“解決投資爭議國際中心”的發(fā)展變化與我國的應(yīng)對策略

　　[摘要]近年來，隨著國際形勢的變化，“解決投資爭議國際中心”也有發(fā)展變化，這主要表現(xiàn)為程序方面的不斷完善和實(shí)體方面不斷拓寬案件受理范圍。“解決投資爭議國際中心”的發(fā)展變化也給我國帶來一些問題：不斷擴(kuò)大“解決投資爭議國際中心”的管轄權(quán)可能會損害國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)，逐漸放棄“逐案審批權(quán)”可能引發(fā)投資者濫訴，為了應(yīng)對這些變化，我國今后簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定時，應(yīng)規(guī)定“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”，設(shè)置“重大安全例外”條款以縮小“中心”的管轄范圍，注意“中心”與其他爭端解決方式的協(xié)調(diào)。
　　[關(guān)鍵詞]仲裁程序，“解決投資爭議國際中心”，雙邊投資保護(hù)協(xié)定
　　[中圖分類號]DF418　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1004－4175(2011)01－0141－04
　　
　　雙邊投資保護(hù)協(xié)定(Bilateral InvestmentTreaties，簡稱BIT)，是國家間締結(jié)的、集中解決締約一方的國民在締約另一方境內(nèi)投資的待遇和保護(hù)問題的專門性國際條約。截至2007年12月，我國已經(jīng)同120個國家簽訂了BIT，居世界第二位。與其他經(jīng)貿(mào)條約相比較，BIT的一個重要特點(diǎn)就是引入了爭端解決機(jī)制。BIT規(guī)定的投資爭端解決機(jī)制主要是通過“解決投資爭議國際中心”(以下簡稱“中心”)這一實(shí)施《華盛頓公約》的常設(shè)機(jī)構(gòu)實(shí)施的。我國于1990年2月9日簽署了《華盛頓公約》，并于1993年2月正式交存了批準(zhǔn)書，當(dāng)月6日正式生效。新世紀(jì)以來，“中心”發(fā)生了一系列變化，這不但影響到我國與其他締約國國民之間投資爭議的解決效果，而且影響到我國經(jīng)濟(jì)政策的制定實(shí)施，這應(yīng)該引起學(xué)界和相關(guān)部門的重視。
　　
　　一、“解決投資爭議國際中心”的發(fā)展變化
　　
　　“中心”作為第一個專門解決國家與私人投資者之間投資爭議的仲裁機(jī)構(gòu)，設(shè)立已有40余年。然而，前30年，這一機(jī)構(gòu)設(shè)立的象征意義大于實(shí)際意義，并沒有發(fā)揮應(yīng)有作用。然而，自上世紀(jì)90年代中后期以來，各類國際投資仲裁案件急劇增加，截至2006年11月，基于投資條約提出的國際投資仲裁案件至少為255件，其中約156件由“中心”受理，其余99件南其他國際仲裁機(jī)構(gòu)受理。產(chǎn)生這一變化的主要原因在于進(jìn)入新世紀(jì)后“中心”的不斷發(fā)展變化，這主要表現(xiàn)在以下兩方面：
　　
　　(一)程序方面不斷完善。為了更好地發(fā)揮“中心”的獨(dú)立仲裁功能，增強(qiáng)仲裁的公信力，“中心”對其仲裁程序不斷進(jìn)行完善，主要包括：
　　1.積極探索合并審理。如果仲裁請求涉及同一事實(shí)或法律，為避免出現(xiàn)各裁決之間不一致或相互沖突的現(xiàn)象，經(jīng)當(dāng)事人一致同意后，仲裁庭可以合并審理這些仲裁請求，這便是合并審理。盡管合并審理首先由NASA提出，但將之運(yùn)用于實(shí)踐的卻是“中心”。早在2000年6月28日和2000年9月25日，兩個向“中心”申請仲裁的針對摩洛哥的仲裁請求的案件中，申請人的法律依據(jù)都是意大利一摩洛哥雙邊投資條約，所涉事實(shí)與法律問題也都類似，于是“中心”秘書長建議兩案當(dāng)事人組建同一個仲裁庭，由該庭分別審理以便取得相同的裁決結(jié)果。當(dāng)然，合并審理的適用還有很多障礙，特別是新近的大部分雙邊投資條約都沒有相關(guān)規(guī)定，目前這一審理方式還未進(jìn)入推廣階段。
　　2.積極探索仲裁上訴機(jī)制。與合并審理一樣，設(shè)立仲裁上訴機(jī)制的最初倡導(dǎo)者也不是“中心”，而是經(jīng)合組織。經(jīng)合組織在其起草的《多邊投資協(xié)議》(即MAI)中首先提出這一建議，盡管MAI最終流產(chǎn)，但該建議卻引起了“中心”的關(guān)注。2004年“中心”秘書處提出建立上訴機(jī)構(gòu)的構(gòu)想，試圖統(tǒng)一仲裁上訴機(jī)制，使各國不必重復(fù)設(shè)立類似機(jī)制，并意圖通過該機(jī)制的正常運(yùn)作，確保依據(jù)投資條約作出的投資仲裁具有一致性，從而維護(hù)公共利益。但是在廣泛征求意見后，“中心”秘書處認(rèn)為，鑒于“中心”秘書處遇到一些技術(shù)和政策性難題，目前尚不具備建立“中心”上訴機(jī)構(gòu)的條件。秘書處提到的技術(shù)性和政策性難題，實(shí)際是指上訴裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問題。由于此類裁決無法獲得普遍承認(rèn)和執(zhí)行，因此預(yù)期通過設(shè)立上訴機(jī)制實(shí)現(xiàn)仲裁裁決一致性的目的實(shí)際無法有效實(shí)現(xiàn)。
　　3.增強(qiáng)了仲裁的透明度。為了使仲裁結(jié)果更具公正性，“中心”嘗試在仲裁過程中增加口頭辯論和非爭端第三方的參與，以增強(qiáng)仲裁的透明度。2006年4月，“中心”對其仲裁規(guī)則實(shí)施了一些改革，其中第32條規(guī)定：“仲裁庭可準(zhǔn)許除當(dāng)事人及其代理人等參加聽證會，除非一方當(dāng)事人反對”，從而改變了過去必須“經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意方可允許第三方參與”的規(guī)定。顯然，新規(guī)則有利于促進(jìn)投資爭端更加公正、合理地解決。但我們必須清醒地認(rèn)識到，允許第三方參與仲裁程序未必真正有利于我國，一方面第三方參與會使仲裁程序更加復(fù)雜，使得原本就對國際仲裁程序不很熟悉的我國政府或企業(yè)更加不知所措，另一方面，仲裁作為爭端解決方式的一種，保密性是其突出的優(yōu)點(diǎn)，特別是涉及到商業(yè)秘密時，可能會面臨不適當(dāng)披露的問題。因此，在實(shí)踐中應(yīng)對仲裁程序的透明度有所限制，包括適當(dāng)行使否決權(quán)。
　　
　　(二)實(shí)體方面不斷拓寬案件受理范圍?！爸行摹痹O(shè)立的目的就是為了解決投資者與東道國政府之間的投資爭議。近年來，“中心”通過對“投資者”和“投資”內(nèi)涵的不斷拓展，獲得了更大的案件管轄權(quán)：
　　1.“投資者”的拓展。根據(jù)《公約》第25條規(guī)定，參與“中心”仲裁的當(dāng)事人一方是締約國，另一方是另一締約國國民，包括自然人和法人。有關(guān)自然人的判斷標(biāo)準(zhǔn)《公約》第25條第2款(a)作出了規(guī)定，實(shí)踐中一般沒有太大爭議，但對法人的國籍判斷標(biāo)準(zhǔn)因存在較大分歧，《公約》有意回避了這個問題。過去，仲裁庭主要采用關(guān)于法人國籍認(rèn)定的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，即法人的成立地或法人管理中心所在地的國籍。例如，著名的阿姆科訴印度尼西亞案及南太平洋房地產(chǎn)有限公司訴阿拉伯埃及共和國案中均采用此標(biāo)準(zhǔn)。但是在國際海運(yùn)代理公司訴幾內(nèi)亞案中，仲裁庭卻采用了股東國籍作為確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)；在西非混凝土工業(yè)公司訴塞內(nèi)加爾案中，仲裁庭甚至采用了“間接控制”標(biāo)準(zhǔn)。從上述案件可以看出，“中心”對法人國籍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不斷擴(kuò)大，進(jìn)行更廣泛、更靈活的解釋，目的是盡可能地將案件歸到“中心”的管轄范圍。
　　2.“投資”的拓展。根據(jù)《公約》第25條第l款規(guī)定，提交“中心”仲裁的爭議必須是直接因投資而產(chǎn)生的法律爭議，至于“投資”的范圍同樣因為較大的爭議而未能在《公約》中給出一個明確的定義。一般認(rèn)為，傳統(tǒng)的投資形式主要包括合資經(jīng)營、特許權(quán)協(xié)議、建設(shè)工程協(xié)議等，但隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加劇，新型投資形式不斷出現(xiàn)在仲裁條款中，例如技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、國際租賃、交鑰匙合同、服務(wù)協(xié)議等，從而拓寬了“中心”受理案件的范圍。
　　
　　二、“解決投資爭議國際中心”的發(fā)展變化給我國帶來的問題
　　
　　作為世界上吸引外資最多的發(fā)展中國家，我國的投資爭端逐漸增多，一方面為了增強(qiáng)投資者信心，另一方面也為了打造負(fù)責(zé)任大國的國際形象，面對“中心”的變革潮流，我國政府選擇了更加開放、更加靈活的態(tài)度，這反映在我國締結(jié)的BIT不斷接受“中心”變化的影響。問題在于，如果不對我國的情況進(jìn)行深入分析而全盤接受這些變化，就會帶來很多問題：
　　
　　(一)不斷擴(kuò)大“中心”的管轄權(quán)可能會損害國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)。在我國簽訂的BIT中有關(guān)“中心”管轄權(quán)的規(guī)定呈現(xiàn)出兩個截然不同的階段：早期我國對外締結(jié)的大多數(shù)BIT規(guī)定，僅將由于征收和國有化而產(chǎn)生的有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓幎颂峤粐H仲裁。此類條款最早出現(xiàn)在1983年我國與前聯(lián)邦德國間的BIT。1985年我國與荷蘭間的BIT規(guī)定，在有關(guān)締約雙方都加入《華盛頓公約》后，可就提交“中心”仲裁的投資爭端范圍的擴(kuò)大問題進(jìn)行談判。隨后，1986年中瑞(士)BIT規(guī)定，外國投資者可將征收補(bǔ)償額的爭端提交國際仲裁；經(jīng)“當(dāng)事雙方同意”，提交國際仲裁的也可是“與本協(xié)定有關(guān)的其他問題的爭端”。1994年中羅BIT規(guī)定，就“投資產(chǎn)生的任何爭端”，“基于當(dāng)事雙方同意”，都可提交國際仲裁。1998年我國與巴巴多斯締結(jié)的BIT中首次規(guī)定，投資者可以把所有與東道國之間的投資爭端提交國際仲裁，取消了對可仲裁爭端的范圍限制。截至1998年7月，我國共與他國簽訂了89個BIT，其中，未接受“中心”管轄權(quán)的有76個，部分接受的有13個。這13個BIT明確規(guī)定，除了征收補(bǔ)償額爭議應(yīng)在協(xié)商不成之后由中心仲裁，其他的爭議都需要雙方協(xié)議以后才可由中心仲裁。而在這之后，我國與有關(guān)國家簽訂的26個BIT中，未接受管轄權(quán)的有8個，全盤接受的有17個，部分接受的為1個。從整體看，我國對外簽訂的BIT以1998年為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，對“中心”管轄權(quán)的接受逐漸從“逐案同意”發(fā)展到采取“全面同意”的模式。這表明，我國對提交國際仲裁的投資爭端范圍呈現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢。
　　盡管在我國簽訂的BIT中不斷擴(kuò)大“中心”的管轄權(quán)有利于增強(qiáng)外國投資者的信心，也有利于建立國際經(jīng)貿(mào)往來的游戲規(guī)則，但我們必須清醒地認(rèn)識到，所謂的“游戲規(guī)則”是以美國為首的發(fā)達(dá)國家為自身利益設(shè)計出的?！爸行摹钡淖兏镆蛟诤艽蟪潭壬鲜艿矫朗紹IT模板的影響，更多地偏祖投資者而漠視東道國的國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益。隨著我國在BIT中接受“中心”管轄范圍的不斷擴(kuò)大，“中心”幾乎能夠?qū)λ型顿Y者與我國之間的爭端享有管轄權(quán)，這樣一來，“中心”就有可能對我國的相關(guān)經(jīng)濟(jì)政策產(chǎn)生影響。一旦我國在仲裁案件中敗訴，將有可能會影響我國經(jīng)濟(jì)政策的正常實(shí)行，進(jìn)而損害國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)。
　　
　　(二)放棄“逐案審批權(quán)”可能引發(fā)投資者濫訴。根據(jù)《公約》規(guī)定，提交“中心”管轄的法律爭議必須經(jīng)雙方書面同意，“中心”才有權(quán)受理仲裁。我國早期簽訂的BIT中均對此有明確規(guī)定。例如，1992年中韓簽訂的BIT第9條第3款規(guī)定，除了有關(guān)征收補(bǔ)償額的法律爭端外，有關(guān)其他事項的爭端必須經(jīng)過雙方同意才可以提交仲裁。但在2007年新修訂的中韓BIT文本同樣的位置，內(nèi)容卻變更為：在國際仲裁的情況下，根據(jù)投資者的選擇，爭議將被提交到以下兩個機(jī)構(gòu)：1.依據(jù)1965年3月18日在華盛頓簽署的《解決國家和他國國民問投資爭端公約》中設(shè)立的“解決投資爭議國際中心”；2.根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則或者經(jīng)雙方同意的任何別的仲裁規(guī)則設(shè)立的專設(shè)仲裁庭。從這些規(guī)定可以看出，一切與投資有關(guān)的爭議無須東道國中國的同意，只要投資者單方面的意思表示即可提交中心仲裁，這意味著我國已經(jīng)放棄“逐案審批權(quán)”，開始實(shí)行“全面同意式”。
　　“逐案審批同意”權(quán)、“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先”權(quán)、“東道國法律適用”權(quán)及“重大安全例外”權(quán)是公約授予發(fā)展中國家的四項重大權(quán)利，即陳安教授所稱的四大“安全閥”，目的就是為了更好地保護(hù)處于相對弱勢地位的發(fā)展中國家。但包括我國在內(nèi)的不少發(fā)展中國家為了與所謂的國際規(guī)則接軌，在BIT中紛紛放棄了這些權(quán)利，其做法是冒一定風(fēng)險的。過去投資者因投資爭議要向“中心”提起仲裁，必須經(jīng)我國同意，這樣我們就把主動權(quán)牢牢掌握在自己手中。但現(xiàn)在沒有了仲裁范圍的限制，任何一個投資者與我國只要有任何一點(diǎn)投資爭議，都可以隨時向中心提起仲裁，其后果一定是引發(fā)投資者濫訴。頻繁的訴訟不但損害我國的國際形象，而且影響國家經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。典型的例子是阿根廷。在上世紀(jì)90年代之前阿根廷從未和任何國家締結(jié)BIT，進(jìn)入90年代后為了吸引外資，阿根廷先后簽訂了50多個BIT，均接受“中心”管轄，且對管轄范圍未作限制。2001年，由于國際資本的沖擊加上國內(nèi)經(jīng)濟(jì)政策管理失當(dāng)，阿根廷陷入嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。為了挽救國內(nèi)經(jīng)濟(jì)，阿根廷政府頒布了一系列法令，這使外國投資者的利益受到了極大損害。于是，這些外國投資者根據(jù)本國政府與阿根廷簽訂的BIT將大量爭端繞過東道國直接訴諸國際仲裁。2007年12月24日，“中心”裁決阿根廷賠付英國能源公司BG超過1億8千500萬美元的賠款及利息。目前針對阿根廷提起的國際投資仲裁案件已經(jīng)多達(dá)45起。不難判斷，一旦阿根廷在眾多類似案件中敗訴，本國經(jīng)濟(jì)將遭受多么大的打擊。
　　
　　三、我國今后的應(yīng)對策略
　　
　　目前，我國簽訂的BIT數(shù)量在世界上居第二位，隨著我國與世界經(jīng)濟(jì)更廣泛的融合，再加上一些BIT有效期的臨近，可以預(yù)計我國將進(jìn)入一個與其他國家展開投資條約談判的高峰期。為此，在今后簽訂BIT時，我國應(yīng)有自己的應(yīng)對策略：
　　
　　(一)條約中應(yīng)規(guī)定“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”?！坝帽M當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”作為一項習(xí)慣性國際法原則，經(jīng)常被東道國用來作為反對投資者將爭議提交國際程序的主要理由。該原則要求受損害的外國投資者在訴諸國際程序之前，應(yīng)優(yōu)先用盡東道國的一切救濟(jì)手段和資源。
　　對最近的BIT統(tǒng)計結(jié)果分析表明，已有越來越多的BIT放棄了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求。據(jù)對上世紀(jì)90年代簽訂的409個BIT的統(tǒng)計，只有5個規(guī)定了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求。在其余的BIT中，有20個明確排除了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求；默示放棄的有345個。從我國與德國2003年12月重新簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定的內(nèi)容，可以看出我國政府在未來一段時間對該問題所持的態(tài)度。在新的中德協(xié)定的正文中沒有規(guī)定當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，但是在協(xié)定的議定書中卻對此有明確規(guī)定。議定書第6條規(guī)定：“關(guān)于在中華人民共和國的投資，德意志聯(lián)邦共和國的投資者僅在下列情況下可以把爭議提交仲裁：投資者已經(jīng)根據(jù)中國法律把爭議提交行政復(fù)議程序，或者投資者把爭議提交復(fù)議程序后三個月內(nèi)，爭議仍然存在，或者如果爭議已經(jīng)被提交至中國的法院，投資者可以根據(jù)中國法律撤回?！睆淖h定書的內(nèi)容來看，鑒于國際上對當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則要求呈現(xiàn)放松的趨勢，我國政府為了順應(yīng)這種趨勢，創(chuàng)造更寬松的引資環(huán)境，加強(qiáng)外國投資者的信心，沒有在正文中提及對當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的要求，而采用議定書的形式，明確德國投資者與我國的投資爭議還是應(yīng)首先采取行政救濟(jì)或司法救濟(jì)等當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施。這表明我國并未放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)要求。當(dāng)然，我國投資者與德國政府之間的爭端是不受當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則約束的。這種一方面強(qiáng)調(diào)外國投資者在我國應(yīng)遵循當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，另一方面我國在國外的投資者又不受該原則制約的雙重有利原則，應(yīng)成為今后我國政府的基本態(tài)度。
　　
　　(二)設(shè)置“重大安全例外”條款以縮小提交“中心”管轄的范圍。這里所指的縮小提交“中心”仲裁案件的范圍并不意味著恢復(fù)過去的做法，即在BIT中明確指出只有涉及征收賠償額的投資爭端才能向“中心”申請仲裁。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，仍然采用正面列舉式列出哪些案件可以提交中心仲裁，已經(jīng)不符合經(jīng)濟(jì)形勢瞬息萬變的時代特點(diǎn)了。但毫無保留地全面接受“中心”管轄，同樣會帶來嚴(yán)重的后果。解決這一矛盾較為可行的措施是在BIT文本中設(shè)置重大安全例外。重大安全例外是發(fā)展中國家的四大安全閥之一。事實(shí)上，在越來越多的發(fā)展中國家放棄這項權(quán)利的同時，作為“中心”變革的積極推動者，美式BIT中卻設(shè)置了大量的重大安全例外條款，作為保護(hù)東道國的有力武器。在我國已經(jīng)簽訂的120多個BIT中，絕大多數(shù)是沒有安全例外條款的。盡管2006年我國和印度簽訂的BIT中第14條出現(xiàn)了類似表述：“本協(xié)定不妨礙東道國締約方根據(jù)其正常、合理和非歧視地適用的法律，采取保護(hù)其基本安全利益的措施或極端緊急狀況下的措施”，但該條款的出現(xiàn)是因為印度的要求，并不是我們主動倡導(dǎo)的。需要提醒的是，重大安全例外這一概念與國際法中的許多概念一樣，很難給出統(tǒng)一的定義。因此，我國在今后簽訂BIT時，不僅要設(shè)置重大安全例外條款，而且必須對條款的內(nèi)容給出盡可能詳盡的解釋，這樣一旦發(fā)生爭端，我們才能掌握主動權(quán)。
　　
　　(三)注意“中心”與其他爭端解決機(jī)制的協(xié)調(diào)、正如前文所分析的，盡管“中心”對雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的投資爭端解決發(fā)揮了巨大作用，在很長一段時間內(nèi)幾乎是BIT中爭端解決的唯一的仲裁機(jī)制。但是，一方面由于“中心”自身存在的缺陷，另一方面由于國際爭端解決方式的不斷創(chuàng)新和發(fā)展，“中心”一統(tǒng)天下的局面必將逐步被打破。一個典型的例子是中德新的雙邊投資保護(hù)協(xié)定(2003年12月在北京簽訂)第9條第3款的規(guī)定，“爭議應(yīng)依據(jù)1965年3月18日《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》提交仲裁，除非爭議雙方同意依據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》或其他仲裁規(guī)則設(shè)立專設(shè)仲裁庭。”從這個協(xié)定我們可以看出：“中心”已經(jīng)不再是爭端解決的惟一模式，基于“當(dāng)事人意思自治原則”將具有越來越廣泛的影響力，協(xié)定允許當(dāng)事人自由選擇包括《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》在內(nèi)的其他仲裁規(guī)則。盡管“中心”仍然是默示的推定選項，即在當(dāng)事人沒有選擇時，自動適用該規(guī)則。但這一規(guī)定表明，在加入世界貿(mào)易組織之后，我國開始越來越靈活地采納國際規(guī)則，接受國際慣例。
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　[1]李適時，論中國締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定[J]，中國國際法年刊。1990.
　　[2]胡曉紅，中國與上海合作組織成員雙邊條約投資爭議解決機(jī)制分析——以ICSID管轄案件范圍為例[J]煙臺大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2009，(4)
　　
　　責(zé)任編輯　楊