侵權(quán)責(zé)任法不可抗力適用規(guī)則研究

　　摘要：不可抗力免責(zé)是指因不可抗力造成的損害不承擔(dān)責(zé)任，不可抗力一般不能免除其他致害原因產(chǎn)生的責(zé)任。不可抗力免責(zé)源于其欠缺主體性，無可歸責(zé)之主體，因此僅可成為損害之事實(shí)原因，不具備法律上的原因力，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件欠缺因果關(guān)系。但在由不可抗力引發(fā)侵權(quán)行為致害、以不可抗力為故意侵權(quán)行為之手段以及因過失行為增加不可抗力致害的機(jī)會(huì)或可能性等情形下，不可抗力實(shí)則已成為“侵權(quán)行為”這一侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的組成要素之一，使其具備了可歸責(zé)性，具備了法律上因果關(guān)系的原因力，因此不可抗力不能免責(zé)。
　　關(guān)鍵詞：不可抗力；危險(xiǎn)責(zé)任；免責(zé)事由；侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件
　　中圖分類號(hào)：DF522　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
　　
　　我國(guó)是一個(gè)地震等自然災(zāi)害頻發(fā)的國(guó)家，不可抗力對(duì)人們生活的影響深遠(yuǎn)。2009年12月26日通過的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這一規(guī)定為不可抗力在侵權(quán)責(zé)任法上的適用提供了一般規(guī)則，但基于因果關(guān)系的復(fù)雜性，該規(guī)則顯然存在局限性，在某些方面存在漏洞，甚至與其他規(guī)定相沖突。本文擬在探討不可抗力免責(zé)法理的基礎(chǔ)之上，厘定不可抗力適用規(guī)則。
　　
　　一、不可抗力“免責(zé)”之理論基礎(chǔ)
　　
　　(一)目前免責(zé)理論之不足
　　《侵權(quán)責(zé)任法》第3章專門規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，學(xué)者對(duì)將其稱為“免責(zé)事由”或“抗辯事由”存在爭(zhēng)論，本文在此不作討論，統(tǒng)一采用侵權(quán)法的傳統(tǒng)習(xí)慣概念“免責(zé)事由”。張新寶教授認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的減免分為三種情況：(1)通過證明侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不具備或不完全具備而主張免責(zé)(主要由構(gòu)成要件的理論解決)；(2)提出抗辯理由而主張免責(zé)或減責(zé)；(3)提出其他事實(shí)或法律規(guī)定而主張免責(zé)或減責(zé)。第三種情況主要指通過超過訴訟時(shí)效期限而主張的抗辯和某些違反法定程序而主張的抗辯。因此，第三種情況一般不納入侵權(quán)法免責(zé)事由的研究范疇。目前我國(guó)侵權(quán)法上免責(zé)的理論基礎(chǔ)主要包括兩部分：侵權(quán)責(zé)任不成立和侵權(quán)責(zé)任成立但予以免除。前者之所以免責(zé)，“實(shí)際上為責(zé)任的構(gòu)成要件之欠缺”；后者之所以免責(zé)，在于政策考量。
　　從以上觀點(diǎn)來看，目前的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論存在嚴(yán)重的邏輯缺陷。首先，就第一種免責(zé)情形而言，目前一般將免責(zé)事由作為游離于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之外的獨(dú)立理論存在，不管是“三要件說”還是“四要件說”均未將“不存在免責(zé)事由”作為構(gòu)成要件看待。這導(dǎo)致免責(zé)事由與不具備侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件形成了這樣一種邏輯關(guān)系：免責(zé)事由∈不具備侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論完全沒有必要存在，通過責(zé)任構(gòu)成要件理論即可實(shí)現(xiàn)免責(zé)。其次，我國(guó)司法實(shí)踐中認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的邏輯是，先認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件是否滿足，然后檢查是否存在免責(zé)事由，這與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的理論路徑相反。通過歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，“侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由的出現(xiàn)早于過錯(cuò)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則或歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，并且正是免責(zé)事由的發(fā)展促成了構(gòu)成要件理論的產(chǎn)生?！比毡緦W(xué)者的研究更為直觀：“開始是把不存在過失作為免責(zé)事由，不久就把存在過失作為責(zé)任成立的要件?！绷_馬法學(xué)者也認(rèn)為：“正是一代又一代羅馬人的不懈努力使故意最終成為羅馬法責(zé)任體系中不可缺少的要素并逐漸從個(gè)別的免責(zé)依據(jù)(無主觀過錯(cuò))上升為一般的歸責(zé)原則。”因此，在理論上對(duì)免責(zé)的考察，應(yīng)先于責(zé)任構(gòu)成要件。再次，就第二種免責(zé)情形而言，在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任成立的基礎(chǔ)上，再通過免責(zé)事由免除責(zé)任，這種既肯定責(zé)任又否定責(zé)任的理論構(gòu)造不符合邏輯，明顯違背邏輯基本規(guī)律中的矛盾律。因此這種情況在現(xiàn)代法制中極其罕見，有學(xué)者認(rèn)為僅包括以下三種情形：第一，法律肯定行為具有存在的實(shí)際意義，如正當(dāng)防衛(wèi)；第二，法律順從當(dāng)事人的意志，如免責(zé)條款；第三，受到其他制度的限制，如超過訴訟時(shí)效期間。最后，將侵權(quán)免責(zé)分為構(gòu)成要件的欠缺和責(zé)任成立后考量免除會(huì)造成免責(zé)理論不統(tǒng)一，給法律適用帶來不便。
　　
　　(二)建立新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論框架
　　基于目前侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論的缺陷，有必要建立新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論框架。新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論應(yīng)該是統(tǒng)一的免責(zé)理論，并能克服目前免責(zé)理論與構(gòu)成要件理論之間的邏輯沖突。
　　羅馬法有“不幸事件只能由被擊中者承擔(dān)”的法諺，美國(guó)著名法學(xué)家霍姆斯也認(rèn)為：“良好的政策應(yīng)該讓損失停留在其發(fā)生之處，除非有特別干預(yù)的理由存在。”王澤鑒先生對(duì)該“政策”的解讀是：“良好的政策乃在避免增加損失，因?yàn)槭贡缓θ说孟蚣雍θ苏?qǐng)求損害賠償，無論在法律規(guī)范或?qū)嶋H執(zhí)行上，勢(shì)必耗費(fèi)資源或產(chǎn)生交易成本?！绷硗?，人類社會(huì)中大量存在因自己行為或自然災(zāi)害等導(dǎo)致的與他人行為毫不相關(guān)的損害，而且即便損害與他人行為有牽連，也并非必然可以請(qǐng)求他人賠償。因此，損害應(yīng)該首先由“被擊中者”承擔(dān)，只有具備“特別干預(yù)的理由”，才能考慮進(jìn)行損害移轉(zhuǎn)。換言之，損害原則上由受害人承擔(dān)，例外情況下移轉(zhuǎn)于他人承擔(dān)。從侵害人的角度而言，侵害人(或許稱侵害嫌疑人更確切)以免責(zé)為常態(tài)，以承擔(dān)責(zé)任為變態(tài)。這一理念與刑法上定罪之前稱“犯罪嫌疑人”而不是“被告”是一致的。
　　在新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論框架下，侵害嫌疑人以免責(zé)為常態(tài)，只要不存在“特別干預(yù)的理由”，侵害嫌疑人均應(yīng)免責(zé)。有學(xué)者將該“特別干預(yù)的理由”稱之為損害移轉(zhuǎn)的“正當(dāng)、合法的理由”，并且認(rèn)為該“正當(dāng)、合法的理由”就是“他人的行為就自己之損害發(fā)生而言，滿足了侵權(quán)行為法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件”。從可責(zé)難性的角度而言，李開國(guó)教授將過錯(cuò)、危險(xiǎn)和利益衡平看作歸責(zé)依據(jù)。據(jù)此，本文的侵權(quán)免責(zé)理論框架如下：以免責(zé)理論統(tǒng)領(lǐng)構(gòu)成要件理論，侵權(quán)構(gòu)成要件只是免責(zé)理論內(nèi)部損害移轉(zhuǎn)的條件。具備完整的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件則損害由“被擊中者”轉(zhuǎn)移至侵害人(此時(shí)不再稱為“侵害嫌疑人”)；不具備則損害“停留在其發(fā)生之處”，即侵害嫌疑人免責(zé)。過錯(cuò)和危險(xiǎn)是損害移轉(zhuǎn)之主要依據(jù)。同時(shí)，損害的移轉(zhuǎn)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，損害雖移轉(zhuǎn)至侵害人，但基于政策考量，損害可能會(huì)反向移轉(zhuǎn)至“被擊中者”。
　　
　　(三)新框架下不可抗力免責(zé)理論分析
　　所謂不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。從不可抗力的角度而言，不可抗力是客觀情況，如地震、雷擊等，不具有主體性，無可歸責(zé)之主體，因此無所謂過錯(cuò)與否。同時(shí)，不可抗力是不能避免并不能克服的，因此不可抗力與損害之間具有因果關(guān)系，但該因果關(guān)系僅為事實(shí)因果關(guān)系。由于不可抗力無歸責(zé)之主體，不可能轉(zhuǎn)化為法律上因果關(guān)系。從行為人的角度而言，不可抗力不可預(yù)見，行為人無過錯(cuò)；不可抗力是人們不能避免和不能克服的客觀情況，損害結(jié)果的發(fā)生來源于外來原因，行為人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生沒有因果關(guān)系。根據(jù)以上建立的免責(zé)理論，不可抗力造成的損害因侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中過錯(cuò)和因果關(guān)系要件欠缺而不具備“特別干預(yù)的理由”，因此損害“停留在其發(fā)生之處”不發(fā)生轉(zhuǎn)移。這也是《德國(guó)民法典》、《日本民法典》、“臺(tái)灣民法典”并無關(guān)于不可抗力的一般規(guī)定，但仍可實(shí)現(xiàn)不可抗力免責(zé)的理由，因?yàn)椴豢煽沽Φ拿庳?zé)功能可以部分地為構(gòu)成要件理論所替代。
　　另一方面，不可抗力在外延上并不十分確定。比如在法國(guó)，不可抗力與意外事件就無法絕對(duì)分開，其在立法上總是相伴出現(xiàn)。有學(xué)者曾嘗試將兩者區(qū)分，但并不成功。在內(nèi)涵上，我國(guó)將不可抗力認(rèn)定為不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，要求具有不可預(yù)見性，但有些國(guó)家將雖然可以預(yù)見但不能克服和避免的情況也認(rèn)定為不可抗力。從不可抗力的不確定性來看，不可抗力的確認(rèn)本身就是政策考量的結(jié)果。這就導(dǎo)致立法上將不可抗力作為公平原則和政策考量因素，在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件成立的情況下，仍然實(shí)現(xiàn)免責(zé)。日本學(xué)者也認(rèn)為，不可抗力在性質(zhì)上本來就不可能是一成不變的觀念。不可抗力的觀念，就是使如果根據(jù)一般原則必須負(fù)擔(dān)責(zé)任者從該責(zé)任下解放出來，或者對(duì)某人當(dāng)然將要喪失的利益予以救濟(jì)，不使其喪失，以這種處理使必須實(shí)現(xiàn)的針對(duì)各具體場(chǎng)合的公平得到承認(rèn)。
　　綜上所述，不可抗力既可以作為過錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)事由，也可以作為無過錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)事由；既可以通過證明侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的欠缺實(shí)現(xiàn)免責(zé)，也可以在侵權(quán)責(zé)任成立以后，通過政策考量作為免責(zé)事由而免責(zé)。這一點(diǎn)與侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的其他免責(zé)事由極為不同，這也是本文選擇不可抗力作為研究對(duì)象的原因。
　　
　　二、“單一因果”致害中不可抗力適用規(guī)則
　　
　　單一因果關(guān)系，是指由一個(gè)原因引起一個(gè)結(jié)果的因果關(guān)系。在侵權(quán)法中，涉及不可抗力情況下的單一因果關(guān)系是指僅由不可抗力引起損害的情形。侵權(quán)法上的免責(zé)事由可以分為正當(dāng)理由和外來原因，不可抗力屬于外來原因。因此僅由不可抗力引起的損害與他人行為或危險(xiǎn)活動(dòng)、危險(xiǎn)設(shè)備、危險(xiǎn)物件無關(guān)，或者雖然與他人行為或危險(xiǎn)活動(dòng)、危險(xiǎn)設(shè)備、危險(xiǎn)物件有關(guān)，但其并非損害之原因。根據(jù)免責(zé)新理論框架，沒有將損害移轉(zhuǎn)于他人的“正當(dāng)、合法理由”，損害應(yīng)由“被擊中者”承擔(dān)。
　　尤其需要注意的是，在看似涉及危險(xiǎn)責(zé)任的情形，即雖然損害與危險(xiǎn)活動(dòng)、危險(xiǎn)設(shè)備或危險(xiǎn)物件有關(guān)，但若“危險(xiǎn)性”并非損害的原因，則不構(gòu)成危險(xiǎn)責(zé)任。例如，進(jìn)入機(jī)動(dòng)車內(nèi)部等待車輛出發(fā)的旅客如遭受雷擊而受害，則機(jī)動(dòng)車之危險(xiǎn)性并非致害原因，不能認(rèn)定為危險(xiǎn)責(zé)任?！霸诘聡?guó)，學(xué)者針對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任放棄相當(dāng)因果關(guān)系聯(lián)系轉(zhuǎn)而采用規(guī)范目的的保護(hù)理論?！备鶕?jù)規(guī)范目的因果關(guān)系理論，危險(xiǎn)責(zé)任僅適用于危險(xiǎn)活動(dòng)、危險(xiǎn)設(shè)備或危險(xiǎn)物件之危險(xiǎn)性所導(dǎo)致的損害，而非一切與危險(xiǎn)活動(dòng)、危險(xiǎn)設(shè)備或危險(xiǎn)物件有關(guān)之損害。在德國(guó)1960年的一個(gè)案件中，原告的排水管被被告飼養(yǎng)的牛的糞便堵塞，從而使原告的地窖被水淹沒。法官判決這種損害與飼養(yǎng)牲畜引起的風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)，因而不能依民法典第833條第1款規(guī)定的動(dòng)物占有者應(yīng)負(fù)的嚴(yán)格責(zé)任作出判決。因狗的尸體引起的交通事故，死狗的主人也僅承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。因此，在與危險(xiǎn)活動(dòng)、危險(xiǎn)設(shè)備或危險(xiǎn)物件有關(guān)但損害僅由不可抗力引起的情形，仍屬于單一因果關(guān)系致害，不可抗力免責(zé)。
　　
　　三、“多因一果”致害中不可抗力適用規(guī)則
　　
　　所謂“多因一果”侵權(quán)是指數(shù)個(gè)致害原因?qū)е峦粨p害的侵權(quán)。其特征主要表現(xiàn)為：原因的復(fù)數(shù)性和損害結(jié)果的同一性。所謂原因的復(fù)數(shù)性是指，“造成損害后果發(fā)生的可能是數(shù)個(gè)加害人的行為，可能是加害人和受害人的行為共同所致，也可能是加害人的行為與自然因素、受害人的特殊體質(zhì)等等共同所致?！痹诒疚牡目蚣芟绿接憽岸嘁蛞还保豢煽沽χ辽偈窃蛑?。另外，只有結(jié)果的同一性，才能構(gòu)成“多因一果”，否則可能構(gòu)成“多因多果”?！岸嘁蛞还鼻謾?quán)情形下各原因之間在時(shí)間上有先后順序之分，下文將分開探討。
　　
　　(一)不可抗力與其他原因同時(shí)發(fā)生
　　若不可抗力與其他原因同時(shí)發(fā)生，且各原因均可獨(dú)立造成最終損害之全部，則不可抗力與其他原因構(gòu)成聚合原因，不可抗力不能免除其他原因造成損害的賠償責(zé)任。即便沒有不可抗力損害同樣會(huì)發(fā)生，因此，造成其他致害原因之人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任而不得免責(zé)。在美國(guó)的Anderson v.Minneapolis ST.P.＆s.ST.M.R.Co.案中，被告過失失火，火勢(shì)蔓延到原告的房屋，與此同時(shí)閃電引發(fā)了原告房屋的另一股火勢(shì)，兩股火勢(shì)結(jié)合燒毀了原告的房屋，并且每一股火勢(shì)均足以造成同樣的損害。法院判決被告對(duì)原告房屋燒毀的損害承擔(dān)全部責(zé)任。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，在“被告行為與地震構(gòu)成聚合原因的情況下，被告需根據(jù)其過錯(cuò)和行為的原因力對(duì)全部的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，不得根據(jù)地震的原因力予以減輕或者免除。”在“危險(xiǎn)性”作為聚合原因之一的情況下，與此同理，即便沒有不可抗力，該“危險(xiǎn)性”同樣可以導(dǎo)致最終之全部損害，因此不可抗力不能免除該危險(xiǎn)責(zé)任。
　　在不可抗力與其他原因同時(shí)發(fā)生相互結(jié)合才導(dǎo)致最終之損害，但各原因單獨(dú)無法導(dǎo)致最終之損害的情況下，一般依據(jù)原因力理論進(jìn)行處理，即“行為與不可抗力、意外事件等自然原因共同造成損害結(jié)果的侵權(quán)行為，對(duì)此，行為人只在自己的過錯(cuò)和行為的原因力范圍內(nèi)，對(duì)造成的損害負(fù)責(zé)”，不幸事件由被擊中者承擔(dān)。也就是說，在其他原因?yàn)榍趾θ嘶虻谌诉^錯(cuò)行為時(shí)，因不可抗力造成的損害免責(zé)。若其他原因?yàn)椤拔ｋU(xiǎn)性”，不可抗力與“危險(xiǎn)性”并不以對(duì)方為媒介而直接獨(dú)立導(dǎo)致?lián)p害，均為損害發(fā)生的直接原因，雖然損害結(jié)果具有同一性，但仍可通過侵權(quán)法上原因力理論對(duì)損害進(jìn)行劃分，不可抗力導(dǎo)致的損害免責(zé)。換言之，“在多因情形中，如果損害的發(fā)生有自然因素的作用，則加害人可以以之作為減輕責(zé)任的依據(jù)。”
　　不可抗力本身并不經(jīng)常發(fā)生，不可抗力與其他原因同時(shí)發(fā)生的情形，更是少見，因此以上只是特殊情況。
　　
　　(二)不可抗力與其他原因不同時(shí)發(fā)生
　　不可抗力與其他原因不同時(shí)發(fā)生的情形，又可以進(jìn)一步區(qū)分為自然繼起的多因和介人性多因。
　　1.自然繼起的多因
　　所謂自然繼起的多因是指各原因之間的因果關(guān)系沒有中斷過，前因與后因之間存在因果關(guān)系的多因情形，即前因引起后因并最終導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。在不可抗力存在的情況下，由于不可抗力是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，因此其他原因不可能是引起不可抗力發(fā)生的原因，不可抗力只能是前因。
　　不可抗力引起過錯(cuò)行為并導(dǎo)致他人損害的表現(xiàn)形式之一，是緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或超過必要限度的情形。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第31條的規(guī)定，“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任?！睂?duì)比自然原因引起之適當(dāng)緊急避險(xiǎn)與緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或超過必要限度可以發(fā)現(xiàn)，分擔(dān)損失與承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)完全不同。緊急避險(xiǎn)人給予“適當(dāng)補(bǔ)償”屬于依《侵權(quán)責(zé)任法》第24條公平原則分擔(dān)損失的情形，不屬于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。由賴連茲教授提出，現(xiàn)已稱為德國(guó)侵權(quán)行為法主流學(xué)說的歸責(zé)二元與賠償原理三分理論可以說明這個(gè)問題，即過失責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任之二分是從歸責(zé)原則角度進(jìn)行劃分，而“違法責(zé)任”、“危險(xiǎn)責(zé)任”和“衡平責(zé)任”的三分法則是基于賠償原理?？梢?，緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或超過必要限度時(shí)承擔(dān)的責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任，只是該侵權(quán)責(zé)任并不對(duì)造成的“不應(yīng)有的損害”給予全額賠償，而是“適當(dāng)”賠償，對(duì)“全額”進(jìn)行了一定的減免。但該減免顯然不是因?yàn)椴豢煽沽?，因?yàn)椴豢煽沽σ酝獾脑驅(qū)е戮o急避險(xiǎn)過當(dāng)時(shí)亦會(huì)如此。
　　在不可抗力引發(fā)危險(xiǎn)事故導(dǎo)致受害人損害的情形，不可抗力并不直接引起損害，而是媒介危險(xiǎn)事故對(duì)受害人造成損害。若不可抗力免責(zé)，則必然要免除全部損害之賠償責(zé)任，對(duì)于受害人而言，這是顯失公平的，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)責(zé)任人掌控、持有或營(yíng)業(yè)之“危險(xiǎn)性”才是造成損害的直接原因。從相反的角度而言，危險(xiǎn)責(zé)任源于危險(xiǎn)活動(dòng)、危險(xiǎn)設(shè)備或危險(xiǎn)物件之危險(xiǎn)性，不可抗力只是將這種潛在的危險(xiǎn)性變成了現(xiàn)實(shí)的危害而已?！皬倪壿嬌险f……行為人的活動(dòng)造成了高度危險(xiǎn)，一種被視為不可抗力的外力使這種危險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)，即將其轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的破壞力……造成風(fēng)險(xiǎn)的人應(yīng)該負(fù)責(zé)賠償?！币罁?jù)前文新免責(zé)理論框架，在無過錯(cuò)責(zé)任中，不可抗力要通過證明構(gòu)成要件的欠缺來免責(zé)，主要是針對(duì)因果關(guān)系，但由于不可抗力媒介危險(xiǎn)事故而非直接產(chǎn)生損害，要證明因果關(guān)系欠缺，只能是危險(xiǎn)事故與損害之間無因果關(guān)系。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)本身并不具有潛在因果關(guān)系，但抽象危險(xiǎn)若已經(jīng)通過某種方式轉(zhuǎn)化為具體的危險(xiǎn)，則其具備了潛在因果關(guān)系，而且在危險(xiǎn)責(zé)任中特別的危險(xiǎn)這一標(biāo)準(zhǔn)取代了因果關(guān)系的適當(dāng)性，只要發(fā)生危險(xiǎn)事故即被推定存在因果關(guān)系。由于不可抗力發(fā)生于危險(xiǎn)事故之前，不可抗力不可能阻斷危險(xiǎn)事故與損害之間的因果關(guān)系。無法證明危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成要件欠缺，則損害應(yīng)移轉(zhuǎn)至危險(xiǎn)責(zé)任人，因此在不可抗力引發(fā)的危險(xiǎn)責(zé)任中，不可抗力不是免責(zé)事由。美國(guó)立法例對(duì)以上結(jié)論提供了實(shí)證，《美國(guó)第二次侵權(quán)法重述》第522條規(guī)定：“從事超常危害活動(dòng)的人就引起的損害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，盡管該損害由以下不可預(yù)見的原因引起：(1)第三人的無過錯(cuò)的、過失的或不計(jì)后果的行為；(2)動(dòng)物的行為；(3)自然力的作用。”但在法律有特別規(guī)定時(shí)，不可抗力則適用第二種免責(zé)情形，即法律將不可抗力作為政策考量，在侵權(quán)責(zé)任成立以后免除責(zé)任的情形，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第72條、73條可作此解。
　　2.介入性多因
　　當(dāng)數(shù)個(gè)原因力量不同時(shí)發(fā)生，而且他們之間不存在自然繼起的因果關(guān)系時(shí)，前因發(fā)生以后，任何再發(fā)生作用的原因都不會(huì)是既有作用力原因，而是介入原因力量。介入因素主要是指在初始原因事件發(fā)生后發(fā)生作用的那些因素。根據(jù)初始原因與介入原因之間的關(guān)系，介人性多因又可以分為兩種情況：后因切斷前因獨(dú)立發(fā)揮作用和后因結(jié)合前因發(fā)揮作用。
　　后因切斷前因獨(dú)立發(fā)揮作用的介入性多因，又被稱為因果關(guān)系的中斷，是指初始原因造成某種損害以后，在因果關(guān)系發(fā)展過程中發(fā)生介入原因，從而切斷了原來的因果關(guān)系，并由介人原因獨(dú)立導(dǎo)致最終后果的多因情形。日本學(xué)者認(rèn)為成立因果關(guān)系中斷須有以下二個(gè)條件：(1)須前事實(shí)對(duì)結(jié)果依“條件說”認(rèn)為有因果關(guān)系；(2)須以后介入之事實(shí)對(duì)于結(jié)果獨(dú)立發(fā)生因果關(guān)系。由此可見，依“條件說”因果關(guān)系理論，初始原因與最終結(jié)果仍存在事實(shí)因果關(guān)系，仍屬本文所探討的“多因一果”，但因介入原因的阻斷作用，初始原因與最終結(jié)果之間無法律上因果關(guān)系。若不可抗力為初始原因，侵權(quán)行為為介入原因，則侵權(quán)行為是最終損害的原因，侵權(quán)人無法以不可抗力來抗辯因果關(guān)系不成立，“第三種因素要否定因果關(guān)系，它必須遲于最初的不當(dāng)行為”。不可抗力不能免除侵權(quán)行為所導(dǎo)致?lián)p害的賠償責(zé)任，但侵權(quán)人無需賠償不可抗力造成的損害，不可抗力免責(zé)。例如，因地震受傷并無生命危險(xiǎn)的病人，在入院治療過程中，因醫(yī)生用藥錯(cuò)誤導(dǎo)致死亡，則醫(yī)院顯然不得以不可抗力主張對(duì)死亡免責(zé)，但對(duì)不可抗力造成的傷害，醫(yī)院仍可免責(zé)。若侵權(quán)行為為初始原因，不可抗力為介入原因，則不可抗力阻斷了侵權(quán)行為與最終損害之間的法律上因果關(guān)系。侵權(quán)行為僅為最終損害之事實(shí)上原因，無法歸責(zé)；不可抗力為最終損害的原因，但不可抗力不具有法律上的可歸責(zé)性，不可抗力免責(zé)。例如，司機(jī)甲違規(guī)駕駛撞傷路人乙，在乙等待救護(hù)車的過程中發(fā)生泥石流致死，則司機(jī)甲對(duì)乙的死亡不承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然甲對(duì)乙受傷仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在因果關(guān)系中斷的情形下，過錯(cuò)責(zé)任侵權(quán)與危險(xiǎn)責(zé)任侵權(quán)的區(qū)別不大。
　　后因結(jié)合前因發(fā)揮作用的介人性多因中，介人原因并未切斷初始原因原有的影響力，而是結(jié)合初始原因共同致害。若不可抗力為初始原因，侵權(quán)行為為介入原因，則不可抗力對(duì)侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系不產(chǎn)生影響。受到影響的人或事物的某種狀態(tài)在不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)已經(jīng)存在，無論其如何異常，也不能否定因果關(guān)系，一個(gè)偶然現(xiàn)象要否定因果關(guān)系必須在時(shí)間上遲于不當(dāng)行為。有學(xué)者認(rèn)為，同時(shí)發(fā)生的多因不能刻板地理解為數(shù)個(gè)原因在發(fā)生時(shí)間上相同，同時(shí)作用于損害且無明顯時(shí)間差的多因，也應(yīng)理解為同時(shí)發(fā)生的多因。因此，在不可抗力不影響后因侵權(quán)行為因果關(guān)系的情況下，與同時(shí)發(fā)生的多因并無差異，不可抗力可依據(jù)原因力理論免責(zé)。若侵權(quán)行為為初始原因，不可抗力為介入原因，則情況要復(fù)雜得多。首先，英美法上有“希望的結(jié)果從來都不可能過于間接”的法諺，“這一格言所隱含表達(dá)的真理在于，如果事件間一個(gè)反常的結(jié)合是人所追求或設(shè)計(jì)的，它就不能否定因果關(guān)系”。如果不可抗力與侵權(quán)行為是因?yàn)楣室庠O(shè)計(jì)而結(jié)合的，不可抗力不能中斷侵權(quán)行為與最終損害之間的因果關(guān)系，不可抗力不能免責(zé)。例如，電影《意外》中的情節(jié)，殺手通過在雷雨天放風(fēng)箏，并將剪斷的線置于被害人的必經(jīng)之處，導(dǎo)致被害人遭雷擊身亡。顯然雷擊是故意謀殺的手段，不可抗力不得免責(zé)。在故意設(shè)計(jì)的結(jié)合中，不可抗力為初始原因時(shí)，不可抗力也不能免責(zé)。其次，若初始原因?yàn)檫^失行為，則一般根據(jù)“可預(yù)見性”規(guī)則處理。根據(jù)“可預(yù)見性”規(guī)則，如果第三因素介入的機(jī)會(huì)是由于侵權(quán)人的過失所提供的，第三因素介入的方式與將會(huì)造成的損害對(duì)侵權(quán)人的過失行為而言是可以預(yù)見的，則侵權(quán)人的過失行為是最后損害的原因。若介入原因與其導(dǎo)致的損害是過失行為人不可預(yù)見的，則侵權(quán)人不對(duì)介入原因?qū)е碌膿p失承擔(dān)責(zé)任。不可抗力是不可預(yù)見的因素，因此不可抗力免責(zé)。但也存在例外情況，即“即使存在巧合現(xiàn)象的介入，被告也要被認(rèn)為對(duì)損害承擔(dān)責(zé)任，只要損害具有這樣的特點(diǎn)：它發(fā)生的可能性正是能把這一行為看成是過失的理由?！币簿褪钦f，過失行為人的過失行為為不可抗力的介入創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，為不可抗力致害增加了可能性，不可抗力因此不能免責(zé)。美國(guó)的Johnson v.Kosmos Portland cement Co.案即是如此。本案中，被告的過失使駁船底部仍然存在易燃?xì)怏w，氣體被雷擊引爆，造成很大的損害。初審法院裁定，雖然被告有過失，但爆炸不是這種過失“自然的和概然的結(jié)果”。而上訴法院則認(rèn)為，即使從因果原則上看，燃?xì)獗┞镀陂g發(fā)生閃電的機(jī)會(huì)相當(dāng)?shù)?，因而這完全可以看作是不可抗力或一種巧合，但正是被告的過失增加了這種巧合發(fā)生的可能性，被告仍然要承擔(dān)責(zé)任。以上所述的故意、過失情形，并非僅指過錯(cuò)侵權(quán)行為，危險(xiǎn)責(zé)任中存在故意、過失的情形也適用。最后，若初始原因?yàn)闊o過錯(cuò)的危險(xiǎn)責(zé)任，則不可抗力可依據(jù)原因力理論免責(zé)。
　　不可抗力免責(zé)的具體情形是紛繁復(fù)雜的，但是我們還是可以總結(jié)出一些規(guī)律：第一，不可抗力免責(zé)是指因不可抗力造成的損害不承擔(dān)責(zé)任，不可抗力一般不能免除其他致害原因產(chǎn)生的責(zé)任。在因果關(guān)系聚合中，其他致害原因產(chǎn)生的責(zé)任，侵權(quán)人仍需承擔(dān)。在不可抗力中斷因果關(guān)系中，侵權(quán)人不對(duì)最終損害承擔(dān)責(zé)任，并非因不可抗力而免除該責(zé)任，而是侵權(quán)行為因果關(guān)系被中斷，因而不具備侵權(quán)構(gòu)成要件中的因果關(guān)系。不可抗力為最終損害的原因，不可抗力對(duì)其導(dǎo)致的最終損害免責(zé)，即其中存在兩次免責(zé)，不可混淆。第二，不可抗力免責(zé)源于其欠缺主體性，無可歸責(zé)之主體，因此僅為損害之事實(shí)原因，不具備法律上的原因力，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件欠缺因果關(guān)系。但在不可抗力引發(fā)侵權(quán)行為致害、以不可抗力為故意侵權(quán)行為之手段以及因過失行為增加不可抗力致害的機(jī)會(huì)或可能性等情形下，不可抗力實(shí)則已成為“侵權(quán)行為”這一侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的組成要素之一，使其具有了可歸責(zé)性，具備了法律上因果關(guān)系的原因力，因此不可抗力不能免責(zé)。第三，不可抗力在構(gòu)成要件之外免責(zé)，屬于特例，需要法律特別規(guī)定。
　　
　　四、《侵權(quán)責(zé)任法》第29條之評(píng)價(jià)
　　
　　因果關(guān)系的復(fù)雜性導(dǎo)致不可抗力的適用規(guī)則因具體情形而不同，立法上不可能對(duì)此一一回應(yīng)，僅能作出一般性的規(guī)定，其余則需依因果關(guān)系理論解決。從侵權(quán)行為類型的角度進(jìn)行總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，在一般情況下，不可抗力免責(zé)既適用于過錯(cuò)侵權(quán)也適用于無過錯(cuò)侵權(quán)。免責(zé)不適用于因不可抗力引起的危險(xiǎn)責(zé)任，不過也有例外，即“法律另有規(guī)定的除外。”結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第29條來看，不可抗力免責(zé)適用于不可抗力引起的危險(xiǎn)責(zé)任，是對(duì)第29條前半句“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任”進(jìn)行“否定之否定”而實(shí)現(xiàn)的，即首次否定：不可抗力免責(zé)不適用于不可抗力引起的危險(xiǎn)責(zé)任；再次否定：法律另有規(guī)定的，不可抗力免責(zé)適用于不可抗力引起的危險(xiǎn)責(zé)任。第29條后半句“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，學(xué)者一般認(rèn)為這是對(duì)不可抗力免責(zé)適用于特殊侵權(quán)行為而作出的規(guī)定。但從第29條的條文結(jié)構(gòu)來看，后半句明顯屬于但書條款，是對(duì)前半句的否定。結(jié)合前文分析，不可抗力免責(zé)適用于不可抗力引起的危險(xiǎn)責(zé)任，是通過“否定之否定”得出的，通過一次否定顯然無法達(dá)成目的，并可能造成適用上的歧義。實(shí)際上已經(jīng)有學(xué)者注意到了這一點(diǎn)，‘法律另有規(guī)定“‘是指法律的積極規(guī)定還是消極規(guī)定；或者說，是要求法律明確指出不可抗力不能作為某類侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由才算是‘另有規(guī)定’呢，還是須法律對(duì)某類特殊侵權(quán)行為免責(zé)事由的列舉中未包括不可抗力即算是‘另有規(guī)定’呢?”因此，必須對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第29條進(jìn)行一定的修改。有學(xué)者主張修改為“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但法律專門就特殊侵權(quán)責(zé)任之免責(zé)事由進(jìn)行列舉而未包括不可抗力的除外?！边@樣修改可以避免原來的問題，但是也帶來了新的問題。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)特殊侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由并未采取普遍的列舉式，不可抗力不免責(zé)適用于一切未就免責(zé)事由進(jìn)行列舉的特殊侵權(quán)責(zé)任，這顯然失之過寬，不可抗力不免責(zé)僅適用于不可抗力引起的危險(xiǎn)責(zé)任，在不可抗力與危險(xiǎn)責(zé)任同時(shí)發(fā)生、因果關(guān)系中斷等危險(xiǎn)責(zé)任情形下，不可抗力仍可免責(zé)，且不可抗力還是危險(xiǎn)責(zé)任以外其他無過錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)事由。
　　根據(jù)以上分析，建議將《侵權(quán)責(zé)任法》第29條修改為：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。但不可抗力引發(fā)危險(xiǎn)責(zé)任造成他人損害的，需承擔(dān)責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！碑?dāng)然，該修改還需要對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》作其他相應(yīng)修改，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》未采納“危險(xiǎn)責(zé)任”的概念。建議在《侵權(quán)責(zé)任法》第2章“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”部分增加關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第7條雖然規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任，但以有法律的特別規(guī)定為限，危險(xiǎn)責(zé)任的具體類型也采取列舉式。從比較法上來看，德國(guó)、意大利和瑞士的司法實(shí)踐，都禁止類推適用危險(xiǎn)責(zé)任，只有立法才能夠規(guī)定具體的危險(xiǎn)責(zé)任類型。②這樣一來，具有同樣“危險(xiǎn)性”但法律未列舉的“危險(xiǎn)事故”責(zé)任，在法律適用上仍需按過錯(cuò)侵權(quán)來處理，這樣做顯然不妥。因此，許多德國(guó)學(xué)者建議設(shè)立危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，本人深表贊同。以上對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》的第29條的修改具有以下好處：
　　第一，可以避免現(xiàn)行規(guī)定在法律適用上的沖突。對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第70、71條與第72、73條進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，第72、73條規(guī)定了不可抗力免責(zé)，第70、71條未規(guī)定不可抗力免責(zé)，言下之意顯然是第70、71條情形下不可抗力不免責(zé)，否則第72、73條特別指出不可抗力免責(zé)就沒有意義。但依第29條后半句的規(guī)定，因?yàn)榈?0、71條中沒有就不可抗力作出特別規(guī)定，應(yīng)適用第29條前半句的規(guī)定，不可抗力免責(zé)。經(jīng)過修改后則不會(huì)出現(xiàn)以上沖突。
　　第二，不可抗力免責(zé)的適用范圍更科學(xué)。修改后不可抗力免責(zé)僅僅不適用于不可抗力引起的危險(xiǎn)責(zé)任，但在不可抗力與危險(xiǎn)責(zé)任同時(shí)發(fā)生、不可抗力中斷危險(xiǎn)責(zé)任的因果關(guān)系、先發(fā)生之危險(xiǎn)責(zé)任與后發(fā)生之不可抗力共同結(jié)合致害且不存在增加不可抗力致害可能性之過失等情形下，不可抗力免責(zé)適用。
　　第三，比較法上的優(yōu)勢(shì)。《法國(guó)民法典》第1148條規(guī)定：“如債務(wù)人因不可抗力或意外事件不能履行其承擔(dān)的給付或作為之債務(wù)，或者違約進(jìn)行對(duì)其禁止之事項(xiàng)，不引起任何損害賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定使不可抗力免責(zé)適用于一切損害賠償?shù)那樾?，無例外情況，更不談例外之上再例外，過于粗略?！兜聡?guó)民法典》無不可抗力的一般規(guī)定，但在單行特別侵權(quán)法中規(guī)定了不可抗力為鐵路營(yíng)運(yùn)責(zé)任、電力和煤氣的運(yùn)輸和供應(yīng)設(shè)備責(zé)任、機(jī)動(dòng)車管理人責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任等危險(xiǎn)責(zé)任的免責(zé)事由。德國(guó)建議設(shè)立危險(xiǎn)責(zé)任一般條款的學(xué)者柯茲有這樣的條款設(shè)計(jì)：“因營(yíng)運(yùn)具有特別危險(xiǎn)之設(shè)備，在其營(yíng)運(yùn)過程中，因其危險(xiǎn)之‘現(xiàn)實(shí)化’，致人于死或傷人之身體或健康或毀壞他人之物者，其設(shè)備之營(yíng)運(yùn)人，就其所生損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。前述規(guī)定，對(duì)于發(fā)生特別危險(xiǎn)之物質(zhì)或原料之占有人，亦適用之。損害系出于不可抗力者，賠償?shù)靡悦獬??！绷硪坏聡?guó)學(xué)者德依齊也設(shè)計(jì)了類似的條款。由此可見，不管在立法上還是理論上，德國(guó)均將不可抗力作為危險(xiǎn)責(zé)任的一般免責(zé)事由，這樣還是太過粗略，沒有考慮到不可抗力引起危險(xiǎn)責(zé)任的情形。我國(guó)學(xué)者以不可抗力引起危險(xiǎn)責(zé)任時(shí)不可抗力不得免責(zé)為基礎(chǔ)，得出一切危險(xiǎn)責(zé)任下不可抗力均不得免責(zé)的結(jié)論，又犯了以偏概全的錯(cuò)誤。修改后的條文可以克服以上不