英美侵權(quán)法行為“自身可訴\"侵權(quán)制度及其合理借鑒

　　摘要：行為自身可訴侵權(quán)制度是英美侵權(quán)法上別具特色的術(shù)語和制度，其特點在于在某些特殊的侵權(quán)訴訟中，受害人或原告無需對損害事實的存在承擔舉證責任，該損害事實的存在或者由法院根據(jù)被告的行為直接推定，或者由法院根據(jù)合理人標準自由裁量確認。這對保護民事主體十分重要的民事權(quán)益及客觀上受害人和原告難以實際證明損害事實的侵權(quán)類型是十分必要和有益的。我國立法有必要結(jié)合我國具體情況，合理借鑒其有益經(jīng)驗，規(guī)定在某些特殊情形下受害人無需承擔證明損害事實的責任，并具體規(guī)定損害名譽侵權(quán)，以及我國《侵權(quán)責任法》第22條規(guī)定的“嚴重精神損害之訴”屬該特殊情形。
　　關(guān)鍵詞：行為自身可訴；推定損害；合理人標準；損害名譽侵權(quán)；嚴重精神損害之訴
　　中圖分類號：DF07　文獻標識碼：A
　　
　　行為“自身可訴”(actionable per se)侵權(quán)制度是英美侵權(quán)法(以下簡稱英美法)中別具特色的術(shù)語，與該術(shù)語對應(yīng)的則是其別具特色的行為自身可訴侵權(quán)的制度設(shè)計?？梢哉f，無論是該術(shù)語本身還是其所對應(yīng)的制度設(shè)計，對我國法律界而言均屬陌生。因此，本文擬對英美法行為自身可訴侵權(quán)制度及其價值理念進行探究和介紹，在此基礎(chǔ)上，擬提出我國立法應(yīng)如何合理借鑒其有益經(jīng)驗的意見和建議，以期對我國《侵權(quán)責任法》的完善和相關(guān)司法實踐有所裨益。
　　
　　一、英美法行為自身可訴侵權(quán)制度及其特點
　　
　　英美法行為自身可訴侵權(quán)系指原告或者受害人只需向法院證明被告實施了相關(guān)侵權(quán)行為，而無需進一步具體證明自己因被告的行為所遭受的損害，即可要求被告承擔侵權(quán)責任的侵權(quán)行為類型。由此可以看出，行為自身可訴侵權(quán)的最大特點在于：在訴訟中，原告無需證明被告行為所造成的損害。在這類案件中，原告所遭受的損害或者是由法官直接根據(jù)被告行為推定存在，或者是由法官根據(jù)“合理人”標準自由裁量確定其是否存在。對前者可概括為由被告行為直接推定損害存在的類型，對后者可概括為由法官自由裁量確定損害是否存在的類型。
　　在英美侵權(quán)法的諸侵權(quán)行為類型中，暴力威脅、暴力侵犯、錯誤拘禁、侵犯土地、侵犯動產(chǎn)以及損害名譽等六種侵權(quán)類型屬行為自身可訴侵權(quán)。在該六種侵權(quán)類型中，暴力侵犯、錯誤拘禁、侵犯土地、侵犯動產(chǎn)屬于由被告行為直接推定損害存在的類型，而暴力威脅與損害名譽則屬于由法官根據(jù)“合理人標準”自由裁量認定損害是否存在的類型。為更清晰直觀地說明行為自身可訴侵權(quán)的特點，以下對上述6種自身可訴侵權(quán)，從原告在訴訟中的證明責任或義務(wù)，以及法院如何認定損害的角度分別予以介紹說明。
　　
　　(一)根據(jù)被告行為直接推定損害存在的自身可訴侵權(quán)
　　1.關(guān)于暴力侵犯侵權(quán)
　　暴力侵犯(battery)系指被告對原告實施了直接的暴力。在訴訟中，原告只需證明被告對其實施了直接的暴力即可。該暴力的范圍十分廣泛，大到毆打原告，捆綁原告，小到出其不意地吻一下原告，或?qū)⒃孀卫_致使其跌坐地上等均是。簡言之，任何未經(jīng)許可直接觸及原告身體及其延伸物的行為都可構(gòu)成“暴力”。可以看出，在暴力侵犯訴訟中，原告無需證明被告行為造成其身體上的損害。實際上，在有的場合，甚至很難認定被告行為造成了原告實際損害，如醫(yī)生未經(jīng)病人同意，為挽救其生命而實施了截肢手術(shù)。從一般正常人的角度看，在這種情況下，很難說醫(yī)生的行為造成了原告的損害，但醫(yī)生的行為仍然會構(gòu)成暴力侵犯。當然，在現(xiàn)實生活中，如果被告實施的暴力行為較為嚴重，如毆打、刺殺原告，造成其傷殘或死亡，原告自然可以向法院舉證，如住院證明、醫(yī)療費用、傷殘證明等，以獲得更多的或更充分的賠償。但這并不能改變暴力侵犯屬行為自身可訴侵權(quán)的屬性，即原告無需對損害承擔舉證責任或義務(wù)，法官會根據(jù)被告的行為直接推定損害存在。
　　2.關(guān)于錯誤拘禁侵權(quán)
　　錯誤拘禁侵權(quán)(false imprisonment)系指無合法根據(jù)和理由剝奪了他人的行動自由。在訴訟中，原告只需證明被告剝奪了其行動自由即可，至于被告行為有無合法根據(jù)則屬于被告要證明的免責事由問題。簡言之，如果原告證明被告剝奪了其行動自由，而被告不能證明其剝奪原告自由有合理的理由(如原告同意、合法執(zhí)行職務(wù)等)，則必須承擔錯誤拘禁之侵權(quán)責任?？梢钥闯?，原告在訴訟中無需進一步證明被告的拘禁行為對其所造成的損害。實際上，即使被拘禁者當時根本不知道自己被拘禁也會成立侵權(quán)責任。因為，法官認為：“不管被拘禁者是否知情，拘禁就是拘禁。因此，被拘禁者無論是睡著了、喝醉了、失去了知覺還是神志錯亂了都可以成立錯誤拘禁?！蓖瑯?，綁架一個根本不知世情的嬰兒或者已經(jīng)老年性癡呆的百萬富翁都會構(gòu)成錯誤拘禁。法院甚至認為：對一個患了自閉癥而根本不打算到處活動的患者也同樣可以構(gòu)成錯誤拘禁?？傊?，錯誤拘禁侵權(quán)的受害人在訴訟中無需就其損害予以舉證，只需證明被告實施了拘禁行為即可，法官將根據(jù)拘禁行為本身直接推定損害存在。
　　3.關(guān)于侵犯土地和侵犯動產(chǎn)侵權(quán)
　　侵犯土地(trespass to land)侵權(quán)系指無正當根據(jù)而侵入他人土地的行為，侵犯動產(chǎn)(trespass togoods)則是指無正當根據(jù)而接觸和毀損他人動產(chǎn)之行為。在侵犯動產(chǎn)和侵犯土地的訴訟中，原告只需證明被告侵入了其土地或接觸、損毀了其動產(chǎn)即可，而無義務(wù)進一步證明被告行為所造成的某種具體或?qū)嶋H的損害。如被告將垃圾倒進原告閑置的荒地里；被告在原告的展覽館不顧原告禁止觸摸的告示而撫摸某陶瓷展品等，即使沒有造成任何具體的損害，或者原告無法舉證證明具體的損害，都不妨礙被告侵權(quán)責任的成立?？梢姡谟⒚狼謾?quán)法中，侵犯土地和侵犯動產(chǎn)侵權(quán)是由法官根據(jù)被告的行為本身直接推定損害存在的。
　　
　　(二)法官自由裁量確定損害是否存在的行為自身可訴侵權(quán)
　　1.關(guān)于暴力威脅侵權(quán)
　　在英美侵權(quán)法中，暴力威脅(assault)侵權(quán)是指被告對原告表示即將對其實施暴力侵犯或打擊，使原告處于合理的恐懼和擔憂之中。在訴訟中，要追究被告的暴力威脅侵權(quán)責任，原告要證明如下兩點：其一，被告對其實施了暴力威脅行為，如被告對其憤怒地揮舞拳頭；舉起一把菜刀甚至手槍對其咆哮等均是。其二，被告威脅實施的暴力是即將發(fā)生的，以致原告對即將遭受暴力侵犯的后果產(chǎn)生了合理的恐懼和擔憂。如何認定原告對被告的行為產(chǎn)生了合理的恐懼和擔憂，則由法官根據(jù)合理人標準自由裁量確定。具體言之，如法官認為，根據(jù)被告的行為，一個正常人處在原告的位置，對被告威脅實施暴力的行為會感到恐懼和擔憂即可。如在英國的史蒂文斯訴麥爾斯(Stephens v.Myers)案中，原告史蒂文斯與被告麥爾斯共同在一個教堂參加教區(qū)會議，兩人坐在同一條長凳上，但中間相隔了六、七個人。由于被告越來越呱噪吵鬧，原告和其他人一起要求被告退席。被告于是走到原告面前憤怒地對著原告叫嚷并揮舞拳頭，但馬上被坐在原告邊上的教堂執(zhí)事制止。原告隨后以暴力威脅起訴被告并勝訴，因為法官認為本案原告對被告的行為所產(chǎn)生的恐懼和擔憂是合理的。但如果被告是站在鐵道邊上對坐在快速飛奔的列車中的原告憤怒地揮舞拳頭，則法官不可能判決原告勝訴，也即在此情況下，法官會認定原告不應(yīng)該產(chǎn)生恐懼和擔憂。換言之，在此情況下，即使原告確實產(chǎn)生了某種程度的恐懼和擔憂，法官也會認定這種恐瞑和擔憂是不合理的，因為“合理人”也即社會一般正常人在此情況下是不會產(chǎn)生恐懼和擔憂的。
　　2.關(guān)于損害名譽侵權(quán)
　　損害名譽(defamation)侵權(quán)是英美侵權(quán)法上的傳統(tǒng)侵權(quán)類型，系指以公開誹謗的方式毀損或貶低他人名譽。在損害名譽侵權(quán)的訴訟中，原告只需證明如下三點：其一，被告實施了誹謗行為，即作出了可能損及原告名聲的不實言行，如公開宣布原告極其好色、生活霉爛腐敗等。其二，被告所實施的行為涉及原告，如指名道姓地誹謗原告，或者盡管未指名道姓地誹謗原告，但可以辨別其所指系原告。例如，未經(jīng)許可將某明星的照片用于香煙廣告，盡管未署名，該明星也可提起損害名譽侵權(quán)之訴。其三，誹謗內(nèi)容是公開的。如被告寫了一封誹謗原告的信直接寄給原告本人，原告自己將該信公開，則被告無需承擔損害名譽的責任。可以看出，在訴訟中，原告并無義務(wù)向法院證明其實際損害，即由于被告的行為，公眾對原告的評價確實有所降低。也就是說，原告只要向法院證明被告實施了可能損及其名譽的行為、該行為涉及原告且該行為是公開的，即完成了證明責任。至于被告行為是否確實降低了公眾對原告的評價，即損害后果是否確實存在，則由法院根據(jù)“合理人”標準予以自由裁量認定。如法院認為，一個一般社會正常人知悉被告的陳述后會降低對原告的評價，即可認定名譽損害事實的存在，反之則否。
　　從上述對原告在各類自身可訴侵權(quán)訴訟中的具體證明責任的闡述和介紹中不難看出：行為自身可訴侵權(quán)之原告無義務(wù)證明被告行為所造成的損害。當然，這并不是說在這些侵權(quán)案件中，不存在對原告的損害，而是說原告在訴訟中無需承擔證明損害存在的責任或義務(wù)。該損害是否存在系由法官根據(jù)被告行為本身直接推定，或根據(jù)合理人標準自由裁量認定。這顯然減輕了原告的舉證責任，有利于其訴訟。但這并不等于說原告在行為自身可訴侵權(quán)中不能舉證證明其所遭受的實際損害，如原告被被告用刀砍傷，住院三個月，且留有嚴重殘疾，均可就這些內(nèi)容向法院舉證，以便獲得更多的或相應(yīng)的賠償。又如，因為被告的暴力威脅，原告當即因驚嚇而昏迷甚至流產(chǎn)等，都是很好的遭受嚴重損害的證明。故此，英美侵權(quán)法行為自身可訴侵權(quán)的特點可進一步概括為：原告無義務(wù)對所遭受的損害予以舉證，但卻有權(quán)利對其實際損害或具體損害予以證明。簡言之，在行為自身可訴侵權(quán)訴訟中，證明損害事實是原告的權(quán)利而非義務(wù)。正因為如此，法官對損害賠償數(shù)額的確定享有很大的自由裁量權(quán)。一般而言，法官會綜合考慮被告行為的嚴重程度、主觀惡性、經(jīng)濟狀況、受害人的年齡、健康情況，以及原告所提交的具體損害的證據(jù)等全部案件情況后斟酌確定相應(yīng)數(shù)額。如果從客觀情況看，原告確實沒有遭受實際損害，如原告在睡夢中被被告鎖在房間一段時間，則法官往往會適用名義賠償(nominal damages)制度，即象征性地判決被告承擔一筆很小的賠償數(shù)額，如1英鎊或1美元。其主旨在于宣示被告的行為構(gòu)成了侵權(quán)，應(yīng)受譴責、懲戒和禁止。
　　
　　二、行為自身可訴侵權(quán)制度的價值理念
　　
　　如前所述，在英美侵權(quán)法行為自身可訴侵權(quán)訴訟中，原告無需承擔一般侵權(quán)訴訟中需要由其承擔的證明損害存在的義務(wù)，而由法官根據(jù)被告行為本身直接推定，或者由法官根據(jù)合理人標準自由裁量認定。顯然，這是一種十分有利于受害人或原告的制度安排。英美侵權(quán)法為什么會對一些侵權(quán)類型作出這樣十分有利于受害人或原告的制度設(shè)計，也即行為自身可訴侵權(quán)制度的價值理念或基礎(chǔ)是什么?這一問題值得進一步探究。通過深入觀察，筆者認為，這種制度設(shè)計主要基于以下幾個方面的考慮：
　　
　　(一)有效保護極端重要的民事權(quán)利的需要
　　這一點主要體現(xiàn)于暴力侵犯、暴力威脅、錯誤拘禁侵權(quán)類型中。因為這些侵權(quán)責任旨在保護自然人的人身安全、生命健康、身體完整以及人身自由等權(quán)利。不言而喻，這些權(quán)利顯然是自然人最為重要的權(quán)利。將這些侵權(quán)類型設(shè)計為自身可訴侵權(quán)，充分體現(xiàn)了立法對自然人生命安全、健康、身體完整和人身自由的高度關(guān)切和重視，并能起到充分救濟受害人、震懾潛在加害人的作用，達到了有效保護這些極端重要的民事權(quán)利的法律效果。
　　
　　(二)有效克服損害在客觀上確實難以舉證的侵權(quán)訴訟障礙
　　這一點最典型地體現(xiàn)于損害名譽侵權(quán)類型中。我們知道，損害名譽侵權(quán)制度保護的是自然人的名聲、聲譽，作為天然的社會性動物的人類，該權(quán)益顯然是十分重要的，各國立法均無例外地對此予以保護。然而，在現(xiàn)實生活中，損害名譽侵權(quán)的損害后果具體體現(xiàn)為公眾對受害人社會評價的降低。由于社會評價本身是一個存在于觀念和思想意識中的東西，公眾的范圍往往又是不特定的。故要求原告對此提出確切證據(jù)加以證明，實際上是十分困難的，有時甚至是不可能的。將該侵權(quán)類型設(shè)計為自身可訴侵權(quán)，意味著原告無需對公眾是否確實降低其社會評價予以舉證，而由法官根據(jù)被告行為本身的情況，依合理人知悉被告陳述是否會降低對原告之社會評價的標準予以自由裁量，這就有效地克服了原告在舉證問題上的困難，從而能較為有效地保護受害人的名譽權(quán)。
　　在暴力威脅侵權(quán)中，這一點也得到體現(xiàn)。因為在行為人對受害人實施暴力威脅的情況下，受害人往往只是遭遇了不同程度的精神恐懼和擔憂，在大部分情況下，并未造成明顯的身體健康方面的癥狀。①受害人之損害主要體現(xiàn)為一種恐懼和擔憂的精神狀態(tài)，如法律要求受害人具體舉證證明該損害狀態(tài)的存在，除非受害人因暴力威脅發(fā)生了暈厥、心臟病發(fā)作、流產(chǎn)等極端后果，否則，在大部分情況下是無法做到的。故將該類侵權(quán)設(shè)計為行為自身可訴侵權(quán)，可以有效地克服受害人舉證的困難，從而有效地保護其人身安全。
　　
　　(三)在一定程度上使侵權(quán)法和其他部門法對同一行為的處理更趨于一致
　　這一點最典型地體現(xiàn)于侵犯土地侵權(quán)和侵犯動產(chǎn)侵權(quán)類型中。因為，侵犯土地與侵犯動產(chǎn)系屬對絕對性財產(chǎn)權(quán)的侵害，很多時候會涉及到財產(chǎn)法或物權(quán)法、合同法等其他法律部門。如侵入他人土地，即使尚未造成實際損害，財產(chǎn)法或物權(quán)法也要求被告承擔停止侵害、排除妨害、恢復(fù)原狀的義務(wù)。將該類侵權(quán)設(shè)計為自身可訴侵權(quán)，就使得侵權(quán)法與物權(quán)法對同一行為的處理更趨于一致。又如某人買票進入他人展館參觀，但卻不顧展覽人的明示禁令而撫摸其展品，這實際上也構(gòu)成了違約責任。將該類侵權(quán)設(shè)計為自身可訴侵權(quán)，可以在很大程度上使得侵權(quán)法保護與合同法保護的差異性縮小。如果原告選擇合同法保護，則只需證明被告存在違約行為，被告即要承擔違約責任，而無需原告進一步證明被告的行為造成了何種實際或具體損失。當然，在其他保護人身權(quán)的侵權(quán)類型上，這一點也有所體現(xiàn)。如醫(yī)生未經(jīng)患者同意而為其實施截肢手術(shù)，即使是為了拯救其生命也會構(gòu)成暴力侵犯侵權(quán)。在一般情況下，醫(yī)生未經(jīng)患者同意的治療行為也會構(gòu)成違約責任。故將暴力侵犯設(shè)計為自身可訴侵權(quán)，可以縮小侵權(quán)法與合同法對同一行為在處理上的差異，因追究違約責任并不需要原告證明被告行為造成了何種實際或具體損害，只需證明被告實施了違約行為即可。
　　可以看出，行為自身可訴侵權(quán)之制度設(shè)計，可以在一定程度上使得侵權(quán)法和其他部門法對同一行為在處理上的差異性縮小，這也使得法律從整體社會效果而言更具合理性。
　　
　　三、我國立法對英美法行為自訴可訴侵權(quán)制度的合理借鑒
　　
　　(一)我國立法合理借鑒英美法行為自身可訴侵權(quán)制度既是必要的也是可行的
　　長期以來，我國法律界在侵權(quán)損害賠償訴訟中，一直肯定和強調(diào)證明損害事實的存在是受害人或原告的法定義務(wù)或責任。從理論角度而言，我們知道，我國與其他許多大陸法系國家一樣，關(guān)于一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，有四要件說與三要件說。前者認為，一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件包括：損害事實、違法行為、因果關(guān)系、過錯；后者則認為，過錯應(yīng)當吸收違法性，一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件應(yīng)該是：損害事實、過錯、因果關(guān)系。無論是三要件論者還是四要件論者均認為，在一般情況下，上述要件均應(yīng)由受害人或原告舉證證明。在特殊情況下，過錯乃至因果關(guān)系要件可實行舉證責任倒置，但鮮見有人對損害事實的證明提出類似的主張。從立法角度而言，從1986年頒布的《民法通則》到2009年12月頒布的《侵權(quán)責任法》，以及最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋，均不乏關(guān)于過錯乃至因果關(guān)系舉證責任倒置的規(guī)定，但卻沒有任何規(guī)定排除受害人對損害事實的證明責任或規(guī)定對此實行舉證責任倒置或推定。
　　他山之石，可以攻玉。我國侵權(quán)法無論在法律模式還是規(guī)范結(jié)構(gòu)上與英美法系國家都存在很大差別，我國的政治、經(jīng)濟、社會文化、道德價值觀等方面的歷史和現(xiàn)實情況與英美等國也有很大差別，但無論如何，同屬人類社會大家族的成員，在一些基本的或核心的價值理念上，不可避免地會存在共性和相同之處。立法應(yīng)該對自然人最重要的民事權(quán)益如生命健康權(quán)、自由權(quán)等予以特別嚴格的保護；對客觀上難以舉證證明損害存在的侵權(quán)類型，宜做特殊的制度設(shè)計，以合理保護受害人的權(quán)益。這就決定了英美侵權(quán)法上的行為自身可訴侵權(quán)制度對我國立法應(yīng)存在借鑒價值。
　　進而言之，我國立法合理借鑒英美法行為自身可訴侵權(quán)制度，不僅是必要的還是完全可行的。理由在于：其一，從立法方面看，盡管我國立法并沒有明確規(guī)定行為自身可訴侵權(quán)制度，但其相關(guān)規(guī)定中隱含了英美侵權(quán)法上的行為自身可訴侵權(quán)制度的萌芽，如我國《民法通則》第134條規(guī)定了承擔民事責任的十種方式，其中前三種方式為：停止侵害、排除妨害、消除危險。雖然《民法通則》并沒有進一步規(guī)定在何種情況下適用該三種責任方式，但在司法實踐中，只要侵權(quán)人正在實施已經(jīng)危及或有可能危及他人人身和財產(chǎn)權(quán)益的行為，受害人即可要求法院責令ALYU+/D7HFk/d50a7Mgdbg==行為人承擔上述責任，而無需證明自己已經(jīng)遭受了實際的人身或財產(chǎn)損害。換言之，只要有受損之虞，受害人便可請求法院提供相應(yīng)的保護。我國《侵權(quán)責任法》第21條不僅繼承了《民法通則》的上述規(guī)定，而且進一步明確了上述三種侵權(quán)責任的適用條件，該條的具體內(nèi)容是：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。”據(jù)此可知，在侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的情況下，受害人只需向法院證明行為人實施了或正在實施相關(guān)行為，即可要求法院責令行為人承擔上述責任。在此情況下，并不要求受害人證明其遭受了具體的或?qū)嶋H的損害。其二，從理論角度而言，盡管我國理論界長期以來一直肯定和強調(diào)在侵權(quán)損害賠償訴訟中，證明損害事實的存在是受害人或原告的法定義務(wù)或責任，但令人欣慰的是，近年來，我國已有學者注意到這一絕對化的作法并不妥當，如梁慧星教授主持制定的《中國民法典草案建議稿》第1546條規(guī)定：“受害人對損害的范圍、程度負有舉證責任，但法律規(guī)定無需舉證的除外?！笨梢哉f，上述立法規(guī)定與學者建議為我國立法合理借鑒英美法行為自身可訴侵權(quán)制度奠定了可行性基礎(chǔ)。
　　當然，從我國上述立法規(guī)定來看，盡管隱含了英美侵權(quán)法行為自身可訴制度的萌芽，但它并不是基于對該制度的一種自覺認識或有意識借鑒的反映。我國立法既沒有任何關(guān)于行為自身可訴侵權(quán)的明確規(guī)定，也沒有對任何種類的侵權(quán)賠償訴訟排除受害人對損害事實的證明責任。上述學者主持制定的民法典草案建議稿盡管注意到了現(xiàn)實生活中應(yīng)該存在無需受害人舉證證明損害的情形，但并沒有進一步規(guī)定或指出哪些具體侵權(quán)行為的損害事實無需受害人舉證證明。因此，深入研究英美法中的行為自身可訴侵權(quán)制度，在此基礎(chǔ)上，提出既符合我國現(xiàn)實國情，又能有機融入我國既有制度框架內(nèi)的具體意見和建議，無論對我國《侵權(quán)法責任法》本身乃至我國未來民法典的完善，還是對我國最高人民法院在不久的將來制定指導(dǎo)侵權(quán)責任法實施的相關(guān)意見，以及當下人民法院的相關(guān)司法實踐，均不無積極意義。
　　
　　(二)借鑒英美法行為自身可訴侵權(quán)制度完善我國《侵權(quán)責任法》的具體建議
　　根據(jù)我國現(xiàn)實國情，并考慮到我國既有的制度框架與英美侵權(quán)法的差異，結(jié)合上述對英美侵權(quán)法行為自身可訴侵權(quán)制度的分析，筆者提出如下立法意見和建議：
　　1.明確規(guī)定在特殊情況下受害人無需證明損害事實的一般條款
　　我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》、《民法通則》及相關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定損害事實存在的舉證責任問題，但從理論界和司法實踐長期以來的一貫主張和作法來看，除《侵權(quán)責任法》第21條規(guī)定可請求法院責令侵權(quán)人承擔停止侵權(quán)、排除妨礙、消除危險的情形，在其他侵權(quán)訴訟中，均由受害人舉證證明存在損害事實的主張，這實際上已成為含我國在內(nèi)的許多大陸法系國家不言而喻的立場和作法。但這樣的立場和作法并不能很好地保護受害人的合法權(quán)益，如在損害客觀上無法舉證證明的情況下，這樣的規(guī)定不但無法有效保護受害人的合法權(quán)益，還會不可避免地導(dǎo)致司法實踐的混亂。故此，建議我國在將來修改《侵權(quán)責任法》或?qū)⑵浼{入未來民法典中時，借鑒英美侵權(quán)法上的行為自身可訴侵權(quán)制度的有益經(jīng)驗，增設(shè)關(guān)于特定情況下受害人無需承擔損害事實存在的證明義務(wù)的一般條款，如規(guī)定“在侵權(quán)訴訟中，受害人或原告有義務(wù)證明損害事實的存在，但法律另有規(guī)定的除外。”這樣的一般條款為立法者根據(jù)具體隋況規(guī)定和設(shè)計行為自身可訴侵權(quán)類型預(yù)留了法律空間。我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》第21條的規(guī)定可以看作該除外規(guī)定的一種情形，但必須看到，該種情形只適用于停止侵害、排除妨礙、消除危險之訴，而不適用于侵權(quán)損害賠償之訴，故我國亟需合理借鑒英美侵權(quán)法行為自身可訴侵權(quán)制度，完善侵權(quán)損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定。
　　2.明確規(guī)定損害名譽侵權(quán)訴訟中的名譽損害由法官直接根據(jù)合理人標準自由裁量認定，而無需受害人承擔舉證責任
　　名譽侵權(quán)訴訟中的名譽損害是指社會公眾得知被告的不實陳述而降低對受害人的社會評價。從客觀角度來說，要原告對此損害予以證明是不可能的。理由有二：其一，公眾是否降低了對受害人的社會評價是存在于每個公眾內(nèi)心的一種意識活動，客觀上無法以外在證據(jù)予以確鑿證明。即使原告采用調(diào)查問卷或一一詢問的方式了解公眾的感知，也會存在有公眾出于種種原因不表達真實意愿的情況。其二，如果被告的不實陳述散布范圍很廣，比如通過全國性媒體乃至互聯(lián)網(wǎng)散布，則原告根本不可能一一了解征詢有可能知悉被告陳述的公眾對該陳述的感受。實際上，在此情況下，原告連究竟有哪些人知悉了該不實陳述都無法確鑿掌握，更何談了解和證明其感受——其是否降低了對受害人的社會評價。因此，損害名譽侵權(quán)之訴中的名譽損害只能由法院依據(jù)一定的標準和方式予以自由裁量認定，英美侵權(quán)法之所以將該侵權(quán)類型設(shè)置為行為自身可訴侵權(quán)，其原因也正在于此。
　　我國法律界長期以來一直堅持侵權(quán)損害賠償之訴的損害事實必須由原告舉證證明，故在損害名譽侵權(quán)之訴中，這一點也不例外。例如，1993年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第7條即明確規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽權(quán)，應(yīng)當根據(jù)受害人確有名譽被損害的事實，行為人行為違法、違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯來認定?！痹谶@樣的法律理論和立法背景之下，法院在認定受害人是否確實遭受了名譽損害時，其作法是十分混亂的，這就不可避免地導(dǎo)致了同樣或類似的不實陳述行為在不同的法院，乃至同一法院不同法官處理時會出現(xiàn)迥異的結(jié)果，這不僅影響到對受害人合法權(quán)益的保護，也影響到了法律的公正和權(quán)威。故筆者建議我國立法借鑒英美侵權(quán)法的作法，明確規(guī)定在損害名譽侵權(quán)之訴中，名譽損害的事實無需由原告舉證證明，而直接由法官根據(jù)合理人標準予以自由裁量認定。如果法官認為一個社會一般正常人知悉被告的陳述后會降低對原告的社會評價，則認定被告的行為構(gòu)成對原告名譽的損害，反之則否。
　　3.明確規(guī)定我國《侵權(quán)責任法》第22條的“嚴重精神損害”由法官直接根據(jù)“合理人標準”自由裁量確定，無需受害人承擔舉證責任
　　我國《侵權(quán)責任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”該條體現(xiàn)了我國立法對人身權(quán)保護的高度重視，是非常有意義的。但根據(jù)我國長期以來的理論與實踐，如果該損害需要由受害人舉證證明，必將導(dǎo)致受害人權(quán)益難以得到有效保障的局面。精神損害不像身體健康和生命權(quán)損害那樣，有客觀外在的顯示和表征，與名譽損害一樣，精神損害具有客觀上很難證明的屬性。我國立法宜規(guī)定在受害人以此條為依據(jù)提起損害賠償訴訟時，只需對被告實施了侵權(quán)行為、該侵權(quán)行為與其損害具有因果關(guān)系等事實予以舉證，而無需承擔證明該損害確鑿存在的責任。至于受害人是否存在該條所要求的“嚴重精神損害”則由法官根據(jù)被告行為的嚴重程度、主觀惡性、其他損害后果(如身體致殘、死亡)等，依合理人標準予以綜合考慮認定。如認為社會一般正常人處在受害人之位置，會遭受嚴重精神損害，即予認定，反之則否。
　　從前述對英美侵權(quán)法之行為自身可訴侵權(quán)的介紹與闡述中可以發(fā)現(xiàn)，其與我國《侵權(quán)責任法》第22條能找到對應(yīng)聯(lián)系的侵權(quán)類型包括暴力威脅、暴力侵犯、錯誤拘禁、損害名譽這四類侵權(quán)。我國并非像英美法系那樣是依照侵權(quán)行為本身的特征而是以法律所保護的合法權(quán)益為特征構(gòu)建侵權(quán)責任體系，故英美法上述四類侵權(quán)對應(yīng)于我國的侵權(quán)類型應(yīng)該是：侵犯生命權(quán)、侵犯健康權(quán)、侵犯身體權(quán)、侵犯自由權(quán)以及損害名譽侵權(quán)五種。在英美侵權(quán)法中，對這些侵權(quán)中的一部分而言，只要被告實施了相關(guān)行為即構(gòu)成侵權(quán)，如暴力侵犯侵權(quán)與錯誤拘禁侵權(quán)，另一部分則要滿足合理人標準。我國立法則一律規(guī)定必須達到“嚴重精神損害”的程度，可見我國立法對這些侵權(quán)類型的責任構(gòu)成要求比英美侵權(quán)法的要求高。因此，從我國立法的規(guī)定來看，不可能出現(xiàn)英美法國家那樣的“一元錢”性質(zhì)的名義賠償。筆者認為，在我們這樣一個人口眾多的發(fā)展中國家，不少人的經(jīng)濟和道德水準均比較低下，這樣的規(guī)定應(yīng)該說是適宜的。
　　顯然，根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第22條，可以要求賠償?shù)那謾?quán)類型應(yīng)該不限于上述幾類侵權(quán)，對其他侵犯人身權(quán)的行為也同樣適用，如侵犯他人姓名權(quán)、肖像權(quán)、配偶權(quán)、監(jiān)護權(quán)等。在侵犯這些人身權(quán)時，受害人如依據(jù)《侵權(quán)責任法》第22條起訴，應(yīng)該也只需就侵權(quán)責任的其他事項承擔舉證責任，如對被告所實施的相關(guān)行為，該相關(guān)行為與其精神損害之間具有因果關(guān)系等予以舉證，至于受害人是否確實遭受了“嚴重精神損害”，則只能由法官根據(jù)合理人標準予以自由裁量認定。當然，如受害人或原告可以出具關(guān)于損害事實的證明，則自然有權(quán)向法院提出。行為自身可訴侵權(quán)的特點即在于原告無義務(wù)但卻有權(quán)利向法院提出有關(guān)損害事實的證明。
　　綜上所述，本文認為，從合理借鑒英美侵權(quán)法行為自身可訴侵權(quán)制度的有益經(jīng)驗出發(fā)，并結(jié)合我國的現(xiàn)實國情，我國立法機關(guān)宜在未來修改《侵權(quán)責任法》或在將其納入未來民法典時，明確規(guī)定在特殊情況下，受害人提起侵權(quán)之訴時無需承擔損害證明的責任。同時規(guī)定，該特殊情況除現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》第21條規(guī)定的情形外，還包括損害名譽侵權(quán)之訴，以及根據(jù)現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》第22條提起的“嚴重精神損害之訴”。在此之前，如最高人民法院制定關(guān)于《侵權(quán)責任法》實施的司法解釋，可以對此予以明確。在相關(guān)立法或司法解釋出臺前，建議人民法院在處理相關(guān)案件時，能有意識地合理借鑒英美侵權(quán)法關(guān)于行為自身可訴侵權(quán)制度的有益經(jīng)驗，合理有效地保護受害人的合法權(quán)益，維護社會秩序，促進社會的和諧與穩(wěn)