華盛頓總統(tǒng)身上表現(xiàn)最明顯)，另一方面也和正文所述的政治心理和身份認(rèn)同有關(guān)系。請(qǐng)注意在這一點(diǎn)上，雖然都是一個(gè)大共和國(guó)的首都，但華盛頓不是北京!有關(guān)美國(guó)國(guó)父?jìng)兊恼涡睦硌芯浚蓞⒁奊ordon Wood，Revolutionary Characters:What Made the Founders Different，Penguin Press，2006。甚至在設(shè)計(jì)憲法制度或進(jìn)行政治決策時(shí)，他們自我分裂并不是后世肯尼迪總統(tǒng)所區(qū)分的“國(guó)家為我”和“我為國(guó)家”，而是在于“我為弗吉尼亞”還是“我為新聯(lián)邦政府”。〔61〕或許正因如此，美國(guó)在建國(guó)之初存在著所謂的“弗吉尼亞王朝”(Virginia Dynasty):由1789年至1825年，除了亞當(dāng)斯短短一屆任期外，所有的總統(tǒng)都來自于弗吉尼亞。在縱向分權(quán)的政制視野內(nèi)，這種公民身份的轉(zhuǎn)變可以說是最基礎(chǔ)性的憲政發(fā)展。

在定義了“我們是誰”之后，第十四修正案緊接著寫入了一項(xiàng)“各州不得”(No State shall)條款:“各州不得制訂或?qū)嵤┤魏畏桑瑒儕Z合眾國(guó)公民的‘基本市民權(quán)利’(privileges and immunities)?！薄?2〕如果根據(jù)字面意義進(jìn)行直譯，privileges and immunities或可譯為“特權(quán)與豁免權(quán)”，但這種譯法最多只是做到了形似，而未能會(huì)意，本文在此嘗試著翻譯為“市民權(quán)利”，因?yàn)樵诿绹?guó)憲法中，本短語實(shí)際指稱的是公民基本的市民或者民事權(quán)利(civil rights)，所對(duì)稱的則是選舉權(quán)這類政治性的權(quán)利(political rights)，關(guān)于這一點(diǎn)的說明，可參見Amar，見前注〔16〕，頁249－256，頁362－392。而只有將“各州不得”和《權(quán)利法案》中的“國(guó)會(huì)不得立法”(Congress shall make no law)進(jìn)行比對(duì)，才能理解其革命性的憲法意義。已如前述，《權(quán)利法案》之通過，原因就在于新憲法反對(duì)者對(duì)中央政府的不信任。因此，《權(quán)利法案》在內(nèi)戰(zhàn)前實(shí)際上只約束聯(lián)邦政府，而不約束州政府。〔63〕可參見馬歇爾大法官在巴倫案中的意見書，Barron v.Baltimore，32 U.S.243，(1833)，中譯文可參見張千帆，見前注〔52〕，頁173－175。阿瑪就認(rèn)為，《權(quán)利法案》的誕生理念是地方主義(localism)，而非自由主義的(libertarianism)，它在內(nèi)戰(zhàn)前的憲法意義其實(shí)在于保護(hù)地方政治決策過程的獨(dú)立性?！?4〕See Akhil Amar，The Bill of Rights:Creation and Reconstruction，Yale University Press，1998.例如，在美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前，聯(lián)邦政府的常備軍被視為暴政的機(jī)器，自由的敵人，因此才有了第三修正案的“禁止士兵駐扎民宅”的規(guī)定;而各州管制良好的民兵卻是暴政的反對(duì)者，自由的朋友(獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)不就是最好的例子嗎?)，因此才有了第二修正案的“持槍權(quán)不得侵犯”的規(guī)定。但這種邏輯在內(nèi)戰(zhàn)后發(fā)生轉(zhuǎn)變，聯(lián)邦軍隊(duì)成為了黑人自由的使者，南方重建過程的監(jiān)督者;而南方民兵則成為造反者，奴隸制的衛(wèi)道士。由此看來，第十四修正案的“各州不得”條款其實(shí)表現(xiàn)的是對(duì)州的不信任?！?5〕當(dāng)然，這不是美國(guó)憲法文本內(nèi)首次出現(xiàn)“各州不得”，在憲法第一條第十節(jié)(一個(gè)為很多人所忽視的角落處)也規(guī)定有“各州不得”條款，其中包括各州不得加入任何條約、聯(lián)盟或者聯(lián)合體。而今天在司法判例學(xué)說中，偶爾被提到的則是各州不得“立法破壞契約之義務(wù)”，而這也是比爾德認(rèn)定費(fèi)城制憲為經(jīng)濟(jì)精英劫持美國(guó)革命的關(guān)鍵證據(jù)之一，參見(美)查爾斯·比爾德:《美國(guó)憲法的經(jīng)濟(jì)觀》，何希齊譯，商務(wù)印書館1984年版。

再進(jìn)一步，美國(guó)憲法的解釋者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)，“基本市民權(quán)利”并不是第一次出現(xiàn)在憲法文本，它首次現(xiàn)身于美國(guó)憲法第4條。因此，我們不妨對(duì)比這兩項(xiàng)憲法條款。憲法第4條規(guī)定:“每個(gè)州的公民均享有合眾國(guó)它州公民的所有的基本的市民權(quán)利?！倍谑男拚竸t規(guī)定:“各州不得……剝奪合眾國(guó)公民的基本的市民權(quán)利?！边@其中存在著什么區(qū)別，又代表著何種變革?事實(shí)上，在縱向分權(quán)的理論視野內(nèi)，答案還是很清楚的。憲法第4條表達(dá)的是公民權(quán)的州際平等原則(interstate equality)?！?6〕參見Amar，見前注〔16〕，頁254。根據(jù)該條款，假若馬薩諸塞州的公民遷居至南卡羅來納州，那么南卡州應(yīng)當(dāng)給予外州公民以“國(guó)民待遇”?！?7〕根據(jù)前文對(duì)基本市民權(quán)利這個(gè)概念的解釋，其只包括市民的民事權(quán)利，而不包括政治權(quán)利，也沒有要求社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的平等，因此州際平等的原則并不要求各州要給予外州公民以選舉權(quán)和被選舉權(quán)。而這一點(diǎn)也可以為第十五修正案的文本規(guī)定所佐證，“合眾國(guó)公民的選舉權(quán)，不得被合眾國(guó)或各州以種族、膚色或從前的奴役狀態(tài)為由而否認(rèn)或剝奪?！倍僭O(shè)基本市民權(quán)利的范疇已經(jīng)包括政治平等在內(nèi)，第十五修正案就成了畫蛇添足。這種州際平等究其實(shí)質(zhì)而言是一種橫向的平等:一方面它保障美國(guó)公民的遷徙自由以追求更幸福的生活，另一方面也要求遷徙者入鄉(xiāng)就必須隨俗，大不了最后用腳投票，一走了之?！?8〕雖然本文自我定位為一篇理解美國(guó)憲法的學(xué)術(shù)論文，反對(duì)不考慮語境的簡(jiǎn)單比較，但在此仍要簡(jiǎn)單點(diǎn)評(píng)中國(guó)過去十年來最重要的憲法事件:孫志剛事件。雖然中國(guó)在憲法上是一個(gè)單一制國(guó)家，但在公民基本權(quán)利的省際平等問題上，中國(guó)憲法文本內(nèi)所規(guī)定的權(quán)利實(shí)現(xiàn)機(jī)制還比不上美國(guó)1787年憲法的第4條。換言之，假設(shè)公民基本權(quán)利之州際平等在美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前確實(shí)可以得到落實(shí)，那么至少在當(dāng)時(shí)，美國(guó)也不會(huì)出現(xiàn)孫志剛案所代表的“收容遣送”問題。在一個(gè)單一制的憲法國(guó)家之內(nèi)，出生在不同省份的共和國(guó)公民應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱笾孪喈?dāng)?shù)恼?、?jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)利的平等對(duì)待，這可以說是單一制國(guó)家的題中應(yīng)有之義。當(dāng)然，我在這里只是比較了憲法文本，不要忘記美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前州際憲法問題中的一個(gè)關(guān)鍵議題就是所謂的“逃奴”問題，其中最重要的案例是Prigg v.Pennsylvania，41 U.S.539(1842)，而對(duì)法官在執(zhí)行逃奴條款時(shí)如何面對(duì)并且解決法治和自然正義之間的沖突，參見Robert Cover，Justice Accused:Antislavery and the Judicial Process，Yale University Press，1975。說到底，“州際平等”還是保留著對(duì)地方民主決策過程的起碼信心。〔69〕當(dāng)然，聯(lián)邦憲法只能說是對(duì)地方政治過程保持了“起碼信心”，而不是“完全的信心”，否則也就沒有必要制憲，沒有必要出現(xiàn)憲法中第一條第十節(jié)內(nèi)的“各州不得”的規(guī)定，沒有必要在第四條內(nèi)規(guī)定州際平等的憲法要求。而且，內(nèi)戰(zhàn)前南方各州的民主政治過程根本就不值得信任。為了維護(hù)奴隸制，南方州的議會(huì)經(jīng)常制定壓制言論自由或者禁止廢奴運(yùn)動(dòng)的法律。而查爾斯·布萊克認(rèn)為，即便《權(quán)利法案》僅適用于聯(lián)邦政府，但各州也不得自行立法禁止廢奴主義者的言論，因?yàn)檫@些立法侵犯了由聯(lián)邦憲法所構(gòu)成的一種全國(guó)性政治過程(national political process)，參見Charles Black，Structure and Relationship in Constitutional Law，Louisiana State University Press，1969，pp.33－66。只要州在“基本市民權(quán)利”范疇內(nèi)實(shí)現(xiàn)了對(duì)本州和外州公民的一體對(duì)待，那么聯(lián)邦憲法不需要去干預(yù)地方的民主過程。但第十四修正案所承諾的不是橫向的州際平等，而是縱向的憲法保障。第十四修正案制造了一種“合眾國(guó)公民”的“基本市民權(quán)利”的概念——即便是州的民主政治過程所形成的平等立法都不得加以限制。這就是阿瑪所說的“充分且平等的州內(nèi)公民權(quán)”(full and equal in－state citizenship)。

(三)20世紀(jì)

1.“吸收”學(xué)說

聯(lián)邦最高法院首次解釋第十四修正案是1873年的屠宰場(chǎng)案。但就是在這個(gè)案件中，最高法院極其狹窄地解釋了“基本市民權(quán)利”的概念，直接宣告了這個(gè)概念在司法學(xué)說體系內(nèi)的死亡。也正因?yàn)榇耍ㄔ罕仨殢膭e處尋找如何定義合眾國(guó)公民享有、而各州不得侵犯的“基本權(quán)利”。法院最終將這一任務(wù)轉(zhuǎn)移給第十四修正案的第三和第四個(gè)分句，也就是我們現(xiàn)在所知的正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款，尤其是正當(dāng)程序條款內(nèi)的“各州不得未經(jīng)法律的正當(dāng)程序即剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”?！?0〕但正當(dāng)程序、平等保護(hù)條款有著和基本權(quán)利條款的本質(zhì)區(qū)別:基本權(quán)利條款僅適用于合眾國(guó)的公民(citizens)，而正當(dāng)程序和平等保護(hù)條款則適用于個(gè)人(person)。最高法院在屠宰場(chǎng)案中的錯(cuò)誤使得它只能“多此一舉”提出了“吸收”學(xué)說(incorporation)。根據(jù)這一學(xué)說，原本僅規(guī)范聯(lián)邦政府的《權(quán)利法案》被吸收入“各州不得”的正當(dāng)程序條款，因此開始同樣約束州的政治過程。

在司法化范式的憲法學(xué)說體系內(nèi)，吸收不過只是“法律正當(dāng)程序”章節(jié)的內(nèi)容;但如果以縱向分權(quán)為線索重讀司法審查史，吸收卻是橫亙?cè)谇艾F(xiàn)代憲法和現(xiàn)代憲法之間的分隔帶?！?1〕例如在布萊斯特等人所編寫的《憲法決策的過程》案例教科書內(nèi)，全書首先分為“憲法史”和“現(xiàn)代憲法”兩大板塊，而“吸收”學(xué)說也被安排在“現(xiàn)代憲法”的開篇，這是區(qū)別于主流憲法教科書(尤其是岡瑟和蘇利文之教科書體系)的一種安排方法，參見Brest，見前注〔1〕。它實(shí)際上討論的是如何綜合起兩種憲法傳統(tǒng)的問題:其一是建國(guó)聯(lián)邦黨人的《權(quán)利法案》，其二是重建共和黨人的第十四修正案。吸收過程實(shí)際上徹底改變了《權(quán)利法案》的憲法意義。已如前述，《權(quán)利法案》旨在約束聯(lián)邦政府，而不是州政府;阿瑪甚至認(rèn)為《權(quán)利法案》的目的不是保護(hù)個(gè)人在面對(duì)新聯(lián)邦政府時(shí)的私人權(quán)利，而是地方在面對(duì)新中央政府時(shí)的自治政治。因此，《權(quán)利法案》所寫入的不是“個(gè)人對(duì)國(guó)家”的自由主義，而是“地方對(duì)中央”的地方主義?！?2〕Amar，見前注〔64〕。第一修正案禁止國(guó)會(huì)設(shè)立國(guó)教，是為了讓各州可以自行決定是否設(shè)立官教;第二修正案保護(hù)自由州的民兵組織，是為了抵抗來自中央軍的暴政;第五、六、七修正案保障陪審團(tuán)的權(quán)利，是為了限制聯(lián)邦法官的決策權(quán)利。凡此種種，均是美國(guó)革命中所高唱的地方主義的憲法邏輯。因此，吸收過程其實(shí)是綜合起了建國(guó)憲法的地方主義與重建憲法的國(guó)家主義(nationalism)，建立起了聯(lián)邦政府和個(gè)體公民之間的憲法對(duì)話機(jī)制，因此《權(quán)利法案》也失去了原有的結(jié)構(gòu)性特征，而在美國(guó)現(xiàn)代憲法文化中成為個(gè)體自由主義的經(jīng)典文本。

在此簡(jiǎn)單總結(jié)聯(lián)邦最高法院的“吸收”過程以及其中的主要爭(zhēng)議。早在20世紀(jì)之交，最高法院就有判例松動(dòng)了馬歇爾在巴倫案中確立的權(quán)利兩階結(jié)構(gòu)。最早的突破發(fā)生在1925年的吉爾洛訴紐約州〔73〕Gitlow v.New York，268 U.S.652，1925.:“就本案目的而言，我們應(yīng)當(dāng)而且確實(shí)已經(jīng)假定，言論和出版自由——那些由第一修正案保護(hù)免于國(guó)會(huì)限制的自由——是由第十四修正案之正當(dāng)程序條款保護(hù)的、免于各州侵害的根本個(gè)人權(quán)利和‘自由’”。經(jīng)由此，第一修正案內(nèi)的言論自由也第一個(gè)得到第十四修正案的吸收。接下來，聯(lián)邦法院面臨著一個(gè)司法技術(shù)問題:如何進(jìn)行區(qū)分(distinctions)?法院能否提出一種具有操作性的法律標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分那些應(yīng)當(dāng)吸收的權(quán)利和不應(yīng)吸收的權(quán)利。在1937年的帕爾科訴康涅狄格州中，卡多佐大法官提出“根本的有序自由”(essence of ordered liberty)這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。〔74〕Palko v.Connecticut，302 U.S.319，1937.根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，只有那些構(gòu)成“根本的有序自由”的權(quán)利才可以被第十四修正案吸收。到了20世紀(jì)40年代中后期，最高法院內(nèi)部出現(xiàn)了兩種吸收路線的辯論。第一種路線是布萊克大法官的“全部吸收”(total incorporation)，主張第十四修正案吸收了《權(quán)利法案》中的各項(xiàng)權(quán)利;第二種路線是布倫南大法官的“選擇吸收”(selective incorporation)，主張第十四修正案僅吸收那些法院認(rèn)定為“根本性”的憲法權(quán)利。而吸收過程的歷史表明，最高法院基本上是通過“一次一案”、〔75〕See Cass Sunstein，One Case at a Time:Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press，1999.一案一權(quán)利的過程實(shí)現(xiàn)了《權(quán)利法案》的全部吸收，可以說是經(jīng)由布倫南的路線走向了布萊克的目的地?！?6〕關(guān)于吸收過程的具體展開，可參見Amar，見前注〔64〕，頁215－230。在吸收過程完結(jié)后，美國(guó)憲法內(nèi)的基本權(quán)利不僅適用于聯(lián)邦，也適用于州;而在縱向分權(quán)的視野下，吸收事實(shí)上構(gòu)成了沃倫法院憲法革命的基礎(chǔ)?；蛟S可以這樣說，吸收原本是最高法院在屠宰場(chǎng)案中的錯(cuò)誤判決而導(dǎo)致的“多此一舉”，但卻構(gòu)成了現(xiàn)代憲法的司法學(xué)說體系的奠基石?！?7〕只有在吸收過程完成，《權(quán)利法案》中的大多數(shù)權(quán)利一體適用于聯(lián)邦和州之后，《權(quán)利法案》才完成了一種由結(jié)構(gòu)性條款(structural provisions)到個(gè)人性條款(individual provisions)的轉(zhuǎn)變，參見Amar，見前注〔64〕，頁231－283。

2.1937 年后的縱向司法審查:以沃倫法院為中心

在本文看來，沃倫法院是美國(guó)司法審查的承前啟后者。一方面，沃倫法院出現(xiàn)在吸收過程基本完成之后，可以說是縱向?qū)彶榈牡浞?另一方面，在縱向分權(quán)關(guān)系相對(duì)健康的20世紀(jì)后半葉，沃倫法院也催生并且鞏固了此前僅作為歷史之支流而存在的司法化范式。而且，歷史的吊詭處在于，正是沃倫法院在縱向?qū)彶樯系某晒?dǎo)致了縱向?qū)彶榈谋贿z忘。當(dāng)然，憲法學(xué)者對(duì)沃倫法院有著基本上兩極分化的理解。自由派學(xué)者奉沃倫法院為偶像，〔78〕例如，John Hart Ely，Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980。而保守派學(xué)者則斷定沃倫法院放逐了憲法?！?9〕例如，Robert Bork，見前注〔48〕。此外，傳統(tǒng)憲法理論認(rèn)為，沃倫法院通過其憲法判決實(shí)現(xiàn)了憲法革命和社會(huì)變革?！?0〕考克斯教授曾經(jīng)在沃倫法院時(shí)期擔(dān)任過聯(lián)邦政府的首席檢察官，他就將沃倫法院的憲法裁決稱之為改革的工具，參見(美)考克斯:《法院與憲法》，田雷譯，北京大學(xué)出版社2006年版。而晚近的憲法理論潮流則是對(duì)這一神化運(yùn)動(dòng)的反動(dòng)，一時(shí)間涌現(xiàn)出大量為沃倫法院祛魅的理論著作?！?1〕最有代表性的作品，可參見 Gerald Rosenberg，The Hollow Hope:Can Courts Bring about Social Change?University of Chicago Press，1993;還可參見Michael Klarman，F(xiàn)rom Jim Crown to Civil Rights:The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality，Oxford University Press，2004;Mary Dudziak，Cold War Civil Rights:Race and the Image of American Democracy，Princeton University Press，2000。

對(duì)于當(dāng)代美國(guó)憲法學(xué)者來說，沃倫法院總是一個(gè)回避不開的問題。事實(shí)上，如何給沃倫法院的司法審查實(shí)踐提供正當(dāng)性的證成，一直刺激著美國(guó)自由派憲法理論的建構(gòu)和變革。甚至可以這樣說，美國(guó)半個(gè)世紀(jì)以來的自由派憲法理論史，一個(gè)根本的出發(fā)點(diǎn)就是如何給沃倫法院的司法能動(dòng)找到正當(dāng)性依據(jù)，更具體一點(diǎn)，就是要證明布朗案的判決是正確的。比克爾在《最不危險(xiǎn)的分支》內(nèi)說最高法院是一種政治教育機(jī)構(gòu)，〔82〕Bickel，見前注〔6〕。伊萊在《民主與不信任》中建構(gòu)了“參與導(dǎo)向、代議制強(qiáng)化”的過程理論，〔83〕Ely，見前注〔78〕?？伎怂怪鲝堈畏种У牟蛔鳛榻o法院提供了更大的變革正當(dāng)性，〔84〕考克斯，見前注〔80〕。費(fèi)斯將法院視為公共理性的所在，〔85〕See Owen Fiss，The Law as It Could Be，New York University Press，2003.阿克曼認(rèn)定羅斯福新政完成了一場(chǎng)不成文的憲法革命，〔86〕Ackerman，見前注〔16〕。所要做的無非都是證明沃倫法院的憲法判決是合憲的，不容翻案。但本文認(rèn)為，沃倫法院的正當(dāng)性在很大程度上是因?yàn)樗乃痉▽彶橹饕强v向的，只有在條件成熟或者國(guó)會(huì)立法“明顯錯(cuò)誤”時(shí)，才會(huì)出手進(jìn)行橫向?qū)彶椤?/p>

本文選擇以布萊克的“對(duì)抗”(confrontation)理論解析沃倫法院的司法審查實(shí)踐。〔87〕Black，見前注〔69〕。在布萊克看來，司法審查可以理解為一種“對(duì)抗”。但司法審查的復(fù)雜性在于，對(duì)抗的一方總是最高法院，但另一方并不總是馬伯里范式內(nèi)的國(guó)會(huì)。在1937年之后，法院在司法審查中很少對(duì)抗國(guó)會(huì)和總統(tǒng)。因此，憲法學(xué)者應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種不同形式的司法審查，第一種是馬伯里范式的“對(duì)抗”，即法院對(duì)國(guó)會(huì)的審查;第二種則是最高法院“對(duì)抗”州以及地方的政治行為，也就是本文所說的縱向?qū)彶?。比克爾的錯(cuò)誤在于他把馬伯里范式的對(duì)抗想象為司法審查的全部。而布萊克在區(qū)分兩種形式的司法審查后特別指出:“在監(jiān)督州的行為是否符合聯(lián)邦憲法時(shí)，最高法院代表的是整個(gè)國(guó)家(the whole nation)，由此也代表著確保憲法條文在原則和實(shí)效上得到落實(shí)的全國(guó)性利益。在實(shí)際效用上，最高法院在進(jìn)行這項(xiàng)工作時(shí)是國(guó)會(huì)的代理人?！薄?8〕同上注，頁75。

布萊克的這句話寫于1969年，正是沃倫法院退出歷史舞臺(tái)的那一年;布萊克的對(duì)抗理論實(shí)際上最準(zhǔn)確地理解了沃倫法院的歷史意義。自1937年的憲法危機(jī)過后，最高法院在橫向?qū)彶榈年嚲€上放棄了對(duì)國(guó)會(huì)立法的嚴(yán)格審查，在縱向?qū)彶榈年嚲€上，則開始系統(tǒng)思考“吸收”問題。因此，沃倫法院的憲法對(duì)抗并不是馬伯里范式的橫向?qū)?，而主要是本文所說的縱向?qū)?。在這種對(duì)抗中，聯(lián)邦最高法院是作為全國(guó)性政治統(tǒng)治聯(lián)盟的一部分而出現(xiàn)的，這一判斷其實(shí)適用于沃倫法院的主要憲法判決:種族隔離的解除，刑事程序的改革，選區(qū)重劃和議席重新分配?！?9〕關(guān)于沃倫法院的憲法判決，可參見(美)鮑威:《沃倫法院與美國(guó)政治》，歐樹軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。

布朗案是沃倫法院憲法革命的號(hào)角，因此最節(jié)約版面的做法是解剖布朗案這只“麻雀”?！?0〕Brown v.Board of Education，347 U.S.483(1954)。準(zhǔn)確地說，布朗案不只是一只麻雀，由其開啟的解除種族隔離的司法歷程是一場(chǎng)漫長(zhǎng)、復(fù)雜、多面向的憲法斗爭(zhēng)過程，至今仍未劃上休止符，參見Klarman，見前注〔81〕。琳達(dá)·布朗是一個(gè)符號(hào)，她象征著美國(guó)深南部因種族隔離法令而被剝奪平等教育機(jī)會(huì)的兒童。就司法形式而言，布朗案是最高法院合并審理的一系列憲法訴訟，布朗只是姓名排序在先而成為他們的代表。簡(jiǎn)言之，布朗們是以合眾國(guó)公民的身份在國(guó)家法院內(nèi)挑戰(zhàn)一種惡性的地方政治秩序。而在布朗案判決后，南方種族主義者也是在縱向分權(quán)的憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)展開憲法斗爭(zhēng)的。1956年，美國(guó)國(guó)會(huì)內(nèi)的全體南方議員集體發(fā)表《南方宣言》(Southern Manifesto)，譴責(zé)沃倫法院的憲法判決“行使赤裸裸的司法權(quán)力，以法官的個(gè)人政治和社會(huì)理念來取代國(guó)家已經(jīng)確立良久的法律”。〔91〕轉(zhuǎn)引自Brest，見前注〔1〕，頁902－903。不僅如此，南方還發(fā)生了多次暴力抵制聯(lián)邦法院解除隔離令的事件，而在其中最著名的小石城事件和密西西比大學(xué)事件中，艾森豪威爾和肯尼迪兩位總統(tǒng)甚至調(diào)遣聯(lián)邦軍隊(duì)，深入南方執(zhí)行聯(lián)邦法院的法令。〔92〕中央政府的武裝力量在建國(guó)時(shí)曾是自由的最大威脅，在重建期間南方軍管過程中促進(jìn)了黑人選舉權(quán)的保護(hù)，而在布朗案后又成為種族融合的執(zhí)法者。但是在由美國(guó)主宰的國(guó)際秩序內(nèi)，美國(guó)軍事力量在境外進(jìn)行的國(guó)家建構(gòu)，則是一個(gè)不同的憲法問題，可參見Noah Feldman，Imposed Constitutionalism，Connecticut Law Review，vol.37，pp.857－890，2005。不要忘記，艾森豪威爾和肯尼迪其實(shí)都是在民權(quán)記錄上乏善可陳的總統(tǒng)，至少相對(duì)于約翰遜總統(tǒng)而言是如此。因此，總統(tǒng)先生在這里所爭(zhēng)取的與其說是黑人的民權(quán)或法院的獨(dú)立，不如說是法制的統(tǒng)一。如果你還記得內(nèi)戰(zhàn)前圍繞著廢止和干預(yù)所發(fā)生的憲法斗爭(zhēng)，那么對(duì)前述的布朗案過程一定有似曾相識(shí)的感覺。

3.司法至上學(xué)說的興起

美國(guó)是一個(gè)憲法建國(guó)的國(guó)家，表現(xiàn)在其憲法發(fā)展史中，我們可以看到，無論是防止中央“吞并”(consolidate)地方，還是州“先占”(preempt)聯(lián)邦，甚至是19世紀(jì)最殘酷的政治沖突——美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)，〔93〕正如霍姆斯所言，“對(duì)我們這些參加過南北戰(zhàn)爭(zhēng)的人來說，獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)的最偉大戰(zhàn)役仿佛只是一次軍事偵察罷了，萊克星頓和康考特戰(zhàn)役僅僅是一些連報(bào)紙上都不會(huì)提到的小沖突?！眳⒁娀裟匪?，見前注〔30〕，頁177。都還是在美國(guó)憲制的框架內(nèi)完成的。本文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的正是，由于縱向分權(quán)以及轉(zhuǎn)型的問題是美國(guó)憲政發(fā)展的核心問題，作為縱向?qū)彶榈乃痉▽彶閷?shí)際上一直構(gòu)成了對(duì)這種憲政結(jié)構(gòu)的功能性回應(yīng)。但在20世紀(jì)后半葉，美國(guó)憲政內(nèi)的中央和地方關(guān)系顯然進(jìn)入了一個(gè)相對(duì)良性的法制化軌道(legality)。羅斯福新政后，大中央、小地方的分權(quán)格局已經(jīng)基本形成并且得到正當(dāng)化，就是晚近30年來的里根革命和倫奎斯特法院的聯(lián)邦制革命，也只能說是對(duì)憲政大勢(shì)的反動(dòng)，而沒有改變大勢(shì)之本身。

也正是在這一階段，聯(lián)邦最高法院發(fā)展出了所謂的“司法至上”(judicial supremacy)的憲法學(xué)說。該學(xué)說最初可見沃倫法院在1958年的庫珀訴阿隆中的著名宣言:馬伯里案“宣布了以下基本原則，聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)在解釋聯(lián)邦憲法之法律時(shí)是至高無上的”;該原則“自此后就被本院和我國(guó)尊奉為我們憲制的一項(xiàng)永恒和必然特征”?！?4〕Cooper v.Aaron，358 U.S.1，1958.如果回到庫珀案的最初語境，那么最高法院在宣示自身“最高”時(shí)所針對(duì)的還是州法院對(duì)布朗案的抵制，嚴(yán)格說來還是一種基于縱向分權(quán)內(nèi)的宣示。但問題在于，在縱向分權(quán)框架內(nèi)，司法至上學(xué)說本身就是一種不必要的同語反復(fù)，只有從縱向分權(quán)軌道轉(zhuǎn)移至橫向分權(quán)軌道，司法至上才有其新意。而到了橫向軌道內(nèi)，司法至上所對(duì)抗的就不再是“地方諸侯”，而是一種美國(guó)憲法理論至今也說不清、道不明的“政治”。憲法沖突也開始越來越多地表現(xiàn)為司法和那些志在憲政變革的變革型總統(tǒng)(transformative presidents)之間的對(duì)抗?！?5〕關(guān)于美國(guó)總統(tǒng)與憲法秩序之間的關(guān)系以及類型的理論建構(gòu)，參見Stephen Skowronek，The Politics Presidents Make:Leadership from John Adams to Bill Clinton，Harvard University Press，1997。

既然司法至上原則“自馬伯里以降”都是美國(guó)憲政的根本，那么美國(guó)司法審查史在最近數(shù)十年事實(shí)上遭遇到了概念的暴政，發(fā)生了一種從頭至尾的“篡改”。我們只是在用一種當(dāng)下的、偶然的概念范疇去格式化歷史上發(fā)生的記憶。〔96〕美國(guó)法研究中的歷史主義，可參見Robert Gordon，Historicism in Legal Scholarship，Yale Law Journal，vol.90，pp.1017－1056，1981。馬伯里范式內(nèi)的司法對(duì)抗政治被凸顯出來，它統(tǒng)治著我們對(duì)美國(guó)憲政史的想像力，壓制的則是作為縱向?qū)彶榈乃痉▽彶檫@一敘事路線，而這也是本文至此所努力重新組織起來的敘事路線。

(四)定量的評(píng)估

至此，本文帶領(lǐng)讀者走完了跨越三個(gè)世紀(jì)的美國(guó)憲政歷史，如果在形式上組織起18、19、20世紀(jì)所分別處理的三個(gè)時(shí)刻或者片段，那么我們可以看到一個(gè)“九宮格式”的敘述結(jié)構(gòu)。已如上述，這個(gè)敘述結(jié)構(gòu)旨在重新發(fā)現(xiàn)那個(gè)被馬伯里范式所淹沒的縱向司法審查。但問題在于，讀者有可能——而認(rèn)真或較真的讀者也應(yīng)該——對(duì)本文的論述結(jié)構(gòu)提出自己的疑問:前文的九宮格結(jié)構(gòu)是不是來自于作者有意識(shí)的碎片化敘述?也就是說，我只是選擇了美國(guó)憲法史中的縱向?qū)彶槠?，同時(shí)也遮蔽了馬伯里范式所主導(dǎo)的那些歷史階段。這是本文在此自我預(yù)設(shè)、但也必須做出簡(jiǎn)要回應(yīng)的一個(gè)問題。

首先，我可以說，本文只是一篇論文，而一篇文章不可能照顧到美國(guó)憲法史中的每一個(gè)角落。只有有所不為，才能有所為。更何況，即便是那些自稱為“美國(guó)最高法院通史”的大部頭專著或者多卷本項(xiàng)目，作者在組織自己的敘述時(shí)同樣必須進(jìn)行材料的取舍、視角的選擇和敘事結(jié)構(gòu)的組織。其次，我還可以說，正如兩點(diǎn)決定一條直線，三點(diǎn)確定一個(gè)平面，前文的九宮格敘述早已構(gòu)成了一種多維度的復(fù)合結(jié)構(gòu)。而這一復(fù)合結(jié)構(gòu)足以決定作為縱向?qū)彶榈拿绹?guó)司法審查的歷史主線索。就此而論，一種基于量的論證可以再次確認(rèn)本文的命題，就好比在前文九宮格的骨架之上添附由數(shù)據(jù)構(gòu)成的血肉?！?7〕下文表格(數(shù)據(jù)截止到2008年)可參見David O'Brien，Storm Center:The Supreme Court in American Politics，eighth edition，Norton＆Company，2008，p.31。

法院與起止年份 國(guó)會(huì)立法 州立法 地方性法例1789－1800，前馬歇爾時(shí)期0 0 0 1801－1835，馬歇爾法院1 18 0 1836－1864，塔尼法院21 0 1865－1873，蔡斯法院1 10 33 0 1874－1888，韋特法院9 7 0 1889－1910，福勒法院14 73 15 1910－1921，懷特法院12 107 18 1921－1930，塔夫脫法院12 131 12 1930－1940，休斯法院14 78 5 1941－1946，斯通法院2 25 7 1947－1952，文森法院1 38 7 1953－1969，沃倫法院25 150 16 1969－1986，伯格法院34 192 15 1986－2005，倫奎斯特法院38 97 21 2005－2008，羅伯茨法院1 3 0共計(jì)174 973 116

這基本上是一幅自己可以說話的圖表。自1803年的馬伯里案后，在205年內(nèi)的司法審查實(shí)踐中，聯(lián)邦最高法院共計(jì)宣告1263件法律違憲無效，其中國(guó)會(huì)立法僅174件，比率尚不到14%，州立法和地方性法例共計(jì)1089件，比率在86%以上?！?8〕或許我們?cè)谶@里可以對(duì)比另一組數(shù)據(jù)，再次證明法學(xué)界對(duì)司法審查的迷思。我們知道，美國(guó)總統(tǒng)對(duì)國(guó)會(huì)兩院通過的法律有“否決權(quán)”，被總統(tǒng)否決的法律除非得到國(guó)會(huì)兩院三分之二多數(shù)議員的批準(zhǔn)，否則就歸于無效?？偨y(tǒng)的否決權(quán)經(jīng)常讓學(xué)者將總統(tǒng)比作立法的第三院。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)總統(tǒng)歷史上共計(jì)否決過2550件法案(而國(guó)會(huì)的否決之否決僅出現(xiàn)過106次)，這一數(shù)據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法院宣告立法違憲的1263件(或許更準(zhǔn)確的比較項(xiàng)是其中174件國(guó)會(huì)立法，因?yàn)榭偨y(tǒng)否決的均是國(guó)會(huì)法案)。因此，如果我們繼續(xù)把司法審查理解為對(duì)立法多數(shù)派的一種否向制約，那么只可能是繼續(xù)貶低司法審查的真實(shí)意義。關(guān)于總統(tǒng)否決的數(shù)字，來自于Sanford Levinson，Our Undemocratic Constitution:Where the Constitution Goes Wrong(And How We the People Can Correct It)，Oxford University Press，2006，pp.38－46。如果根據(jù)本文所區(qū)分的縱向和橫向?qū)彶椋旧铣尸F(xiàn)為九個(gè)指頭和一個(gè)指頭的關(guān)系。假如我們將統(tǒng)計(jì)截止至沃倫法院之前(1803至1953年)，聯(lián)邦最高法院在司法審查運(yùn)轉(zhuǎn)的最初150年中，共計(jì)宣告國(guó)會(huì)立法違憲計(jì)76次(平均兩年才有一次)，而宣告地方立法違憲共計(jì)595次(平均一年有四件)，縱向?qū)彶楹蜋M向?qū)彶榈谋壤旧鲜?比1。

如果單看聯(lián)邦最高法院對(duì)國(guó)會(huì)立法的審查，也就是目前統(tǒng)治相當(dāng)一部分美國(guó)憲法學(xué)理論的馬伯里范式的審查，內(nèi)戰(zhàn)前僅有2例，而在內(nèi)戰(zhàn)后前后八位首席大法官任內(nèi)也基本上是在10例左右徘徊，只是到了沃倫法院時(shí)才算有了一次質(zhì)的躍進(jìn)。而在這一意義上，倫奎斯特法院的司法審查實(shí)踐可以說是絕無僅有的特例，在他主政聯(lián)邦最高法院的19年時(shí)間中，橫向?qū)彶闉?8次，縱向?qū)彶?18次，兩者之間的比例大約為1比3(有趣的是，根據(jù)截止至2008年的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，羅伯茨法院也是簡(jiǎn)單的1比3)。而對(duì)此前的沃倫法院和伯格法院做同樣的處理，則橫向?qū)彶楹涂v向?qū)彶楸壤旧显?比6。由此，我們的憲法學(xué)者是否應(yīng)該反思，我們是否讓僅在倫奎斯特法院時(shí)才出現(xiàn)的“怪現(xiàn)狀”主宰了我們對(duì)200多年的司法審查史的開放式探索?!〔99〕正是基于本文初審編輯的建議，我才增補(bǔ)上正文中的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，而這一增補(bǔ)顯然讓本文的論證更為充分，在此致謝!

或許還不僅是前文中的數(shù)字，舉凡那些我們耳熟能詳?shù)睦锍瘫降膽椃ㄅ欣?洛克納訴紐約州、〔100〕Lochner v.New York，198 U.S.45，1905.布朗訴教育委員會(huì)、格里斯沃德訴康涅狄格州、〔101〕Griswold v.Connecticut，381 U.S.479，1965.羅伊訴韋德、〔102〕Roe v.Wade，410 U.S.113，1973.鮑沃思訴哈德維克、〔103〕Bowers v.Hardwick，478 U.S.186，1986.勞倫斯訴得克薩斯、〔104〕Lawrence v.Texas，539 U.S.558，2003.哥倫比亞特區(qū)訴赫勒〔105〕District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，2008.……如果我們有心統(tǒng)計(jì)這些案件中誰是“被告”，聯(lián)邦最高法院是在代表誰，又是在審查誰，大約呈現(xiàn)的還是九個(gè)指頭和一個(gè)指頭的關(guān)系。

三、結(jié)論:“將法律送至千家萬戶”

從殖民地時(shí)期的“跨大西洋憲法”，到麥迪遜在費(fèi)城會(huì)議上提議的“國(guó)家否決”，馬歇爾法院的“司法國(guó)家/民族主義”，第十四修正案所寫入的“各州不得”條款，再到20世紀(jì)法院所展開的“吸收”過程，沃倫法院與地方政治力量之間的“對(duì)抗”，這條線索構(gòu)成了美國(guó)憲政發(fā)展的主旋律。而如果用一個(gè)詞來形容這一歷史性的發(fā)展趨勢(shì)，那么我選擇中央對(duì)地方的“統(tǒng)和”(consolidation)?！?06〕“統(tǒng)和”曾經(jīng)是反聯(lián)邦黨人最為恐懼、而且聯(lián)邦黨人反復(fù)保證不會(huì)出現(xiàn)的政體。但憲法體制的轉(zhuǎn)型并不只是經(jīng)由“慎思和選擇”(deliberation and choice)而實(shí)現(xiàn)的，“強(qiáng)力和機(jī)會(huì)”(force and accident)也同樣重要，甚至更為重要，關(guān)于這對(duì)概念的憲法學(xué)分析，參見Paul Kahn，Legitimacy and History:Self－Government in A-merican Constitutional History，Yale University Press，1993。另一方面，在這一統(tǒng)和之大趨勢(shì)之下始終存在著一股逆潮流而動(dòng)的歷史支流。在本文的敘述中，它們主要表現(xiàn)為杰斐遜和麥迪遜所提出、其后為南方政治勢(shì)力所系統(tǒng)發(fā)展出的“廢止”、“干預(yù)”、“脫離”三部曲。而且，這種主張地方政治主體對(duì)國(guó)家根本法之最終解釋權(quán)的“廢止”理論并沒有隨著內(nèi)戰(zhàn)終結(jié)而“魂飛魄散”，〔107〕這里必須強(qiáng)調(diào)正文中的“最終”，因?yàn)閼椪髁x者從來沒有反對(duì)(事實(shí)上也不可能反對(duì))地方共同體對(duì)國(guó)家憲法的解釋，所反對(duì)的只是地方享有最高的、至上的憲法解釋權(quán)。換言之，雖然憲法解釋肯定受益于多個(gè)解釋次共同體的多元解釋，但這種相互競(jìng)爭(zhēng)乃至沖突的解釋過程最終必須定于“一”，參見Robert Cover，Nomos and Narrative，Harvard Law Review，vol.97，pp.4－68，1983。反而是在特定的歷史時(shí)期內(nèi)一直“陰魂不散”，典型案例之一就是沃倫法院時(shí)代的《南方宣言》。就在2010年，美國(guó)曾經(jīng)出版了一本激發(fā)起熱烈討論的著作:《“廢止”:如何在21世紀(jì)抵抗聯(lián)邦暴政》，就可以說是廢止理論最晚近的一次“借尸還魂”?！?08〕Thomas Woods，Nullification:How to Resist Federal Tyranny in the 21st Century，Regnery Publishing，2010.

在本文綜合起憲法政治、文本和學(xué)說的統(tǒng)一視野內(nèi)，我們可以發(fā)現(xiàn)馬伯里范式統(tǒng)治下的美國(guó)憲法史敘述中所忽略、隱藏、乃至壓制的新憲政線索。如果本文的論證工作尚且合格，我們至此可以說，縱向分權(quán)及其結(jié)構(gòu)性的變革是美國(guó)憲政發(fā)展歷史中的主要矛盾，而在縱向分權(quán)的政制中，聯(lián)邦最高法院所進(jìn)行的“司法審查”首先而且主要是作為縱向?qū)彶槎嬖诘摹６疚膶?duì)美國(guó)憲政史的梳理也可以表明，在司法審查這個(gè)大概念之下，縱向?qū)彶楹蜋M向?qū)彶榭梢哉f是“九個(gè)指頭”和“一個(gè)指頭”的關(guān)系。至少在美國(guó)憲政的第一個(gè)100年，乃至150年中，作為縱向?qū)彶榈乃痉▽彶槭冀K是歷史的主流，而馬伯里范式所設(shè)定“司法審查政治”只是無足輕重的細(xì)枝末節(jié)。之所以如此，一方面在于縱向?qū)彶閷?shí)際上不存在一直困擾著馬伯里范式的民主正當(dāng)性問題，它可以從美國(guó)憲法第六條的聯(lián)邦至上原則那里找到堅(jiān)實(shí)的文本依據(jù)。另一方面則在于美國(guó)縱向分權(quán)憲制系統(tǒng)存在著法制統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)性需求(needs)，而縱向的憲法審查構(gòu)成了對(duì)該需求的制度回應(yīng)(responses)。〔109〕關(guān)于法律史中的進(jìn)化功能主義框架及其批判，可參見Robert Gordon，Critical Legal Histories，Stanford Law Review，vol.38，pp.57－126，1984。但歷史的吊詭之處在于，正是由于縱向?qū)彶槟Ｊ降某晒?，?lián)邦最高法院才不斷積累起自己的政治資源，而在20世紀(jì)后期形成了所謂“司法至上”的憲法審查學(xué)說。換言之，縱向?qū)彶槭敲绹?guó)憲政結(jié)構(gòu)所種下的“善因”，而橫向?qū)彶閰s是這一善因最終收獲的“惡果”。

但問題仍然在于，司法化的范式為什么可以在20世紀(jì)后半葉掃蕩學(xué)術(shù)的江湖，統(tǒng)一學(xué)者們的思想?!在本文看來，回答這一問題必須讓我們反思一種構(gòu)成現(xiàn)代憲法學(xué)之無意識(shí)前見的理論迷思:用憲法馴服政治，是為憲政。如同各種各樣的學(xué)術(shù)迷思，這種憲政觀雖然根深蒂固，但卻無法經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)。的確，司法審查之所以在現(xiàn)代憲法理論中被寄予厚望，〔110〕例如參見林來梵主編:《憲法審查的原理和技術(shù)》，法律出版社2009年版。原因就在于憲法學(xué)者希望“由司法解決政治問題”，由法院通過司法審查來規(guī)訓(xùn)政治。正是因?yàn)檫@種一廂情愿的憲政觀，托克維爾原本錯(cuò)誤的判斷才成為憲法學(xué)者的經(jīng)典名句?！?11〕而且，在比較憲法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，司法權(quán)力的全球擴(kuò)展也是晚近一種流行的觀點(diǎn)，參見Torbjorn Vallinder and C.Tate，eds.，The Global Expansion of Judicial Power，New York University Press，1996。而這種觀點(diǎn)背后隱藏的也是政治問題司法化的立場(chǎng)。但新近有研究證明，所謂司法權(quán)力/司法審查的擴(kuò)展本身就是由政治精英的政治議程所決定，換言之，是否司法化，如何司法化，以何種節(jié)奏司法化，將哪些權(quán)利司法化，不將哪些權(quán)利司法化，這些就是統(tǒng)治者所掌控的政治問題。參見Ran Hirschl，Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Harvard University Press，2004。但在一部美國(guó)兩百年的憲政史內(nèi)，我所看到的往往不是司法如何馴服政治，“馴化君主”，〔112〕參見(美)曼斯菲爾德:《馴化君主》，馮克利譯，譯林出版社2005年版。反而經(jīng)常是政治對(duì)法律的誘惑(seduction)?！?13〕Bork，見前注〔48〕。

確實(shí)，美國(guó)只用了一部憲法就實(shí)現(xiàn)了國(guó)家的長(zhǎng)治久安，但這部形式上僅增修27條的憲法其實(shí)容納了建國(guó)、重建和新政三種不同的憲法秩序;而且，司法審查在美國(guó)憲政體內(nèi)的真正功能并不是馬伯里范式所能理解的，甚至恰恰被馬伯里范式所壓制。因此，真正理解憲法秩序決不能僅僅只看到憲法是如何馴服政治的，還要看到政治是如何決定憲法的。在這一意義上，憲法學(xué)者在自己的理論體系大廈內(nèi)排除戰(zhàn)爭(zhēng)、軍隊(duì)、政治決斷(或者審議)等“反”憲法范疇，無異于掩耳盜鈴。美國(guó)憲法秩序的歷史讓我們不僅要面對(duì)法官的文治，也同樣要看到政治的武功。不要忘記，馬歇爾首席大法官自己就是一位進(jìn)了法院的復(fù)轉(zhuǎn)軍人?！?14〕另一位著名的復(fù)轉(zhuǎn)軍人則是霍姆斯大法官，關(guān)于霍姆斯在內(nèi)戰(zhàn)期間的軍旅生涯與其司法理論之間的關(guān)系，可參見G.Edward White，Oliver Wendell Holmes Jr.，Oxford University Press，2006。如果沒有他在革命戰(zhàn)爭(zhēng)期間兵困福吉谷，沒有在圣誕夜跟隨華盛頓將軍夜渡特拉華河，很難想象他可以在美國(guó)銀行案內(nèi)寫下感同身受的不朽篇章?！?15〕而且，華盛頓指定馬歇爾為其傳記的授權(quán)寫作者，足見兩人之間的密切關(guān)系。

“感同身受”(empathy)或許是在理解美國(guó)憲法時(shí)研究者應(yīng)當(dāng)追求的一種狀態(tài)，簡(jiǎn)單地說，我們應(yīng)當(dāng)盡可能語境化地理解美國(guó)的憲法實(shí)踐，而不能陷入文本主義、概念主義和形式主義的誤區(qū)。而縱觀美國(guó)憲政史，司法審查其實(shí)是發(fā)生在一種“政法”相結(jié)合的憲法世界和價(jià)值觀內(nèi)的。聯(lián)邦最高法院同樣是一種政治機(jī)構(gòu)，只是它的制度運(yùn)作并不表現(xiàn)為一種民主選舉的過程，而是一種不同方式的政治。首先，美國(guó)最高法院的政治性可以是波斯納意義上的，〔116〕Richard Posner，A Political Court，Harvard Law Review，vol.119，pp.32－102，2005.即最高法院是一家政治性的憲法法院，也就是說大法官們不可避免地要將個(gè)人政治偏好帶入憲法解釋過程;其次，最高法院的政治性可以是拉斯韋爾意義上的，〔117〕參見(美)哈羅德·拉斯韋爾:《政治學(xué):誰得到什么?何時(shí)和如何得到?》，楊昌裕譯，商務(wù)印書館1992年版。即最高法院的憲法判決必然會(huì)變動(dòng)現(xiàn)有的權(quán)利義務(wù)配置狀態(tài)，而形成一種“再分配”效應(yīng)。但就本文目的而論，美國(guó)最高法院的政治性體現(xiàn)在法院也是政治統(tǒng)治者，至少是全國(guó)性政治統(tǒng)治聯(lián)盟的一個(gè)組成部分。在橫向分權(quán)的憲政結(jié)構(gòu)內(nèi)，司法分支必然會(huì)發(fā)生與立法、執(zhí)法分支之間的制約和平衡;〔118〕但在權(quán)力分立和制約平衡的問題上，美國(guó)制憲者的設(shè)計(jì)至少從一開始就走入了他們未能預(yù)見的軌道。其中非常關(guān)鍵的制度變量在于政黨的出現(xiàn)和憲法化，關(guān)于這個(gè)問題的詳盡闡釋，參見Daryl Levinson and Richard Pildes，Separation of Parties，not Powers，Harvard Law Review，vol.119，pp.2312－2386，2006。而在縱向分權(quán)的結(jié)構(gòu)內(nèi)，最高法院事實(shí)上構(gòu)成了全國(guó)性政治分支的朋友，而不是敵人?！?19〕羅伯特·達(dá)爾早在1957年就曾指出，最高法院并不是中央政府的監(jiān)督者，而更多的是合作者，是政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)不可缺的一部分，由此可見政治科學(xué)研究的洞察力，參見Robert Dahl，Decision－Making in a Democracy:The Supreme Court as a National Policy－Maker，Journal of Public Law，vol.6，pp.279－295，1957。在這一意義上，布萊克將最高法院視為國(guó)會(huì)的代理人，圖施奈特將法院視為同樣具有“選民”(constituency)、因此具有政治回應(yīng)性和問責(zé)性的政治機(jī)構(gòu)，以及列文森和巴爾金以所謂“政黨鞏固”(partisan entrenchment)理論解讀20世紀(jì)司法審查歷史，種種新憲政理論的最大公約數(shù)就是在政法理論視野內(nèi)重構(gòu)最高法院的政治性。而如果我們把美國(guó)的建國(guó)、重建和新政理解為國(guó)家建構(gòu)與重構(gòu)(state building)的憲法變革，那么美國(guó)司法審查背后其實(shí)隱藏著一種“送法下鄉(xiāng)”、“炕上開庭”、“馬背上的法庭”的法制故事?！?20〕蘇力:《送法下鄉(xiāng):中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版;“崇山峻嶺中的中國(guó)法治:從電影《馬背上的法庭》透視”，《清華法學(xué)》2008年第3期。在此，我愿以有關(guān)美國(guó)最高法院在建國(guó)初的“巡回審判”故事(circuit riding)來結(jié)束這篇已經(jīng)不短的論文?！?21〕本文下述有關(guān)最高法院大法官之巡回審判，主要資料來自于Lucas Powe Jr.，The Supreme Court and the American Elite，1789－2008，Harvard University Press 2009;Cliff Sloan and David McKean，The Great Decision:Jefferson，Adams，Marshall，and the Battle for the Supreme Court，Public Affairs，2009;Smith，見前注〔31〕。

眾所周知，聯(lián)邦系統(tǒng)內(nèi)的大法官職位在建國(guó)之初并不是一種特別風(fēng)光的差事。1801年，雖然有亞當(dāng)斯總統(tǒng)在“跛鴨政府”期間的“托孤”，杰伊還是拒絕了亞當(dāng)斯的好意，拒絕第二次出掌最高法院。在杰伊看來，最大的困難就在于每年兩次的巡回審判。由于美國(guó)建國(guó)之初沒有設(shè)置巡回區(qū)法院，巡回審判是由巡回中的大法官和地區(qū)法院法官聯(lián)席進(jìn)行的。作為大法官，他們每年只需要在華盛頓集中兩次，用大約兩到三周的時(shí)間處理屈指可數(shù)的上訴案件，然后開始杰伊筆下讓最高法院失去“能力、分量和尊嚴(yán)”的巡回審判。

生活在一個(gè)可以把全球定義為“村”的時(shí)代內(nèi)，我們可能已經(jīng)無法真正體會(huì)大法官們?cè)谘不貙徟兄兴?jīng)歷的困頓。在巡回審判中，大法官們白天是舟車勞頓，走鄉(xiāng)過鎮(zhèn)，聽審案件，晚上則是餐風(fēng)宿露，棲身在混雜著三教九流的鄉(xiāng)間酒館客棧。而大法官有時(shí)甚至不得不和醉鬼、賭徒們住在同一個(gè)房間，甚至睡在一張通鋪上!杰伊曾在日記內(nèi)留下了一次巡回途中的居住衛(wèi)生條件:“還算不錯(cuò)”、“還可忍受”、“糟糕的”、“骯臟的”?！?22〕原文分別為pretty good、intolerably clean、bad、dirty，引自Powe，同上注，頁20。在美國(guó)建國(guó)初的三個(gè)巡回區(qū)內(nèi)，北部巡回區(qū)不僅路途遙遠(yuǎn)，而在進(jìn)入冬季后，暴風(fēng)雪經(jīng)常阻斷大法官們的巡回道路;南方巡回區(qū)則被稱之為“不可能的任務(wù)”，每一次巡回審判就要完成1800英里的行程。艾爾德爾大法官就曾經(jīng)在巡回途中寫道:“我?guī)缀鯚o法想象，在美國(guó)還存在著我所途經(jīng)的如此貧瘠的土地?！睌?shù)年后，他還在日記中記錄下一起洪水事件:“我被本州內(nèi)所知的最大洪水阻隔在路途上，無法到達(dá)薩凡納……通向每一個(gè)方向的橋梁都已經(jīng)被大水沖斷?！狈ü僮约阂膊铧c(diǎn)溺水身亡。正是因?yàn)椴豢把不貙徟械闹刎?fù)，艾爾德爾健康狀況越來越糟，在1799年10月在巡回途中猝死，享年僅48歲。相對(duì)而言，中部巡回區(qū)的狀況還算不錯(cuò)。但就是司職中區(qū)巡回，蔡斯大法官也曾經(jīng)遭遇險(xiǎn)境:法官的馬車通過冰封河道時(shí)沉入河中，所幸是蔡斯隨行的兒子將父親從冰窟窿里撈了出來。

由于建國(guó)初黨爭(zhēng)的渲染，蔡斯這位法官的形象并不是太好。蔡斯曾經(jīng)在巡回審判時(shí)積極執(zhí)行亞當(dāng)斯政府鉗制政治批判言論的立法，將支持杰斐遜的報(bào)紙編輯關(guān)入聯(lián)邦大牢，因此，他在杰斐遜上臺(tái)后成為總統(tǒng)親自圈選的彈劾對(duì)象。但如果我們拋開是非莫辨的黨爭(zhēng)，難道這位據(jù)稱因酗酒而時(shí)常神志不清的蔡斯不正是新生共和國(guó)的模范法官!用鮑威的話來說就是“將法律送至千家萬戶”(bring law to everyman's home)?！?23〕參見Powe，同上注，頁20。而在一個(gè)專業(yè)行政人員尚未出現(xiàn)，“抓捕違反者的能力取決于‘社區(qū)群眾的抓賊聲’”，〔124〕克雷默，見前注〔21〕，頁33－34。國(guó)家征稅能力也需要地方社會(huì)內(nèi)的“社會(huì)賢達(dá)”(local notables)的協(xié)助時(shí)，真正代表國(guó)家深入社會(huì)最底層的不正是這些法官們?!因此，大法官們的司法審查非但不是以司法去審查一個(gè)幼小的政治，而實(shí)際上是在代表著這個(gè)政治。甚至可以說，在他們翻山越嶺、走鄉(xiāng)過鎮(zhèn)之時(shí)，他們成了新聯(lián)邦政府的“宣言書”、“宣傳隊(duì)”和“播種機(jī)”。他們?cè)卩l(xiāng)間法庭代表國(guó)家對(duì)大陪審團(tuán)內(nèi)的愚夫愚婦進(jìn)行的“普法教育”，本身就是新共和國(guó)最大的政治問題。〔125〕當(dāng)然，這并不是說由聯(lián)邦司法系統(tǒng)進(jìn)行的國(guó)家建設(shè)一直是美國(guó)最大的政治問題，這可能只是在美國(guó)建國(guó)之初的聯(lián)邦黨人憲政秩序的一種特征;可以這么說，在重建所確立憲政秩序內(nèi)，關(guān)鍵的機(jī)構(gòu)是國(guó)會(huì)，因此美國(guó)總統(tǒng)威爾遜在棄學(xué)從政之前曾有《國(guó)會(huì)政府》的著作，參見Woodrow Wilson，Congressional Government: A Study in American Politics，Houghton Mifflin，1900;而在新政尤其是二戰(zhàn)后，權(quán)力集中于總統(tǒng)，因此有所謂的帝王總統(tǒng)的說法，可參見Arthur Schlesinger，The Imperial Presidency，Houghton Mifflin，1973;而關(guān)于總統(tǒng)制在21世紀(jì)的危機(jī)，可參見Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Harvard University Press，2010。而那位曾在巡回審判過程中目睹美國(guó)南方貧瘠大地的艾爾德爾大法官就曾經(jīng)這樣告訴他面前的大陪審團(tuán):“如果你們情愿看到這個(gè)政府被摧毀，你們還有什么機(jī)會(huì)獲得另外一個(gè)政府?一種最可怕的混亂場(chǎng)景必將隨之出現(xiàn)。無政府狀態(tài)將勝利歸來，屆時(shí)，所有秩序、尊嚴(yán)、真理與正義的愛好者將被踐踏于腳下。”〔126〕Powe，見前注〔121〕，頁22。