建設工程價款優(yōu)先受償權之實體問題探討——以民事執(zhí)行案件為視角

張文波

(西南政法大學民商法學院，重慶400031)

一、建設工程價款優(yōu)先受償權的受償順位問題

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第286條及《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》)賦予了承包人建設工程價款優(yōu)先受償權，它具有優(yōu)先于抵押權和普通債權的效力，但就其權利性質(zhì)沒有予以明確。這就導致了在涉及到建設工程價款優(yōu)先受償權的執(zhí)行案件中，當承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權與其他主體的抵押權或債權出現(xiàn)沖突時，承包人就其所建造完成的工程享有的建設工程價款優(yōu)先受償權得不到保障，也不能充分體現(xiàn)《合同法》第286條及《批復》的立法精神。

(一)商品房預售中建設工程價款優(yōu)先受償權與消費者權利、銀行抵押權并存時的困局

根據(jù)《批復》第1條和第2條的規(guī)定，承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權受償，而后于交付購買商品房的全部或者大部分款項后的消費者。與此同時，《最高人民法院關于使用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第67條卻規(guī)定:“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未?jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任?！币虼?，盡管《批復》規(guī)定了商品房的買受人在交付了全部或者大部分款項后具有對抗承包人對于該商品房所享有的建設工程價款優(yōu)先受償權的效力，然而《擔保法解釋》卻規(guī)定抵押權人在一定情形下對于受讓人就抵押物具有追及的效力，即商品房買受人即使已經(jīng)交付了全部或者大部分購房款，仍將有可能受到諸如銀行等抵押權人的抵押權的追及，從而使商品房買受人的利益得不到切實的保護，也使《批復》保護商品房買受者的立法意圖落空。在這種情況下，執(zhí)行案件中就出現(xiàn)了承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權與消費者權利、銀行抵押權相互制約的情況(如下圖)。

在商品房預售中，承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權與消費者權利、銀行抵押權并存時的困局主要存在以下兩種情形:一是以商品房買受人作為抵押人的情形。在這種情形下，購房的消費者以所要購買的商品房作為抵押向銀行按揭貸款，并用來支付所需給付開發(fā)商的購房款，此時如果出現(xiàn)發(fā)包人拖欠承包人工程價款并且購房者未按期歸還銀行按揭款的情形，一方面承包人必然要求對其所建造完成的商品房行使建設工程價款優(yōu)先受償權，另一方面銀行要求對該商品房行使抵押權，這兩種權利必然產(chǎn)生沖突。二是以發(fā)包人開發(fā)商作為抵押人的情形。在這種情形下，開發(fā)商為籌集資金通常以建設工程為抵押物向銀行申請貸款，此時如果出現(xiàn)發(fā)包人拖欠承包人工程價款并且開發(fā)商未按期歸還銀行按揭款的情形，一方面承包人必然要求對其所建造完成的商品房行使建設工程價款優(yōu)先受償權，另一方面銀行要求對該商品房行使抵押權，這兩種權利也必然產(chǎn)生沖突。

承包人依據(jù)《合同法》第286條和《批復》第1條之規(guī)定就其所建造完成的工程主張建設工程價款優(yōu)先受償權，但是《批復》第2條又規(guī)定，承包人對建設工程價款優(yōu)先受償權的行使不得對抗已經(jīng)繳納了全部或者大部分購房款的消費者的房屋期待權，同時銀行也可以依據(jù)《物權法》和《擔保法解釋》的有關規(guī)定對交付了全部或大部分購房款而未按期歸還銀行按揭款的消費者主張行使抵押權，當三者發(fā)生沖突時，承包人是否有權要求優(yōu)先受償呢?當銀行提前一步對該商品房申請拍賣，那么對于銀行拍賣成交后所獲得的價款，承包人是否又有權要求優(yōu)先受償呢?很明顯，這樣就形成了一個權利循環(huán)制約的怪圈，每一種權利都不能獲得其原本優(yōu)先的地位?，F(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定并未解決好在商品房預售中產(chǎn)生的承包人建設工程價款優(yōu)先受償權與消費者權利、銀行抵押權并存時沖突的問題。

(二)稅收問題阻礙承包人建設工程價款優(yōu)先受償權的實現(xiàn)

在涉及建設工程價款執(zhí)行案件中，即使承包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權并且得到了法院承認的情況下，承包人的利益也往往不能得到切實的保障，因為涉案建設工程被拍賣成交后往往由于稅收問題造成拍賣標的物不能及時過戶，從而導致承包人的建設工程價款仍不能優(yōu)先受償。在實務中，這類稅收問題主要是指人民法院在強制拍賣建設工程成交后辦理過戶手續(xù)時，由于拍賣所產(chǎn)生的營業(yè)稅、土地增值稅等稅收繳納問題。對于這類問題，國家稅務總局在《關于人民法院強制執(zhí)行被執(zhí)行人財產(chǎn)有關稅收問題的復函》(以下簡稱《復函》)中指出，法院的強制執(zhí)行行為不是應稅行為，但對司法拍賣所獲的收入是征稅對象且具有《中華人民共和國稅收征收管理法》(以下簡稱《稅收征管法》)第45條的優(yōu)先性，由納稅的被執(zhí)行人自行申報或由人民法院協(xié)助稅務機關依法優(yōu)先從該收入中征收稅款。《稅收征管法》第45條規(guī)定:“稅務機關征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權，法律另有規(guī)定的除外;納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質(zhì)權、留置權執(zhí)行。”

根據(jù)《稅收征管法》第45條的規(guī)定，人民法院拍賣建設工程所獲得的收入的稅款征收權只具有優(yōu)先于一般債權的優(yōu)先性，而根據(jù)《批復》第1條的規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權。因此，結合上述規(guī)定從優(yōu)先性上來看，承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權應該具有比稅款征收權更優(yōu)先的效力。但是，根據(jù)國家稅務總局《關于進一步加強房地產(chǎn)稅收管理的通知》(以下簡稱《通知》)的規(guī)定，房地產(chǎn)過戶必須“先稅后證”，即辦理房地產(chǎn)過戶前必須先繳清所有應征的稅款，否則無法辦理過戶。很明顯，《通知》的規(guī)定是把應征稅款的位次放于房屋流轉發(fā)生之前，這體現(xiàn)了稅收的絕對優(yōu)先性。因此，針對承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權與稅款征收權孰先孰后的問題，《批復》和《通知》實際上做出了兩種相互沖突的規(guī)定。在人民法院的執(zhí)行案件中，當上述兩個優(yōu)先權同時存在時，究竟哪一個優(yōu)先權位序在先呢?由于法律并未作出明確規(guī)定承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權與稅務部門的稅款征收權何者優(yōu)先，雙方各執(zhí)己見、互不相讓，最終導致已經(jīng)拍賣完畢的房屋無法正常辦理過戶手續(xù)。

二、建設工程價款優(yōu)先受償權標的引起的執(zhí)行分配問題

承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權的標的就是建設工程本身，這是沒有爭議的認識，但人民法院在民事執(zhí)行程序中所遇到的情況卻不是如此簡單。

(一)能否就被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)主張優(yōu)先受償權

案例一:重慶市大渡口區(qū)中小企業(yè)擔保中心、重慶博達建設集團有限公司(以下簡稱博達公司)等申請執(zhí)行重慶精通工業(yè)集團有限公司(以下簡稱精通公司)系列案中，法院對被執(zhí)行人精通公司的辦公大樓依法進行了拍賣，拍賣成交后，博達公司根據(jù)重慶市第五中級人民法院(2007)渝五中法民初字第240號判決書主張行使建設工程價款優(yōu)先受償權。執(zhí)行中，法院另行查明博達公司所承建的工程僅僅為精通公司的廠房，而非公司的辦公大樓。

對博達公司的申請如何進行處理有以下兩種不同意見:第一種意見認為博達公司對拍賣標的物所得的價款享有優(yōu)先受償權;第二種意見認為博達公司對拍賣標的物所得的價款不享有優(yōu)先受償權。筆者贊同第二種意見，因為博達公司所承建的工程是精通公司的廠房而非其辦公大樓，根據(jù)《合同法》第286條及《批復》的立法原意，博達公司只能對自己所建的工程主張建設工程價款優(yōu)先受償權，而不能對被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)主張優(yōu)先受償權。

(二)拍賣部分建設工程所得的價款能否優(yōu)先清償承包人全部的建設工程價款

案例二:江偉、黃昌國申請執(zhí)行重慶御龍?zhí)炷练康禺a(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱御龍?zhí)炷凉?案中，法院依法對御龍?zhí)炷凉疚挥谥貞c市武隆縣港口鎮(zhèn)芙蓉西路82號“黃金水岸”C棟負一樓建筑面積1313．9平方米的房產(chǎn)進行了拍賣，拍賣成交價款為100萬元。拍賣成交后，申請人黃昌國依據(jù)重慶市涪陵區(qū)人民法院(2007)涪民初字第452號民事判決書的第二項判決“黃昌國在重慶御龍?zhí)炷练康禺a(chǎn)開發(fā)有限公司所欠工程價款396．4930萬元范圍內(nèi)，對其施工的武隆黃金水岸房屋享有《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先權”向執(zhí)行法院主張建設工程價款優(yōu)先受償權。執(zhí)行中，法院另行查明黃昌國承包建設的武隆“黃金水岸”工程共計17層，合計建筑面積55095．14平方米。

關于法院應如何分配這筆拍賣款，有以下兩種不同意見:第一種意見是黃昌國對拍賣款100萬元享有優(yōu)先受償權，100萬元應全部支付給黃昌國;第二種意見是黃昌國不能對拍賣款完全享有優(yōu)先受償權，只能根據(jù)所拍賣建筑面積占黃昌國所承建工程面積的比例享有優(yōu)先受償權，即黃昌國在100萬元×(1313．9平方米 ÷55095．14 平方米)=2．3800 萬元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權，對剩下的拍賣款則根據(jù)黃昌國未優(yōu)先受償?shù)膫鶛嗯c江偉的債權的比例進行分配。筆者贊同第二種意見，因為建設工程價款優(yōu)先受償權的標的為該建設工程本身的折價款或者拍賣所得價款，它應與建設工程相對應，如果法院僅僅查封、拍賣部分工程，優(yōu)先受償權人也只能對該部分建筑的工程價款享有優(yōu)先受償權，而不能就全部工程價款享有優(yōu)先受償權。

三、承包人為建設工程所墊付的資金應否納入建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍問題

在現(xiàn)在的建筑市場中，由于建筑行業(yè)競爭的日益加劇，建筑工程“僧多粥少”的現(xiàn)象大量存在，這直接導致了承包人為了能夠承攬到建筑工程，大都會應發(fā)包人的要求帶資或墊資承建工程。實際上，帶資或墊資施工的現(xiàn)象在我國的建筑市場中大量存在，然而在對“墊資款”是否屬于“工程價款”，能否納入承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍內(nèi)，理論界及實務界存在著重大爭議。

一部分學者認為“墊資款”不應納入承包人建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍之中，但理由又有所不同。一種理由認為，承包人“墊資施工”發(fā)生后，在發(fā)包人和承包人之間僅僅是產(chǎn)生了一種普通的債權債務關系，因為“墊資施工”違反了1996年建設部、國家計委、財政部發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》中關于禁止墊資施工的規(guī)定。也就是說，“墊資或帶資施工”實為企業(yè)之間的融資或借貸，為國家現(xiàn)行有關金融管理規(guī)定所不容，在法律上應為一般的借貸債權債務關系，與工程價款無關。同時，由于“墊資施工”實際上是企業(yè)間的資金拆借行為，即使不將此類行為視為非法行為并予以處罰，也不能將由此產(chǎn)生的債權賦予法定優(yōu)先權，否則與《合同法》第286條的立法目的及法理不合，因為《合同法》第286條的立法目的在于工程價款有相當部分是建筑工人的工資，應優(yōu)先保護，但“墊資款”則來自承包人的自有資金，并非工人的工資。另一種理由認為，對“墊資施工”行為的效力應當根據(jù)具體情形予以具體分析，如果“墊資施工”行為擾亂了建筑市場秩序，也就危害了社會公共利益，那么承包人對于“墊資款”當然不能享有優(yōu)先受償權;如果“墊資施工”行為并未擾亂建筑市場秩序，未對公共利益構成危害，有關部門的禁止性規(guī)定也只能認定為對建筑企業(yè)的風險提示，對“墊資施工”只能認定為承包人自甘冒險。但是，無論“墊資施工”的效力如何認定，該行為只能認定為發(fā)包人與承包人之間的借貸行為，因這種借貸行為而形成的債權為普通的借貸債權，不應當優(yōu)先受償。

筆者贊成將“墊資款”納入到承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍之內(nèi)，理由主要有以下幾點:

第一，從我國建筑市場的現(xiàn)狀來看，建筑企業(yè)相對于開發(fā)商屬于“弱勢群體”。我國的建筑市場目前屬于發(fā)包人市場，建筑企業(yè)競爭激烈，而且這種情況在今后若干年內(nèi)還必將繼續(xù)存在。建筑企業(yè)為了生存就必須要能夠攬到建筑工程，而為了能夠攬到建筑工程建筑企業(yè)就必須同意發(fā)包人提出的種種苛刻條件，其中就包括“墊資施工”。所以，建筑企業(yè)“墊資施工”絕對不是“明知故犯”，而是為生存所逼。

第二，承包人“墊資施工”已經(jīng)成為我國建筑行業(yè)的慣例。在現(xiàn)在的建筑市場中，發(fā)包人在發(fā)包工程時往往僅僅給付少部分備料款，然后由承包人“墊資施工”，待承包人將工程建造到一定程度后再由發(fā)包人的工程師進行簽字認可，發(fā)包人認可后才會再撥付一定的進度款，直至建設工程最終完工，也就說在整個工程的建設過程中都是采取承包人先施工，發(fā)包人驗收后再付款的方式。如果認定上述方式為承包方“墊資施工”的行為，很有可能導致承包人在工程建設過程中所支付的所有價款都屬于“墊資款”，若將“墊資款”排除在承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權范圍之外，則承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍將縮小到勞務部分，這顯然與《合同法》第286條及《批復》的立法目的不符，也不利于整個建筑業(yè)的健康、持續(xù)發(fā)展。

第三，承包人“墊資施工”行為在合同法上并不具有違法性。通常我們認為承包人“墊資施工”行為違法的依據(jù)主要是建設部、國家計委、財政部于1996年6月4日下發(fā)的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，該《通知》規(guī)定:“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投資條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。對于在工程建設過程中出現(xiàn)的資金短缺，應由建設單位自行籌集解決，不得要求施工單位墊款施工?！薄笆┕挝徊坏靡詭зY承包作為競爭手段承攬工程。”但是，從法理上來說該《通知》既不是法律，也不是行政法規(guī)，所以“墊資施工”行為充其量是違規(guī)而非違法，因為根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同無效的判斷依據(jù)是法律、行政法規(guī)，即只要合同不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應該受到保護。另外，從比較法的角度看，施工企業(yè)“墊資施工”也是國際慣例，例如，在國際上通行的“交鑰匙工程”中，承包人需要墊付所有涉及建設工程的款項。

第四，從近幾年來大量的建設工程承包合同來看，由于發(fā)包方和承包方雙方的合意，“墊資施工”大多已按建筑市場的行業(yè)習慣即先施工后付款的付款方式來實施，或通過工期保證金、質(zhì)量保證金等履約保證金來實施，也就是說，這種“墊資施工”已轉化為合法的方式，以往那種屬于企業(yè)拆借資金性質(zhì)的“帶資承包”方式在現(xiàn)在的建設工程承包合同中已經(jīng)不多見了。既然承包人的“墊資款”已經(jīng)物化為其所建設的工程的一部分，那么該部分“墊資款”當然應歸于我國《合同法》第286條所規(guī)定的“工程價款”范圍之中。不過，如果承包人的“墊資款”被挪作他用而沒有被物化到建設工程中，承包人就該部分“墊資款”則不能享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

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