國際投資仲裁的商事化與“去商事化”

　　摘要：近年以來，投資仲裁被認為面臨著“正當性危機”，這一局面在很大程度上是由于投資仲裁被商事化所導致的，這種商事化在一定程度上否定了國家的公法人法律人格，曲解了投資爭端的法律性質。隨著一系列爭議仲裁裁決的出現(xiàn)，人們開始反思商事化的投資仲裁模式，逐步推動投資仲裁“去商事化”。然而，迄今為止的投資仲裁“去商事化”努力主要是程序性的，只有實體性的“去商事化”才能從根本上糾正投資仲裁存在的嚴重缺陷。
　　關鍵詞：國際投資仲裁；商事化；去商事化
　　中圖分類號：DF96　文獻標識碼：A
　　
　　20世紀60年代以來，東道國允許把其與外國投資者之間發(fā)生的投資爭端訴諸國際仲裁。20世紀90年代以前，國際投資仲裁機構尤其是根據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(《華盛頓公約》)成立的“解決投資爭端國際中心”(ICSID)受案數(shù)量很少，因而長期未獲重視。這種情況在20世紀90年代中期以后發(fā)生了重大變化，投資爭端數(shù)量急劇增加，投資仲裁成為當前的國際法熱點領域。
　　在促進國際投資法治化的同時，投資仲裁也暴露出嚴重沖擊東道國主權等重大缺陷，因而備受批評，甚至被認為陷于“正當性危機”。有別于多數(shù)學者側重于直接批判具體的缺陷，筆者選擇從法律構造邏輯的角度分析這些缺陷的產生機理以及糾正這些缺陷的方法。換句話說，投資仲裁備受批評在很大程度上是由于其遵循了商事化邏輯，而“去商事化”正是晚近改革投資仲裁的措施或方案蘊含的共同邏輯。
　　除導言與結論部分外，本文正文分為三個部分：第一部分討論國際投資仲裁商事化的表現(xiàn)、產生的原因，以及由此導致的主要風險；第二部分討論晚近以來人們對于投資仲裁商事化的批判；第三部分討論近年來主權國家、仲裁庭以及國際組織為推動投資仲裁“去商事化”而采取的措施或設想，以及對這些措施或設想的評價。
　　
　　一、國際投資仲裁的商事化
　　
　　(一)表現(xiàn)
　　商事仲裁是商人社會的產物，是爭端解決權社會化的重要表現(xiàn)。迄今為止，幾乎所有國家都承認仲裁是一種重要的非訴訟爭端解決方式。眾多國家不僅紛紛制定了本國的仲裁法，而且借助于國際組織尤其是聯(lián)合國國際貿易法委員會，推動各國仲裁法的日益趨同化。20世紀90年代以來，包括英、美在內的一些國家更是把促進仲裁利用作為司法改革的重要內容，以緩解傳統(tǒng)的國家化爭端解決模式使司法制度面臨日益嚴重的“訴訟爆炸”、訴訟資源不足以及訴訟效率低下等問題。各國仲裁法的實踐表明，商事仲裁具有如下特點或優(yōu)點：爭端主體平等性、爭端性質商事性、爭端解決自治性、仲裁程序秘密性以及爭端解決結果一裁終局7EshHbSQIK4XePnwC7a/7dVQiA4vL3ZqHVICsi6+oCA=性。
　　幾乎沒有人懷疑古老的商事仲裁對于新生的投資仲裁具有重大影響。托普指出，許多人認為投資仲裁純粹是國際商事仲裁的一種類型，從而彌漫著國際商事仲裁的價值。阿爾瓦雷茨認為，NAF－TA第11章確保投資者利用國際商事仲裁。經(jīng)濟與合作發(fā)展組織(OECD)投資委員會也指出，投資仲裁機制主要借鑒了商事仲裁制度。事實上，相當部分的投資爭端是利用國際商事仲裁機制解決的。投資仲裁深刻地受到商事仲裁影響的現(xiàn)象，筆者稱之為“投資仲裁的商事化”。投資仲裁商事化不僅靜態(tài)地體現(xiàn)于相關投資條約與仲裁規(guī)則，而且動態(tài)地體現(xiàn)于投資爭端解決過程。
　　從靜態(tài)方面看，投資仲裁商事化主要表現(xiàn)在：第一，爭端解決自治性。比如，爭端當事方可以通過意思自治，針對仲裁庭組成、法律適用、仲裁程序進行等問題作出安排。第二，仲裁程序秘密性。2006年以前的各版本《ICSID仲裁規(guī)則》都規(guī)定，除非爭端當事方同意，爭端當事方及代理人、律師、作證期間的證人和專家以及仲裁庭工作人員以外的其他人不得參加仲裁庭聽審。第三，仲裁裁決一裁終局性。根據(jù)《華盛頓公約》第53條，仲裁裁決對雙方都具有拘束力，并且是一裁終局的，不得進行任何上訴。第四，裁決的承認與執(zhí)行。根據(jù)《華盛頓公約》第54條，ICSID仲裁裁決作為執(zhí)行地國家的“終審判決”而獲得承認與執(zhí)行，這不同于1958年《聯(lián)合國關于承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(1958年《紐約公約》)項下裁決是作為“外國仲裁裁決”而獲得承認與執(zhí)行，后者在特定情況下可能被拒絕承認與執(zhí)行。根據(jù)《華盛頓公約》第55條的規(guī)定：執(zhí)行ICSID裁決不得解釋為“背棄任何締約國現(xiàn)行的關于免除該國或任何外國予以執(zhí)行的法律”。不過，在投資爭端是利用國際商事仲裁機制解決的情況下，仲裁裁決根據(jù)1958年《紐約公約》予以承認與執(zhí)行。在這種情況下，投資爭端被視為商事爭端。事實上，一些國家對此予以了明確的肯定，比如NAFTA成員國認為，NASA第11章下的投資仲裁，在承認與執(zhí)行裁決的意義上說是商事仲裁。墨西哥一西班牙BIT附件也規(guī)定訴諸投資爭端應當被認為是基于1958年《紐約公約》項下“商事關系或交易”而發(fā)生的。
　　從動態(tài)方面看，投資仲裁商事化表現(xiàn)在兩個方面：第一，一些仲裁庭有意或者無意地把國家一投資者爭端視為商事爭端。比如，CME案仲裁庭認為，捷克政府對仲裁申請人投資的干預以及它的作為或不作為“必須被認為是類似于侵權訴訟”；第二，一些仲裁庭有意或無意地把國家一投資者爭端視為平等者之間的爭端。在這方面，A1TICO案仲裁庭的闡述非常典型。該案仲裁庭認為：與任何其他公約一樣，規(guī)定訴諸仲裁的公約并未被限制性地解釋，事實上也沒有被廣義地或任意地解釋。解釋該公約的方法應促使人們發(fā)現(xiàn)并且尊重當事方的共同意思。這一解釋方法只是有約必守原則的適用，而這一原則其實是所有國內法制度以及國際法制度所共有的。這一闡述在后來的仲裁案例中被廣泛援引，表明許多仲裁庭至少是潛意識地認為，在投資爭端解決方面，投資者與國家是平等的。一些仲裁庭甚至把國家一投資者中的投資者上升到與主權國家“并駕并驅”的地位。比如，Ethyl案仲裁庭認為，以往認為“在存疑情況下，對主權的限制應當作限制性解釋”的觀念早就被《維也納條約法公約》廢棄了。⑤眾所周知的事實表明，《維也納條約法公約》調整的是國家間的條約關系。
　　
　　(二)成因
　　
　　從根本上說，主權國家是投資仲裁商事化的始作俑者，即它們在許多方面按照商事仲裁的模式來設計投資仲裁機制。之所以如此，原因是復雜的：首先，較之商事仲裁擁有數(shù)百年的歷史，投資仲裁機制是一個新生事物。借鑒一般意義上的商事仲裁的經(jīng)驗，可以提高效率、減少成本。一般而言，“投資”確屬一種商事活動，因而，主權國家借鑒商事仲裁制度來建構投資仲裁制度，并非完全沒有合理性。其次，特殊的現(xiàn)代投資條約結構與跨國資本流動結構促使發(fā)達國家大力推廣強化投資仲裁商事化趨勢的投資條約?，F(xiàn)代投資條約主要在南北國家間締結，發(fā)達國家之間鮮有締結投資條約，這一特征在20世紀90年代以前尤其突出。同時，迄今為止南北國家間的資本流動，從根本上說屬于發(fā)達國家的資本向發(fā)展中國家的單向流動，因而旨在保護雙邊投資的投資條約實際上只保護發(fā)達國家的投資。由于投資仲裁商事化在總體上有利于外國投資者，因而發(fā)達國家在推動投資仲裁商事化方面是有動力的。再次，許多發(fā)展中國家對于投資條約的態(tài)度發(fā)生了變化，它們逐步接受了強化投資仲裁商事化的投資條約。20世紀80年代末期以前，發(fā)展中國家普遍消極對待與發(fā)達國家締結投資條約。20世紀80年代末期以來，新自由主義經(jīng)濟思想對發(fā)展中國家產生了深刻影響，許多此前不愿意締結投資條約的發(fā)展中國家紛紛“改弦更張”，雙邊投資條約的數(shù)量開始猛增。更重要的是，越來越多的發(fā)展中國家愿意締結自由化的投資條約，甚至極力宣揚外國投資對于東道國經(jīng)濟發(fā)展與福利增加的重要性。在這種背景下，保護投資者的權益無形中被認為與維護國家主權具有同等重要性，甚至具有優(yōu)先性，這一傾向強化了投資仲裁的商事化趨勢。
　　同時，兩個因素使得國際仲裁庭成為投資仲裁商事化的重要推手：第一，迄今為止，絕大多數(shù)投資條約極為簡約，對于許多概念與規(guī)則并未予以明確界定，因而仲裁庭在適用投資條約時擁有極大的自由裁量權。著名投資法學者沃德正確地指出，現(xiàn)代國際投資法的發(fā)展主要來源于案例，而非投資條約。第二，裁決投資爭端的許多仲裁員深嵌于商業(yè)社會中，許多仲裁員或是同時活躍于商事仲裁領域，或是律師，或是擔任企業(yè)法律顧問。在多數(shù)國家中，維護私人當事人的權益都被認為是商事仲裁員、律師或企業(yè)法律顧問的職責，他們通常并不被指望維護公共利益。可以合理地認為，這種角色重疊會影響到投資仲裁員的裁決思維。在沃德看來，商事仲裁共同體“事實上接管了投資仲裁，并且把它作為一種新型商事仲裁業(yè)務加以運作”，但他們“幾乎不能理解針對國家實施規(guī)則與約束那些國際商界老手們履行他們間達成的交易是大有不同的”。著名投資法學者索那拉嘉認為，投資仲裁員“關注合同神圣甚于對國際共同體的關注，通過表現(xiàn)對商業(yè)篤信及多國企業(yè)的忠誠以確保再次被指定為仲裁員?！边@種商業(yè)傾向性在現(xiàn)行投資仲裁員的行為規(guī)范框架內難以獲得有效規(guī)范，它潛在但深刻地影響投資仲裁商事化。
　　
　　(三)風險
　　爭議事項具有可仲裁性是仲裁制度的基石，它決定了仲裁協(xié)議的合法性、仲裁庭或法院的管轄權。就一般意義上的仲裁而言，各國仲裁法普遍規(guī)定，只有商事爭議才具有可仲裁性，即由爭議當事方協(xié)議排除法院管轄，而交由仲裁庭裁判。爭端的商事性特征決定了仲裁的其他特征，即爭端主體平等性、爭端解決自治性、仲裁程序秘密性以及裁決一裁終局性。因此，仲裁法在很大程度上等同于商事仲裁法。
　　根據(jù)各國仲裁法的規(guī)定，只有商事爭議具有可仲裁性的潛在原因是：商事活動被認為只會涉及特定私人的利益，而不會涉及第三方利益，尤其是公共利益，因而訴諸仲裁非但不會損及司法主權，反而可以在程序法領域貫徹私法自治原則。盡管如此，某些商事爭議仍然被認為涉及公共利益，因而或是被排除在可仲裁事項范圍之外(如涉及競爭的爭議)，或是適用有別于一般商事仲裁的仲裁機制(比如涉及勞動的爭議)。與此相類似，正是由于商事仲裁被認為一般不涉及公共利益，雖然1958年《紐約公約》第5條規(guī)定締約國可以公共利益為由拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決，但實踐中各國很少這么做?？傊淌轮俨猛ケ徽J為只能裁判那些不涉及公共利益的私人爭端，因而原則上并不承擔判斷或維護公共利益的職能。
　　與此相比，國家在本質上屬于公法人，這一法律人格決定了：第一，國家負有維護公共利益的職責；第二，國家享有保護公共利益所必要的某些特權；第三，國家以公法人身份實施的行為，包括由此發(fā)生的爭端不可避免地涉及公共利益。由此，人們不難發(fā)現(xiàn)投資仲裁商事化的主要風險，即東道國的公法人人格在一定程度上被私人化了，這種法律人格的私人化導致其所保護的公共利益在實質上被私權化，進而東道國為維護公共利益而享有的某些特權也遭到了否定。以比例原則為例，作為許多國家行政法的一項基本原則，比例原則不僅保護私人利益不受不必要的公權力干預，也著眼于維護政府行使公共權威的必要權力。然而，比例原則在投資仲裁實踐中基本上被排斥了。ICSID仲裁庭在裁判間接征收爭議時，基本上接受的是效果標準，即仲裁庭不考慮政府采取相關措施的目的，從而否定了比例原則的適用，其結果是東道國政府為維護公共利益行使公共權威的行為未能獲得恰當?shù)谋Ｗo。
　　
　　二、國際投資仲裁商事化的反思
　　
　　隨著國際仲裁庭頻頻作出備受爭議的裁決，比如Metalclad案仲裁庭裁定墨西哥為保護環(huán)境而采取的措施構成間接征收，投資仲裁機制受到強烈的質疑。在此情況下，一些主權國家、仲裁庭、國際組織以及國際法學者開始反思投資仲裁商事化的妥當性。
　　
　　(一)主權國家的反思
　　作為投資仲裁商事化的始作俑者與直接受害者，一些國家逐步反思投資仲裁商事化的缺陷，意識到投資仲裁與一般意義上的商事仲裁是不同的。在這方面，Metalclad案是一個重要的案例。在1997年初，仲裁申請人訴諸ICSID，指控墨西哥某地方政府以保護環(huán)境為名拒絕其建設與經(jīng)營此前獲得批準的有毒廢品處理廠的行為構成間接征收。ICSID仲裁庭于2000年8月30日發(fā)布裁決，認定墨西哥政府的行為構成間接征收，并裁決向申請人支付超過1600萬美元的賠償。隨后，墨西哥向加拿大英屬哥倫比亞高等法院訴請撤銷Metalclad案的裁決。墨西哥認為，NAFFA第11章項下的投資仲裁產生于非商事關系，因而不適用加拿大仿效1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》制定的《國際商事仲裁法》——該法不允許對仲裁裁決中的法律錯誤進行司法審查，而應適用《商事仲裁法》——該法允許對仲裁裁決中的法律錯誤進行司法審查。墨西哥認為，Metalclad案爭端有別于國際商事仲裁：第一，作為國際貿易協(xié)定的NAFFA屬于公法，它影響到了作為主權者的NAFFA締約國；第二，NAFFA投資仲裁申請人行使的不是商事性私人權利，而在取代投資者母國位置的基礎上行使母國享有的條約權利；第三，墨西哥與投資仲裁申請人之間的關系不是一種商事意義上的平等者之間的關系，而是一種政府與被治理者、立法者與立法適用對象之間的關系。墨西哥據(jù)此認為，其與仲裁申請人之間的關系在本質上不是商事關系，而是規(guī)制關系。值得注意的是，美國以及作為仲裁申請人母國的加拿大也支持墨西哥的立場。比如，加拿大認為NAFFA的架構表明，NAFFA投資仲裁裁決不值得給予“司法遵從”(judicial deference)。
　　眾所周知，根據(jù)仲裁的自治性、秘密性原則，商事仲裁不會接受包括法庭之友在內的非爭端當事方的參與。不過，在Methanex案中，作為被申請人的美國支持適用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》，即投資仲裁可以接受法庭之友陳述書，其理由是：本案爭端“與通常的商事仲裁不同”，仲裁庭應當根據(jù)案件涉及的國際公法問題以及涉及到重大公共利益的案件事實，行使《UNCITRAL仲裁規(guī)則》授予的權力。雖然都是適用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》，但投資仲裁與商事仲裁是不同的，因而仲裁庭應當根據(jù)這一區(qū)別，以不同的方式適用該仲裁規(guī)則。
　　
　　(二)國際仲裁庭的反思
　　近年以來，少數(shù)國際仲裁庭也開始反思投資仲裁商事化的作法。在Loewen案中，仲裁庭指出：涉及國際性私人商務的爭端解決確實在某些方面經(jīng)由NAFFA第1120，1(c)條被移植進了NAFFA體制，并且NAFTA體制內那些精于處理重大國際仲裁案件的行家在處理爭端時傾向于讓NAFFA仲裁看起來像人們更熟悉的爭端解決過程。但這種表面上的相似性會造成誤導。兩種爭端解決方式以及它們所要實現(xiàn)的權利之間沒有任何相同之處，沒有理由把源于私法的規(guī)則移植入國際法領域，導致申訴人被獲準實現(xiàn)原本屬于締約當事國的權利。如果要確定所有權變化的影響，我們不能根據(jù)不恰當?shù)乃椒ㄒ?guī)則類比，而應當在NAFFA及其規(guī)定要實現(xiàn)之宗旨的整體語境中，根據(jù)該協(xié)定第11章的措辭加以確定。仲裁庭在s，D，Myers案中認為，該案爭端當事方之間并無直接的合同關系，他們之間并不存在仲裁協(xié)議。仲裁庭進一步指出投資仲裁的條約依據(jù)，認為本案的仲裁是根據(jù)國際條約中的一項條款進行的，而非根據(jù)爭端當事方之間達成的仲裁協(xié)議進行的。
　　不過，總體而言，仲裁庭的反思并不可靠，其原因是：第一，國際投資法中并沒有法律意義上的先例制度，個別仲裁庭的反思對其他仲裁庭并無拘束力，因而也不具有普遍性價值；第二，如前所述，主權國家是投資仲裁商事化的始作俑者，投資仲裁庭只是扮演次要的角色，因而缺乏充分的反思能力；第三，至少在某些情況下，仲裁庭是投資仲裁商事化的受益者，比如根據(jù)商事仲裁實踐，某人在不同的案件中分別擔任仲裁員與代理人并不構成利益沖突，而這種同樣存在于投資仲裁中的作法近年以來越來越被認為構成了利益沖突，投資仲裁庭因此很難具有反思投資仲裁商事化的內在動力。
　　
　　(三)國際組織的反思
　　近年以來，一些國際組織開始反思投資仲裁商事化的弊端，這些國際組織主要包括作為政府間組織的經(jīng)合組織(OECD)、聯(lián)合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)、ICSID，以及作為非政府間組織的國際可持續(xù)發(fā)展研究所(International Investment Insti－tute for Sustainable Development，簡稱IISD)。
　　在2005年發(fā)布的一份報告中，OECD投資委員會注意到，投資爭端解決機制主要借鑒商事仲裁制度，但投資者一東道國爭端往往引發(fā)國際商事仲裁中并不常見的公共利益問題。因此，那種在秘密框架下審查有關政府措施是否符合國際法的傳統(tǒng)模式，如暗箱操作程序的秘密性，已招致了越來越多的置疑和批評。
　　前面已經(jīng)指出，相當數(shù)量的投資爭端是根據(jù)《UNCITRAL仲裁規(guī)則》裁判的，因此，當UNCI—TRAL第39屆大會(2006年)把修改仲裁規(guī)則作為該組織的優(yōu)先工作議程時，《UNCITRAL仲裁規(guī)則》對于投資仲裁的可適用性問題自然而然地進入了UNCITRAL的視野。UNCITRAL于2006年發(fā)布的一份研究報告承認了利用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》裁判投資爭端存在的問題：首先，雖然許多投資爭端涉及合同，但把根據(jù)國際法提起的訴求納入該仲裁規(guī)則第1條所說的“涉及合同的爭議”是牽強的；其次，從程序方面看，基于投資條約發(fā)生的爭端解決往往涉及需要特別程序安排的法律，或者公共政策利益。雖然一些投資條約規(guī)定仲裁庭在必要的情況下可以修改《UNCITRAL仲裁規(guī)則》，或者直接加以特別的程序性安排，但多數(shù)投資條約并沒有這么做。UNCITRAL工作組于2008年發(fā)布的報告對于《UNCITRAL仲裁規(guī)則》如何適用于投資仲裁作了詳細分析。參與工作組的各國代表團普遍認為，投資條約仲裁的程序在某些方面有別于一般的商事仲裁，應當針對投資仲裁程序的某些問題作出特別規(guī)定，這些問題尤其包括透明度。工作組報告指出：現(xiàn)行《UNCITRAL仲裁規(guī)則》主要是為商事仲裁而制定的，這一仲裁規(guī)則沒有包含有關根據(jù)本仲裁規(guī)則進行的仲裁程序中的信息公開問題。工作組報告認為，根據(jù)善治原則，政府行為要遵守基本的透明度要求，并且接受公眾參與。投資者一國家仲裁被認為涉及公共政策考量，并且可能導致國庫承擔巨額的經(jīng)濟責任。有關擴大透明度的規(guī)定可以促進對于投資者一國家爭端解決過程及其整體可靠性的理解。
　　由于工作組不愿意看到一般意義上的《UNCI—6GfrNrG/uvD6r2mgwQGqY+ZdpYtj2uaGiR/sSnfoo4o=TRAL仲裁規(guī)則》的修改工作由于投資仲裁問題而受阻，工作組決定擱置對投資仲裁問題的考察，以后是否考慮投資仲裁的問題應留由UNCITRAL決定。UNCITRAL于2010年7月頒布了新的仲裁規(guī)則，該機構是否以及何時啟動制定專門針對投資仲裁的仲裁規(guī)則，還需要拭目以待。
　　在討論國際投資條約制度的變革方面，IISD是一個非常活躍的非政府國際組織，該組織近年以來發(fā)表了一系列有關完善國際投資條約制度的建議的研究報告。比如，IISD認為，投資仲裁涉及廣泛的公共利益，這與一般商事仲裁只涉及雙方當事人之間的利益是不同的。投資仲裁可能涉及五類公共利益：(1)爭端可能涉及水、油、氣、電等公用事業(yè)；(2)投資爭端挑戰(zhàn)東道國為保護包括人權、健康、勞工以及環(huán)境等在內的公共福利而采取的管制措施；(3)投資者威脅訴諸仲裁使東道國產生“寒蟬效應”(chilling effect)，即它們自始就不敢采取管制性措施；(4)投資仲裁給東道國的公共財政造成負擔；(5)許多投資協(xié)定措辭含糊，使得投資仲裁庭在法律發(fā)展方面扮演非常重要的角色，從而削弱了主權國家的作用。
　　
　　(四)國際法學者的反思
　　雖然近年以來眾多國際法學者對于投資仲裁進行了批判，但鮮有學者自覺地從投資仲裁與商事仲裁之間相互關系的角度分析投資仲裁存在的問題。作為其中的例外之一，沃德注意到投資仲裁與商事仲裁的區(qū)別；被援引入投資爭端解決的商事仲裁規(guī)則，比如《UNCITRAL仲裁規(guī)則》是根據(jù)商事仲裁的特性，而不是投資仲裁的特性制定的。沃德還指出，人們目前尚未充分認識到利用現(xiàn)成的商事仲裁機制解決投資爭端所存在的風險。盡管如此，或許由于沃德對于投資者訴諸投資仲裁總體上持一種同情態(tài)度，他并不特別強調投資仲裁必須有別于商事仲裁。
　　對于在商事仲裁基礎上構建投資仲裁機制，范哈頓進行了迄今為止惟一具有方法自覺的反思。范哈頓首先認為必須區(qū)分所裁判爭端的性質，即屬于公法性(主權)爭端抑或屬于私法性(商事)爭端。雖然范哈頓沒有明確這種區(qū)分的理由，但從他對商事仲裁類比的批判來看，原因是清楚的，即解決不同性質的爭端應當采取不同的方式、方法或標準。在此前提下，范哈頓認為，基于合同的投資爭端仲裁可以運用國際商事仲裁加以解決，但基于條約的投資爭端仲裁不能被類比為商事仲裁。其根本原因是：在基于合同的投資爭端仲裁中，東道國與外國投資者之間是一種合同當事方關系，因而二者就訴諸仲裁解決爭端的同意意思表示與一般合同當事方之間的意思表示并無不同，即它們都是特定當事方作出的具體同意表示。與此不同，在基于條約的投資爭端仲裁中，東道國在表示同意接受國際仲裁時并非基于私人身份，因為它們在表示同意時并不了解潛在投資爭端另一當事方的情況，這種概括同意的行為屬于行使公共權威的行為。在范哈頓看來，基于條約的投資爭端也可以轉換為基于合同的投資爭端，從而可以正當?shù)卦V諸國際商事仲裁，其方法是東道國在締結投資條約之外再單獨與特定外國投資者簽訂仲裁協(xié)議，但這一行為屬于非主權行為。東道國與投資者之間據(jù)此就建立了商事關系，但他反對這種通過一系列商事關系否定東道國作為主權者地位的作法。范哈頓認為應該區(qū)別所裁判爭端的性質并據(jù)此決定裁判方式、方法或標準的主張是正確的，切中了投資仲裁商事化的要害，但他以東道國作出同意所針對的對象是否具有特定性為標準判斷東道國之同意行為的性質顯然值得商榷。從各國行政法的實踐經(jīng)驗看，雖然不難說政府特定行為之適用對象的范圍對于判斷該行為的性質完全沒有意義，但判斷該行為性質的最重要因素無疑應該是該行為的內容。事實上，即便東道國與外國投資者簽訂的合同規(guī)定了利用仲裁解決爭端的內容，也不意味著國家采取的誘發(fā)投資爭端的措施都是以合同當事方的身份實施的，而不可能是以主權國家的身份實施的。不僅如此，范哈頓局限于從裁判者的角度批判投資仲裁商事化也是不充分的，因為投資仲裁商事化的始作俑者是主權國家，仲裁庭只是加劇了這一趨勢。
　　筆者以為，投資條約是國家作為公法人締結的，而并非是國家與投資者之間簽訂的。投資條約的功能在于賦予投資者對東道國提起國際請求之權利，即東道國同意在特定情勢出現(xiàn)時承認投資者的訴權，這一功能顯然并不足以改變投資者作為私法人的性質與東道國作為公法人的性質。在投資仲裁的語境中，投資者與東道國間的關系仍然是一種私法人與公法人間的關系，在本質上是一種跨國公私關系。從邏輯上說，作為私人的投資者經(jīng)由投資條約而擁有國際權利這一事實，既不會導致原本作為私法人的投資者“公法人化”，從而成為與東道國一樣的公法人；也不會導致原本作為公法人的東道國“私法人化”或“私人化”，從而使東道國成為與投資者一樣的私人。
　　
　　三、國際投資仲裁的“去商事化”
　　
　　(一)程序性“去商事化”：既有的努力
　　如前所述，在投資仲裁受到嚴厲批判的情況下，一些主權國家、國際組織、投資仲裁庭以及國際法學者開始采取一些措施或提出方案，這些措施或方案共同蘊含著“去商事化”的邏輯。值得注意的是，迄今為止的“去商事化”努力多是程序性的。
　　作為投資仲裁商事化的始作俑者與“受害者”，主權國家最具有推動“去商事化”的動力。在這方面，美國的實踐走在了前列，并且已經(jīng)影響到其他一些國家的投資條約實踐。因此，不妨以美國的實踐揭示投資仲裁“去商事化”的表現(xiàn)。美國的實踐集中體現(xiàn)在《2004年BIT范本》以及據(jù)此簽訂的一些投資條約，這些作法主要包括：(1)強化投資條約締約國以主權國家身份參與投資仲裁過程，從而弱化了當事方自治的原則。比如，根據(jù)該范本第28條第2款，非爭端締約國可以就投資條約的解釋問題向仲裁庭提交口頭或書面意見。又如，根據(jù)該范本第30條第3款，締約國就投資協(xié)定的解釋聯(lián)合作出的決定對于仲裁庭具有約束力，仲裁庭作出的任何裁決和決定都必須符合該聯(lián)合決定。(2)確立先期反對(preliminary 0biection)制度，一定程度上否定了當事方同意原則。根據(jù)該范本第28條第4款，東道國可以對投資者提出的明顯不可能勝訴的仲裁請求提出先期反對，仲裁庭應當對此反對作出裁決，以決定是否受理或繼續(xù)審查案件，從而駁回某些無理取鬧式的仲裁。(3)強化投資仲裁程序的透明度，很大程度上否定了商事仲裁的秘密性原則。比如，根據(jù)該范本第28條第3款，仲裁庭有權決定是否采用法庭之友陳述書。又如，根據(jù)該范本第29條第1款，東道國在收到投資者有關有意提起仲裁的通知、提起仲裁的通知、爭端當事方向仲裁庭提交的相關資料，以及仲裁庭作出的決定、命令與裁決后，都要提交給非爭端締約國，并向公眾公布。(4)考慮建立上訴機制，從而否定了商事仲裁裁決的一裁終局性。美國新近締結的投資條約普遍規(guī)定，締約國在投資條約生效一定期限后，討論建立上訴機構。
　　有意思的是，仲裁庭不僅扮演投資仲裁商事化的重要推手，也是投資仲裁“去商事化”的重要推手。其原因在于，近年以來主權國家采取的推動投資仲裁“去商事化”的措施，往往只是對仲裁庭作法的規(guī)范化確認。比如，Methanex案仲裁庭通過靈活地解釋《UNCITRAL仲裁規(guī)則》第15條第1款(根據(jù)該款規(guī)定，有關仲裁庭可以用其認為適當?shù)姆绞竭M行仲裁)，裁定其有權接受若干非政府組織提出的作為法庭之友的請求。該案裁定推動NAFTA自由貿易委員會發(fā)布了有關接受法庭之友陳述書的聲明。又如，Tecnicas案仲裁庭首次援引了比例原則。該案仲裁庭認為，雖然西班牙一墨西哥BIT并未規(guī)定東道國基于諸如環(huán)境保護之類的考慮而采取的行動排除適用該BIT，但此類行動是否導致東道國承擔國家責任，端視此類行動或措施是否是成比例的，并考慮投資者所受影響的嚴重性在確認比例方面具有關鍵性作用。2007年《美國一韓國自由貿易協(xié)定》在認定是否存在間接征收時，正式引入了比例標準。
　　作為投資仲裁最重要的支持機制，ICSID秘書處在促使投資仲裁“去商事化”方面的作用是顯然的。經(jīng)過與ICSID公約締約國、商業(yè)界、市民社會、仲裁專家以及相關仲裁機構長達一年半的磋商后，ICSID秘書處于2006年4月發(fā)布了《ICSID仲裁規(guī)則》(2006)。新仲裁規(guī)則主要通過強化仲裁程序的透明度推動投資仲裁“去商事化”。例如，新仲裁規(guī)則第37條規(guī)定，仲裁庭有權允許非爭端當事方就爭端范圍內的事項提交書面意見。更重要的是，IC－SID秘書處提出了建立仲裁上訴機制的重大設想。ICSID秘書處在2004年發(fā)布的一份報告中認為，無論是從提高仲裁裁決的一致性還是從避免由于投資條約各自設立上訴機制可能造成的混亂來看，都可以尋求在ICSID體制框架內建立上訴機制。根據(jù)ICSID秘書處的設想，在ICSID框架內建立統(tǒng)一的上訴機構上將由15名來自不同國家、由秘書長提名并經(jīng)行政理事會選舉產生的仲裁員組成，這些仲裁員必須具有公認的權威，在法律、國際投資及投資條約方面具有公認的專業(yè)知識。上訴機構成員的任職實行交叉輪換制。根據(jù)2005年發(fā)布的一份報告披露，多數(shù)人認為在現(xiàn)階段建立仲裁上訴機制的時機還不成熟，其原因尤其包括技術上的困難(比如上訴審查的范圍、標準等)以及由于建立上訴機制所導致的政策問題。但ICSID秘書處仍然就此問題開展研究，以便為有意通過投資條約建立仲裁上訴機制的國家提供幫助，并據(jù)此決定是否建立統(tǒng)一的ICSID仲裁上訴機制。
　　在國際法學者中，范哈頓提出了最為大膽的建議，即建立國際投資法院。在范哈頓看來，特定爭端解決機構是否適合于裁判涉及公法的爭端，要看其是否具備四個標準，即負責任性、公開性、一致性以及獨立性。范哈頓認為，現(xiàn)行仲裁機制并不具備這些標準，因而應當建立一個國際投資法院。他認為這一方案對于資本輸入國、資本輸出國及投資者來說都是可以接受的：對于資本輸入國來說，較之現(xiàn)行的仲裁機制，這一方案使其在指定裁判者方面有更大的發(fā)言權，避免仲裁員對其作為東道國的偏見；對于資本輸出國及其投資者來說，這一方案并不會降低其權益所受到的保護，只不過讓爭端解決過程更加法治化。
　　
　　(二)實體性“去商事化”：未來的方向
　　前文已經(jīng)指出，迄今為止“去商事化”的努力多是程序性的。誠然，這些程序性努力具有獨立的價值，比如可以增強公眾對投資仲裁的信任，有助于促使仲裁庭更合理、更謹慎地識別東道國與投資者之間的實體性權利義務關系。然而，程序性價值與實體性價值畢竟存在差異。導致投資仲裁被認為陷于“正當性危機”的更重要原因在于：現(xiàn)行投資條約的規(guī)定使得東道國與投資者之間的實體性權利義務關系嚴重失衡，程序性方面的既有努力不可能實質性地糾正實體性權利義務的嚴重失衡。實體性的“去商事化”，即投資條約基于東道國一投資者間關系的公私性質，改變以往過度保護投資者利益、忽視東道國公共權威的權利義務結構，應該被確立為扭轉投資仲裁受到嚴厲批判之局面的主要方向。
　　以NAFTA第1110條為例，根據(jù)該條規(guī)定，締約國不得直接或間接地對另一締約國國民在該國內的投資實施征收或國有化，或者采取類似于直接或間接征收或國有化的措施。一些仲裁庭，比如Metalclad案仲裁庭認為，在根據(jù)NAFTA第1110條認定特定訟爭措施是否構成征收時，沒有必要確定或考慮東道國實施相關生態(tài)保護法律的動機或者意圖，而是只根據(jù)該措施對投資的影響來認定是否存在征收行為。受到包括Metalclad案在內的多個案件裁決結果的促動，《2004年美國BIT范本》完善了有關間接征收的規(guī)定。該范本附件二規(guī)定，判斷特定行為是否構成間接征收，需要在事實的基礎上逐案考察下列因素：(1)政府行為的經(jīng)濟影響，但締約一方的一項行為或一系列行為對投資的經(jīng)濟價值有負面影響本身，并不表明間接征收成立；(2)政府行為干預明顯合理的投資期待的程度；(3)政府行為的性質，并且在極少數(shù)情形下，締約一方為保護正當之社會公共利益(比如公共健康、安全和環(huán)境)而制定或實施的非歧視行為，不構成間接征收。顯然，這一實體性的“去商事化”措施有效地合理化了東道國與投資者之間的權利義務關系，否則，縱然設立仲裁上訴機制或者建立國際投資法院，東道國行使規(guī)制權的行為仍然不免被仲裁庭認定為構成間接征收。
　　
　　四、結論
　　
　　近年以來，國際投資仲裁被一些人認為面臨著“正當性危機”。這一危機在很大程度上是由于投資仲裁被商事化所導致的。雖然我們不能認為主權國家把投資仲裁與一般意義上的商事仲裁等量齊觀，但主權國家在很大程度上是根據(jù)商事仲裁來構建投資仲裁機制的，因而它們是導致投資仲裁商事化的最重要因素。與此同時，投資條約的形式理性不足使得投資仲裁庭在裁判投資爭端時擁有很大的自由裁量空間，從而使仲裁庭成為投資仲裁商事化的重要“推手”。投資仲裁商事化造成的風險主要表現(xiàn)為：在一定程度上私人化了東道國的公法人法律人格，進而私權化了東道國所保護的公共利益，從而否定了東道國為維護公共利益而享有的某些固有特權。近年以來，主權國家、仲裁庭、國際組織以及國際法學者都開始反思投資仲裁的商事化邏輯。迄今為止的“去商事化”努力基本上是程序性的，程序性的“去商事化”并不足以解決投資仲裁存在的缺陷，而應該推動實體性的“去商事化”：基于東道國與投資者之間法律關系的本質，恰當?shù)亟缍ǘ咧g的實體性權利義務關