結(jié)合《刑法修正案(八)》評(píng)析我國刑罰的理性發(fā)展

陳 冉，張宗磊

(1.北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875;2.河南省高級(jí)人民法院，河南鄭州450001)

我國刑罰體系在1979年刑法中正式確立，此后隨著改革開放的發(fā)展，立法機(jī)關(guān)在1997年對(duì)該刑法典進(jìn)行了全面修訂，至今14年時(shí)間內(nèi)，我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，刑事法治領(lǐng)域除刑法典外，現(xiàn)已通過了一個(gè)決定和八個(gè)修正案。在歷次刑法的發(fā)展變革中，作為刑法大廈根基的刑罰的變化都是最為引人矚目的。本文結(jié)合最新通過的《刑法修正案(八)》的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)我國刑罰改革與發(fā)展的方向試從四個(gè)方面予以簡(jiǎn)要剖析。

一、刑罰理念從關(guān)注過去到關(guān)注未來

從刑罰發(fā)展的歷史來看，刑罰是隨著社會(huì)的變遷不斷進(jìn)步的。在博愛時(shí)代，為了防止罪刑擅斷，刑罰往往是對(duì)犯罪的機(jī)械反應(yīng)，注重對(duì)行為人已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為的報(bào)應(yīng)，認(rèn)為刑罰只能是對(duì)已然犯罪的懲罰，而除此之外不應(yīng)當(dāng)有其他目的。而隨著人類進(jìn)入科學(xué)時(shí)代，報(bào)應(yīng)刑在解決累犯以及未成年犯罪上存在明顯不足，人們開始關(guān)注犯罪的預(yù)防，而在此間犯罪學(xué)的發(fā)展，也使人們認(rèn)識(shí)到犯罪是由生理、心理和社會(huì)因素造成，若要實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的有效預(yù)防，必須尊重行為人的個(gè)性，實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化。

在刑罰理念從關(guān)注過去到關(guān)注未來的進(jìn)化中，刑罰重心實(shí)現(xiàn)了從“犯罪”到“犯罪人”的轉(zhuǎn)變，刑罰的適用不僅應(yīng)當(dāng)考慮行為的社會(huì)危害性，也應(yīng)當(dāng)考慮行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性。刑罰“人”性的凸顯，帶動(dòng)了一系列刑罰制度的確立。根據(jù)馬克思主義理論對(duì)“人”的自然屬性和社會(huì)屬性相統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，刑罰在實(shí)現(xiàn)與“人”的結(jié)合時(shí)，必須尊重犯罪人“自然屬性”的差異和社會(huì)人格的存在，下文將從自然屬性的“特殊化”和社會(huì)人格的“再社會(huì)化”方面予以論述。

(一)特殊人群從寬處罰的制度完善

本文所說的特殊人群包括了未成年人、孕婦以及老年人?；谧匀蝗说纳聿町悾瑹o論是未成年人還是孕婦、老年人都存在一定的生理特殊性。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰應(yīng)當(dāng)與人的感受具有實(shí)質(zhì)的對(duì)應(yīng)性。因而基于這三類人群在適用刑罰時(shí)，對(duì)刑罰適應(yīng)能力較低、對(duì)刑罰較為敏感，所以國際公約以及世界各國刑法大都制定了針對(duì)這三類人的從寬制度。

我國在1979年刑法中就已經(jīng)規(guī)定了對(duì)未成年人、孕婦從寬處罰的處罰，1997年刑法延續(xù)了1979年刑法的規(guī)定，只是規(guī)定更加科學(xué)，如針對(duì)未成年人將“歲”改為“周歲”，但在從寬的內(nèi)容上并未有突破。而此次《刑法修正案(八)》不僅對(duì)未成年人、孕婦從寬的內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性突破，更首次加入了對(duì)老年人從寬處罰的規(guī)定，使得我國刑法在特殊人群從寬的刑罰體系上更加完善。

從修正案的具體內(nèi)容來看，“從寬”的完善有四處:其一，未成年人“累犯”的排除;其二，未成年人、孕婦和老年人“緩刑”的“應(yīng)當(dāng)”性適用;其三，未成年人輕罪前科報(bào)告義務(wù)的免除;其四，一定程度上老年人犯罪的“免死”。

筆者重點(diǎn)從未成年人和老年人兩個(gè)角度論證我國對(duì)特殊人群從寬制度的完善。

首先，對(duì)于未成年人來說，修正案的修改補(bǔ)充無疑使得刑法對(duì)未成年人的從寬政策更加體系化，確立了針對(duì)未成年人“定罪——量刑——行刑——刑罰消滅”的一整套特別保護(hù)制度。

對(duì)于定罪上的“刑事責(zé)任能力”的規(guī)定不再敘述。對(duì)刑罰制度來說，共有三處完善:其一，未成年人“累犯”的排除。這需要從累犯制度設(shè)立的本意來理解，累犯制度的設(shè)立初衷在于特殊預(yù)防，是對(duì)“人身危險(xiǎn)性”加強(qiáng)的行為人的一種特定從嚴(yán)。而對(duì)未成年人來說，由于其正處于心智的發(fā)育期，人生觀和價(jià)值觀還正在塑造的過程中，具有較大的矯正可能性，犯罪行為往往是其一時(shí)的沖動(dòng)的結(jié)果，如果對(duì)未成年人采取累犯從重，會(huì)造成未成年人對(duì)社會(huì)的仇視，還會(huì)人為地增加矯正教育的成本，因此對(duì)未成年人“累犯”的排除，是理性立法的必然要求。其二，行刑上緩刑“應(yīng)當(dāng)”的法定化，體現(xiàn)了對(duì)國際公約的遵守和執(zhí)行，也貫徹了我國對(duì)未成年人從寬的一貫政策，使得對(duì)未成年人盡量采用非監(jiān)禁刑的原則落到實(shí)務(wù)，最大程度降低刑罰可能帶來的不利后果。其三，“輕罪前科報(bào)告義務(wù)的免除”，構(gòu)建了對(duì)未成年人保護(hù)的最后屏障。眾所周知，前科制度對(duì)一個(gè)人的影響深遠(yuǎn)，有可能導(dǎo)致某些行為人自暴自棄，再次走上犯罪道路。縱觀國外的刑事立法，它們大都規(guī)定了前科消滅制度，尤其是針對(duì)未成年人，一些國家如俄羅斯、德國還作了專門規(guī)定。所以此次將未成年人輕罪的前科報(bào)告義務(wù)予以免除是完全正確的。

其次，此次刑法修正是我國首次從立法上對(duì)“老年人從寬處罰”予以確認(rèn)。對(duì)老年人的“恤刑”自古已有，我國《唐律》中早有“八十以上應(yīng)死者，上請(qǐng)”的規(guī)定。到近代1911年頒布的《大清新刑律》以及其后的《中華民國刑法》均有老年人從寬處罰的規(guī)定。此外，國外大部分國家都有對(duì)老年人從寬的立法，如《希臘刑法典》第105條第2款規(guī)定，假釋的形式條件:(1)服刑2/3，且至少服刑一年;(2)被判處終生監(jiān)禁者至少服刑20年;(3)70歲以上之囚犯至少要服刑所判刑期的1/2。又如《西班牙監(jiān)獄規(guī)則》(1981年5月8日發(fā)布)第60條規(guī)定:使用假釋至少需要服刑3/4的限制性規(guī)定不適用于70周歲以上之人和重病之人［1］?？梢?，此次修正案對(duì)老年人從寬的規(guī)定不僅符合我國的立法傳統(tǒng)，而且順應(yīng)了國際社會(huì)刑罰輕緩、人道的要求。

我國關(guān)于老年人從寬的年齡界限為“75”周歲，從寬的范圍包括了“從輕處罰”、“減輕處罰”和“免除死刑”。在立法草案的審議過程中，有部分人士對(duì)老年人從寬的年齡以及死刑免除的正當(dāng)性提出質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，首先從年齡來看，根據(jù)我國2007年國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展“十一五”規(guī)劃綱要》披露的數(shù)據(jù)，中國人口平均年齡預(yù)期壽命到2010年達(dá)到72.5歲［2］。若對(duì)75周歲以上老人適用有期徒刑的話，如對(duì)其判刑15年(甚至數(shù)罪并罰時(shí)25年)，刑期屆滿時(shí)壽齡至少90歲，此類罪犯，在執(zhí)行有期徒刑期間內(nèi)可能大多數(shù)早已自然死亡，因此沒有必要適用死刑。

(二)行刑社會(huì)化的發(fā)展

時(shí)至今日，監(jiān)禁刑的弊端已經(jīng)受到了普遍關(guān)注，加大非監(jiān)禁刑的適用力度，將能不投入監(jiān)獄的罪犯放入社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，以集中有限的監(jiān)獄資源懲罰嚴(yán)重犯罪，已經(jīng)成為世界各國的普遍選擇。

隨著我國構(gòu)建和諧社會(huì)的不斷推進(jìn)，社區(qū)矯正作為預(yù)防和減少犯罪的重要舉措，已經(jīng)引起國家和社會(huì)有關(guān)方面的高度關(guān)注。我國在2003年開始了社區(qū)矯正的試點(diǎn)工作，從試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)來看，社區(qū)矯正制度在我國的引進(jìn)和推廣，對(duì)于調(diào)整我國刑罰適用模式，降低刑罰執(zhí)行成本，提高罪犯改造質(zhì)量，都具有重要價(jià)值。因此，此次刑法修正案中明確規(guī)定了“依法實(shí)行社區(qū)矯正”，這標(biāo)志著我國在刑罰制度上邁出了行刑社會(huì)化的重要一步。

矯正是理念，而矯正場(chǎng)所、矯正內(nèi)容的選擇直接體現(xiàn)著刑罰由重到輕的適用序列，存在著一個(gè)矯正方式上逐漸過渡的轉(zhuǎn)移序列。建立與監(jiān)禁矯正相對(duì)的社區(qū)矯正，可以為預(yù)防犯罪提供更加廣闊的空間。監(jiān)禁矯正是為罪犯關(guān)閉了社會(huì)的大門，而社區(qū)矯正是給罪犯打開了社會(huì)的大門。建立起與監(jiān)禁矯正相對(duì)應(yīng)的社區(qū)矯正，對(duì)我國監(jiān)禁矯正的改革將產(chǎn)生重要意義。目前我國大部分罪犯的自由刑都是通過監(jiān)獄關(guān)押執(zhí)行的，在關(guān)押過程中除了假釋和監(jiān)外執(zhí)行，罪犯很難實(shí)現(xiàn)與社會(huì)的接觸，而基于社區(qū)矯正的建立，監(jiān)獄可以依托社區(qū)矯正將罪犯在一定條件下釋放到監(jiān)外工作或勞動(dòng)，通過實(shí)施周末監(jiān)禁等形式實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有監(jiān)禁制度的分壓。

二、刑罰體系從封閉走向開放

法律的自治是運(yùn)行閉合與認(rèn)知開放的統(tǒng)一?！霸谡J(rèn)知開放中，法律以多樣性的方法與社會(huì)意義相關(guān)聯(lián)，也與社會(huì)構(gòu)成物和社會(huì)價(jià)值相關(guān)聯(lián)。然而，在一個(gè)自我關(guān)聯(lián)地閉合的法律系統(tǒng)中，這些進(jìn)入當(dāng)前社會(huì)價(jià)值的體系在它的法律形式里呈現(xiàn)出規(guī)范化的外觀。它們的規(guī)范性內(nèi)容通過反求于這些價(jià)值的構(gòu)成性規(guī)范從法律自身中產(chǎn)生”［3］。刑罰在刑法的實(shí)然意義上來說是一個(gè)閉合的體系，但從應(yīng)然意義上來說卻是一個(gè)開放的體系，因?yàn)檫M(jìn)入刑罰視野的犯罪隨著人們價(jià)值觀念和社會(huì)管理措施的完善不斷被分流，刑罰始終只能作為最后的預(yù)防手段。因此此處所說的刑罰體系從封閉走向開放，是對(duì)整體意義上的刑罰體系而言，而不是對(duì)刑罰體系內(nèi)部的具體刑種、行刑內(nèi)容的開放而言的。結(jié)構(gòu)如下:

需要加以說明的是，雖然從傳統(tǒng)意義上來說，刑罰是對(duì)犯罪的否定性評(píng)價(jià)，從這個(gè)意義上說，刑罰自身是一個(gè)閉合的體系，但是根據(jù)上圖，我們看到刑罰不再是一個(gè)閉合的體系，進(jìn)入刑罰系統(tǒng)的人可以通過非刑罰化的處理以及前科消滅制度實(shí)現(xiàn)再次回歸社會(huì)，維持正常人的生活，使得犯罪這一社會(huì)產(chǎn)物最終通過刑罰的特別處理而在社會(huì)中予以消解。

(一)非刑罰化運(yùn)用

從預(yù)防犯罪的最終目標(biāo)來看，刑罰和其他措施處于一個(gè)整體預(yù)防犯罪的體系之中，在這一系統(tǒng)中，刑罰是作為其他預(yù)防措施的保障手段。根據(jù)系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，系統(tǒng)通過與周圍環(huán)境的相互聯(lián)系，與周圍環(huán)境進(jìn)行能量和信息的轉(zhuǎn)換來維持自身的發(fā)展。根據(jù)這一觀點(diǎn)，我們可以看到刑罰體系與其相聯(lián)系的非刑罰體系具備著密切的聯(lián)系。

從刑罰的本質(zhì)來看，刑罰需要保持嚴(yán)厲性;從刑罰一般預(yù)防的目的來看，刑罰需要具備威懾的效果，但要保持刑罰的這種嚴(yán)厲性和威懾力，有兩種方案:第一，通過刑罰自身嚴(yán)厲性的提高來實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的威懾，即在一種犯罪在運(yùn)用相關(guān)的刑罰已經(jīng)不能取得相應(yīng)效果時(shí)通過提高刑罰量來達(dá)到保持刑罰嚴(yán)厲的效果。第二，運(yùn)用我們提到的系統(tǒng)論的方法，將刑罰手段與非刑罰手段視為一個(gè)整體預(yù)防體系，而刑罰手段和非刑罰手段之間又存在著體系上的交換已滿足體系自身的生存和發(fā)展。在這種情況下，非刑罰手段成了刑罰手段的一個(gè)參照系，即在運(yùn)用非刑罰手段的情況下，刑罰手段得到了潛在的保留，這樣刑罰成本得以節(jié)省，刑罰生存的空間也得以拓展。

比較以上兩種方案，我們可以看到第一種方案主張?jiān)诿鎸?duì)犯罪浪潮時(shí)，“水漲船高”地不斷增加刑罰成本以保證刑罰嚴(yán)厲性，而第二種方案則是采取“刑罰”的謙抑，以非刑罰手段的運(yùn)用來保證刑罰的嚴(yán)厲性。兩相比較，不難看出，第二種方案是才是長效、理性的解決方案。

非刑罰化，是指盡管行為本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在決定對(duì)犯罪行為處罰時(shí)，嚴(yán)格控制刑罰的適用條件，在能不適用刑罰而采用其他非刑罰措施可以取得感化、矯正效果時(shí)，排除刑罰適用。根據(jù)現(xiàn)代刑法理念“刑法是一種為不處罰人而設(shè)立的規(guī)范”［4］，通過非刑罰化不僅可以實(shí)現(xiàn)“刑罰輕緩化”的要求，也符合刑罰謙抑的整體趨向。非刑罰化已經(jīng)逐漸成為世界刑法發(fā)展的趨勢(shì)，并逐步得到世界各國的重視，非刑罰方法更是不斷增加或更新，從而實(shí)現(xiàn)替代刑罰的功效。關(guān)于非刑罰處罰方式，我國《刑法》第37條規(guī)定:“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！?/p>

目前我國刑法分則中針對(duì)一些犯罪已經(jīng)有明確的“免除處罰”的規(guī)定，這些都是非刑罰化的實(shí)踐。對(duì)于那些犯罪性質(zhì)較輕的犯罪，實(shí)行免除處罰，既可以威懾犯罪又可以有效化解矛盾，如在《刑法修正案(八)》中爭(zhēng)議頗大的“惡意欠薪罪”，雖然該罪在立法上進(jìn)行了犯罪化處理，但在刑事責(zé)任的設(shè)置上明確規(guī)定“有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰”。雖然有學(xué)者反對(duì)將惡意欠薪入罪，但從實(shí)際的處罰來效果來看，“入罪”其實(shí)更像一種宣示和威懾，是為了督促行為人積極履行相關(guān)義務(wù)。

(二)前科消滅制度的嘗試性建立

與其他國家相比，我國立法和司法實(shí)踐中并沒有明確承認(rèn)前科制度，但實(shí)際上這一制度卻大量體現(xiàn)于我國的法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章以及司法解釋之中。

我國《刑法》第100條規(guī)定:“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過的刑事處罰，不得隱瞞?！睋?jù)此，我國刑法意義上的前科，是指曾經(jīng)被宣告犯有罪行或者被判處刑罰的事實(shí)。在我國，前科的后果有法定與非法定之分。前者即刑法、行政法等法規(guī)明確規(guī)定有前科的人在社會(huì)生活中應(yīng)承受的不利的法律后果［5］。非法律后果無聲無息卻隨處可見，罪犯的標(biāo)簽則時(shí)刻“貼在”臉上，導(dǎo)致他們倍受歧視，形成事實(shí)上的人格減等，由此帶來求職、升學(xué)、婚戀等一系列問題。

基于前科制度的弊端，羅曼·羅蘭曾說過:“對(duì)于真誠悔過的人是不能拒絕的，否則，他將數(shù)十次百次地瘋狂犯罪，來報(bào)復(fù)社會(huì)?！笨v觀國外的刑事立法，它們大都規(guī)定了前科消滅的制度，尤其是考慮未成年人的特殊性還做了專門規(guī)定了如俄羅斯 、德國等。我國刑法修正案借鑒國外刑法的有關(guān)規(guī)定，首先對(duì)未成年人打開了“前科消滅的大門”。

雖然此次立法只是對(duì)未成年人的輕罪免除了報(bào)告的義務(wù)，但這標(biāo)志著我國已經(jīng)逐漸開始重視罪犯恢復(fù)自我融入社會(huì)的需要，前科消滅制度必將逐步得到確立。

三、刑罰結(jié)構(gòu)從“重”且失衡轉(zhuǎn)向“輕”而協(xié)調(diào)

此次修正案對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整主要有兩處:其一是對(duì)非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的改革，其二是對(duì)死緩制度的改革?！案鶕?jù)整體大于部分之和的原理，協(xié)調(diào)有序的刑罰結(jié)構(gòu)所能夠發(fā)揮的刑罰功能將大于孤立的刑罰方法各自的功能之和。但是，如果刑罰結(jié)構(gòu)混亂無序，則可能產(chǎn)生完全相反的效果，使刑罰功能相互抵消”［6］。這兩處改革單獨(dú)來看都是加重了刑罰，但從我國刑罰結(jié)構(gòu)的整體來看卻是實(shí)現(xiàn)了整體性的“輕緩”發(fā)展趨勢(shì)。

(一)強(qiáng)化了非監(jiān)禁性刑罰的嚴(yán)厲性

根據(jù)我國司法實(shí)際，由于立法設(shè)計(jì)不完善、執(zhí)行機(jī)制不健全等，管制、緩刑、假釋等非監(jiān)禁性刑罰及執(zhí)行措施，長期以來存在“無人監(jiān)督”、“無人考察”等現(xiàn)象，甚至于許多人誤認(rèn)為被告人被判處管制、緩刑就“沒事了”。實(shí)質(zhì)上對(duì)緩刑犯的考察，既是正確執(zhí)行緩刑制度的重要一環(huán)，也是維護(hù)良好社會(huì)秩序的重要方面［7］?！氨O(jiān)督”、“考察”的缺失，使得刑罰的“可感性”降低，難以對(duì)罪犯造成應(yīng)有的心理壓力和必要的行為約束，造成了罪刑結(jié)構(gòu)的失衡。

在此罪刑失衡的狀況下，社區(qū)矯正的引入正好以其“嚴(yán)”濟(jì)“寬”，使得非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的“懲罰性”具備了實(shí)質(zhì)內(nèi)容。法律規(guī)定“可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特點(diǎn)活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人”。禁止令的規(guī)定增加了管制和緩刑的強(qiáng)制性。“被判處管制的犯罪分子違反禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰;被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰”。

另外，針對(duì)假釋，修正案規(guī)定:“對(duì)犯罪分子決定假釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮其假釋后對(duì)所居住社區(qū)的影響?！边@一條件從形式來看增加了假釋適用的條件，這是因?yàn)殡m然他們已經(jīng)實(shí)際服刑了一段時(shí)間(被判處有期徒刑的服刑所判刑期的1/2以上，被判處無期徒的實(shí)際服刑13年以上)，被執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)為確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，但如果忽視其對(duì)其所居住社區(qū)的影響，在社區(qū)廣大居民不接受的情況下強(qiáng)行作出假釋的決定，不僅不利于行刑效果的實(shí)現(xiàn)，還可能引發(fā)反對(duì)行刑社會(huì)化的浪潮。所以對(duì)假釋的“社區(qū)影響”的考察具有科學(xué)性和合理性。在如何考慮“對(duì)社區(qū)的影響”時(shí)，中國在社區(qū)矯正的試點(diǎn)中借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，將社區(qū)的“意愿”表達(dá)于“人格調(diào)查報(bào)告”中，這樣不僅有利于協(xié)調(diào)和溝通司法工作人員、犯罪人、被害人和社區(qū)居民及其他公眾的意見和關(guān)系，也有利于將矯正對(duì)象進(jìn)行分類矯正，有效控制風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)社區(qū)矯正社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一，同時(shí)加入了對(duì)罪犯人格的考察，也充實(shí)了假釋的條件，有利于在實(shí)踐中提高假釋的適用率。

(二)增加了有期徒刑數(shù)罪并罰和死緩執(zhí)行的嚴(yán)格性

我國1997年刑法在有期徒刑、無期徒刑與死刑之間，存在著刑罰輕重不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為死緩執(zhí)行過輕，無期徒刑的不無期 ，有期徒刑的上限過短。具體來說，有期徒刑的上限是15年，數(shù)罪并罰也只有20年，而無期徒刑最多執(zhí)行22年，死緩最多執(zhí)行24年，生刑與死刑之間出現(xiàn)巨大的斷層，在此情形下，對(duì)死緩、無期徒刑實(shí)際刑罰執(zhí)行度不足，使得司法中對(duì)死刑過度依賴，導(dǎo)致整個(gè)刑罰的適用都往上抬高一個(gè)幅度，相應(yīng)地，在對(duì)較輕犯罪判處刑罰時(shí)，會(huì)參考較重犯罪判刑的幅度，于是對(duì)較輕的犯罪也會(huì)判處相對(duì)較重的刑罰，最終便出現(xiàn)了審判中的重刑主義［8］。這種輕重失調(diào)的結(jié)構(gòu)嚴(yán)重影響了我國刑罰整體功能的發(fā)揮。

首先，為了緩解生刑過輕、死刑過重的局面，此次修正案將有期徒刑數(shù)罪并罰的刑期提高了5年。雖然表面上看不利于刑法結(jié)構(gòu)向輕緩方向發(fā)展，但由于在1997刑法中有期徒刑的上限是15年，數(shù)罪并罰不超過20年，之間差距太小，這意味著我國數(shù)罪并罰的折扣更大，犯罪人所獲的收益更大，無疑刑罰的公正性的實(shí)現(xiàn)就更低。因此，修正案區(qū)分?jǐn)?shù)罪的總刑期，將總刑期超過35年的并罰刑期予以提高。

其次，此次修正案最大的一個(gè)亮點(diǎn)則是13個(gè)死刑犯罪的廢除，死刑廢除固然意義重大，但對(duì)死刑緩期執(zhí)行的修改更加值得引起重視。死緩，作為一種限制死刑的行刑制度，一直在我國“逐步廢除死刑”的道路上被期冀發(fā)揮巨大作用，但由于立法設(shè)置的不夠科學(xué)，該制度一直未能充分發(fā)揮替代死刑的作用。從實(shí)際執(zhí)行情況來看，除非在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪(這樣不怕死的人應(yīng)該微乎其微)，死緩實(shí)際執(zhí)行刑期的下限是相當(dāng)于17年徒刑，上限是“2年+無期徒刑”，而無期徒刑又相當(dāng)于15至22年徒刑，因此死緩也就相當(dāng)于17至24年徒刑。死緩實(shí)際上已經(jīng)消解了死刑的功能，只不過比無期徒刑重了2年而已，但卻背負(fù)著沉重的“死刑”之名。

此次修正案針對(duì)死刑與死緩、無期徒刑之間刑罰結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重不協(xié)調(diào)，嚴(yán)格了死緩的減刑規(guī)定，對(duì)被判處死緩的累犯和八種嚴(yán)重犯罪 的減刑進(jìn)行了限制，使得死緩被分為普通的死緩和“限制減刑”的死緩，對(duì)于限制減刑的死緩來說，其實(shí)際執(zhí)行的刑期得到了相當(dāng)大的延長，增強(qiáng)了死緩的嚴(yán)厲性，使刑罰設(shè)置的檔次更科學(xué)合理，有利于實(shí)現(xiàn)分流死刑的目的。

四、刑罰實(shí)現(xiàn)從靜態(tài)抽象的否定到動(dòng)態(tài)具體的裁量

由于罪刑法定和成文法的關(guān)系，我們似乎已經(jīng)習(xí)慣了關(guān)注靜態(tài)的條文的規(guī)定，即在對(duì)犯罪懲罰時(shí)，過多關(guān)注其最終是否受到了刑罰處罰，所處刑罰是否為法律規(guī)定，而忽視了刑罰的生命在于動(dòng)態(tài)的過程，在于具體的刑罰適用。而實(shí)際上刑罰的功效最終是在運(yùn)用中得以實(shí)現(xiàn)的。清末法學(xué)家沈家本先生曾精辟地指出:“刑定律有限，情博愛無窮。世欲以有限之律，律天下無窮之情，亦不難哉!”［9］隨著刑法理論研究的深入和刑法立法、司法的發(fā)展，整個(gè)刑法立法及其適用已從絕對(duì)走向相對(duì)、從形式走向?qū)嵸|(zhì)、從極端走向理性，人們逐漸認(rèn)識(shí)到量刑不只是將規(guī)則中的法定刑分配給現(xiàn)實(shí)中的具體犯罪，還包括將規(guī)則中的法定刑分配給現(xiàn)實(shí)中具體的犯罪人。量刑并不是簡(jiǎn)單地把抽象的法律規(guī)范應(yīng)用于具體個(gè)案的自動(dòng)化過程，而是把抽象的法律規(guī)范與具體的案情事實(shí)相結(jié)合，并上升到理性具體量刑判決的動(dòng)態(tài)過程。

從歷時(shí)性的角度看，司法并不總是從屬于立法的?！叭绻^去的法律供給者(law－giver)的權(quán)威在預(yù)先決定(最充分地解釋)某一案件背景下規(guī)則的具體內(nèi)容時(shí)被否定，行動(dòng)中的法的具體形態(tài)——例如實(shí)際有效的法——將取決于國民和(或)官員和(或)法官是否接受該規(guī)則，而不是法律供給者的意志”。所以此次量刑制度的改革并不是立法者意志的一次給予，而是司法改革的一次立法確認(rèn)，從實(shí)現(xiàn)效果來看，這種立法方式更有利于實(shí)現(xiàn)量刑改革的科學(xué)性和合理性。

(一)實(shí)體意義上的量刑規(guī)范

量刑不規(guī)范實(shí)體上的原因在于兩個(gè)方面:一是法定刑幅度配置不合理。如我國現(xiàn)行刑法有36個(gè)罪名規(guī)定了可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑;有12個(gè)罪名僅規(guī)定了可以判處5年以下有期徒刑。上下限之間的幅度為5年的罪名有270余個(gè)［10］。這種法定刑幅度過大的立法模式，由于缺少與之相適應(yīng)的適用標(biāo)準(zhǔn)，容易使法官在量刑中隨意性過大，從而導(dǎo)致量刑的不平衡。二是量型情節(jié)規(guī)定不完善。如減輕處罰情節(jié)僅規(guī)定了低于法定刑幅度處罰，而沒有規(guī)定處罰的下限規(guī)定;酌定情節(jié)的規(guī)定更是非常模糊，對(duì)于酌定情節(jié)的內(nèi)容、應(yīng)予從重或從輕處罰的幅度完全取決于法官的主觀判斷。

首先，針對(duì)量刑幅度過大的問題，“刑罰幅度是國家刑罰目的的凝聚態(tài)，是罪刑相適應(yīng)原則的數(shù)量化”［11］。法定刑幅度過寬，破壞了罪與刑的等價(jià)關(guān)系，導(dǎo)致同罪異罰或輕罪重罰、重罪輕罰，這不僅不能阻止犯罪，反而可能會(huì)助長犯罪。正如邊沁所言:“如果一個(gè)人有機(jī)會(huì)犯兩個(gè)不同之罪，那么法律應(yīng)該促使其不犯更嚴(yán)重的那一個(gè)。假如他發(fā)現(xiàn)犯更重之罪將接受更重之刑，就可能產(chǎn)生這樣的效果。這樣，應(yīng)該是他自己能比較這些刑罰，并測(cè)定其不同的嚴(yán)厲程度。”［12］基于以上問題，最高人民法院于2010年頒行了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》，改變傳統(tǒng)的“估堆式”量刑，明確了量刑的方法和步驟，將量化引入量刑機(jī)制，確立“定性分析和定量分析相結(jié)合”的量刑方法，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，不同種類的犯罪對(duì)應(yīng)一定幅度的刑罰，相對(duì)確定但又不失靈活。辦案法官可以運(yùn)用量刑規(guī)則，根據(jù)罪刑對(duì)應(yīng)表依次計(jì)算出案件的基本刑罰量和調(diào)整刑罰量。

其次，針對(duì)第二個(gè)問題，此次修正案對(duì)“減輕”予以了明確的規(guī)定，即將《刑法》第63條第一款修改為:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！?/p>

而針對(duì)酌定量刑情節(jié)的模糊，立法則通過對(duì)“坦白從寬”的法定化確立了“相對(duì)法定”的原則。酌定量刑情節(jié)是與法定量刑情節(jié)相對(duì)的一個(gè)概念，通說認(rèn)為酌定量刑情節(jié)是由我國刑法認(rèn)可的，從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，對(duì)行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性程度具有影響的，在量刑時(shí)靈活掌握、酌情適用的各種事實(shí)情況［13］。一般而言，酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容必定是與犯罪構(gòu)成四個(gè)方面的要素密切相關(guān)的，包括罪前、罪中和罪后的各種事實(shí)，其內(nèi)容具有能夠影響犯罪人人身危害性和其行為的社會(huì)危害性程度和性質(zhì)，因此法官在審判時(shí)必須考慮，即雖由法官自由裁量但也必須考慮，而不是可考慮可不考慮。

通過以上分析，一方面酌定量刑情節(jié)的內(nèi)容無法由法律明確規(guī)定，另一方面它確實(shí)對(duì)犯罪人的刑事責(zé)任輕重能夠產(chǎn)生重大影響，這就在條款的具體適用上可能產(chǎn)生與罪刑法定原則沖突的問題。確切地說，這是酌定量刑情節(jié)的本質(zhì)屬性——內(nèi)容的非法定性與罪刑法定原則的派生原則——明確性原則的要求不相符。對(duì)此，此次《刑法修正案(八)》對(duì)“坦白從寬”這一酌定量刑情節(jié)進(jìn)行了立法的確認(rèn)，即將酌定量刑情節(jié)法定化。筆者認(rèn)為，隨著立法理念、技術(shù)的不斷更新，對(duì)于實(shí)踐中經(jīng)常使用的、在影響犯罪人的罪責(zé)上具有共性的、能夠法定化的酌定量刑情節(jié)，通過立法程序確立為法定量刑情節(jié)，既可以保證罪刑法定，又不失罪刑相適應(yīng)。

(二)量刑程序的獨(dú)立

量刑立法的復(fù)雜性決定了立法不可能規(guī)定所有的情節(jié)，這就使得通過設(shè)置量刑程序限制法官隨意量刑、實(shí)現(xiàn)量刑公正，顯得非常必要。然而，我國現(xiàn)在沒有設(shè)立量刑程序。實(shí)踐中，法官的量刑方式被稱為“綜合估量式”，即主審法官通過庭審活動(dòng)確定被告人所犯的罪名和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任后，參照法定量刑幅度和對(duì)類似已處理案件的量刑經(jīng)驗(yàn)，大致地估量出該案的基礎(chǔ)刑期，接著再考慮案件中存在的法定、酌定量刑情節(jié)，調(diào)整基礎(chǔ)刑期，綜合估量出宣告刑，報(bào)合議庭討論決定。整個(gè)量刑的過程(即合議期間)不對(duì)控辯雙方公開，而且在判決文書中也僅僅是對(duì)被告人所具有的量刑情節(jié)和結(jié)果作簡(jiǎn)單敘述。至于這些情節(jié)對(duì)被告人的量刑有多大的影響，控辯雙方均不得而知。

隨著量刑規(guī)范化改革的深入，在程序方面，引入量刑建議，改變以往定罪程序和量刑程序混為一體的做法，將量刑納入法庭審理程序，在刑事審判中，公訴人提出量刑建議后，辯護(hù)律師通過量刑辯論為法官提供大量與量刑相關(guān)的信息，能使法官對(duì)量刑情節(jié)有全面的了解;同時(shí)，控辯雙方在法庭審判過程中就量刑問題進(jìn)行辯論，可以使量刑問題公開化，置量刑于無形的監(jiān)督之中。

［1］謝望原.歐陸刑罰制度與刑罰價(jià)值原理［M］.北京:中國檢察出版社，2004.36.

［2］中國人口2010年平均預(yù)期壽命72.5歲，增加0.5歲［EB/OL］.http://news.qq.com/a/20070530/001890.htm2011/3/15.

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