商法理念下營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制

　　〔摘要〕通過法律規(guī)制營業(yè)轉(zhuǎn)讓，應確立私法自治理念、效益至上理念，并以實現(xiàn)營運價值為目標。商法理念下營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制，應界定規(guī)制對象、確立認定標準。在商法理念下確立營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則，需要確立多樣化的物的分類方法，完善效力認定規(guī)則體系，構(gòu)建統(tǒng)一的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)規(guī)則，設(shè)定轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務，建立完善的債權(quán)人利益保護機制。
　　〔關(guān)鍵詞〕營業(yè)轉(zhuǎn)讓，商法理念，物權(quán)法，競業(yè)禁止義務
　　〔中圖分類號〕D922.291〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2011）03-0125-04
　　
　　20世紀90年代起，國內(nèi)學者在關(guān)于制定《商事通則》的討論中，對營業(yè)的理解逐漸形成了基本共識：或是指營利性活動，或是指營業(yè)財產(chǎn)，或者二者兼而有之；對營業(yè)轉(zhuǎn)讓問題的研究亦開始起步，認識到營業(yè)轉(zhuǎn)讓是商主體利用營業(yè)財產(chǎn)進行的營利性活動，是商主體根據(jù)經(jīng)營策略審時度勢的最佳選擇，是一種典型的商行為，應由商法規(guī)范加以調(diào)整。但是，從我國現(xiàn)有的營業(yè)轉(zhuǎn)讓立法來看，主要體現(xiàn)在以國有企業(yè)改革為背景的“企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓”立法及相關(guān)的司法解釋中，其立法理念體現(xiàn)的是國家干預社會經(jīng)濟運行的思想，在價值取向上體現(xiàn)的是國家本位。而從我國商事實踐的現(xiàn)狀來看，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍越來越廣泛，不僅限于國有企業(yè)，其他組織形式的企業(yè)亦大量采用。鑒于此，國有企業(yè)之外的企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為，其規(guī)則設(shè)計上是否應遵循與國有企業(yè)相同的理念和價值取向，現(xiàn)行有關(guān)營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則存在哪些紕漏，如何建構(gòu)營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則等，就需要我們作出思考。
　　一、商法理念與營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)制前提的確立
　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的確立肇始于國企改革的歷史背景，國有企業(yè)本身的性質(zhì)決定了其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是由權(quán)威的決策機關(guān)（如國家體改委）和執(zhí)行機關(guān)（如財政部、國家國有資產(chǎn)管理局）來保證政策的有效實施。在“規(guī)范發(fā)展”的名義下對特殊債權(quán)人予以保護，①符合我國一貫的治理社會的思維——以行政力量甚至政治力量推進制度建設(shè)。但是如果將這些國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓堅持的政策治理、行政命令至上的理念推而廣之適用于其他企業(yè)，則可能背離商事交易中主體雙方自由平等協(xié)商的本質(zhì)，違背商事交易注重效率的要求。因此，國有企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則缺乏普適性。
　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是債權(quán)合同，屬于商事行為，因此對于該行為的規(guī)制應恪守商法理念，謹慎于政策治理，強化規(guī)則治理，避免政策效應嚴重影響法律效應?！? 〕 （P2268）具體而言，一是強化私法自治理念。營業(yè)轉(zhuǎn)讓中交易的主體即雙方當事人處于平等地位，交易的內(nèi)容完全由當事人約定，保護營業(yè)自由，非基于公共利益的理由，任何人不得強迫或干涉；二是確立效益至上的理念。商的本質(zhì)是營利，追求營利、崇尚營利、實現(xiàn)利益最大化是商人正當?shù)淖非蟆I業(yè)轉(zhuǎn)讓活動從轉(zhuǎn)讓雙方當事人個體（團體）來看，轉(zhuǎn)讓方通過整體轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)可以獲得大于各個財產(chǎn)簡單相加之和的財產(chǎn)，受讓方獲得整體財產(chǎn)則減少了前期的成本投入，且獲得企業(yè)組織之上的無形財產(chǎn)，雙方均增進了個體（團體）的財富；從社會層面來說，則減少了資源浪費、增進了社會財富，達到了帕累托最優(yōu)狀態(tài)，是效益最大化的選擇。營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的設(shè)計應體現(xiàn)效益至上的理念，通過具4b8ca97c9f52325dcf6c4c6dac00661d體的法律規(guī)則，確認和保護商主體的營利行為，鼓勵和保護商主體通過正當交易手段和合法投資途徑獲取經(jīng)濟利益，從而調(diào)動商事主體的積極性。
　　營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的價值定位，取決于營業(yè)轉(zhuǎn)讓標的的特殊性。作為營業(yè)轉(zhuǎn)讓的標的——營業(yè)財產(chǎn)，包含了權(quán)利、法律關(guān)系（權(quán)利義務的綜合）與事實關(guān)系等多種要素，不僅包括有形財產(chǎn)，而且包含“對無形資產(chǎn)和利益的收容性，包括企業(yè)名稱、商業(yè)信譽、供應渠道、客戶網(wǎng)絡、公共關(guān)系、內(nèi)部的協(xié)作和團結(jié)、企業(yè)文化、技術(shù)秘密、商業(yè)情報、特許經(jīng)營權(quán)、待履行的有利可圖的合同、由以往的施惠行為得到的潛在的交易回報、由以往的經(jīng)營活動獲得的可望在今后享受的某些稅收減免，等等”?！? 〕對這些具備有機整體性的營業(yè)財產(chǎn)，法律應以整體評價為手段，持續(xù)利用為目的，鼓勵各方達成交易，使得存在于企業(yè)組織之上的最具活躍性的經(jīng)濟利益——無形財產(chǎn)在概括處理企業(yè)時達到價值最大化，避免營業(yè)財產(chǎn)的解體造成社會資源的巨大浪費，促進社會財富增長。這正是營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則對營運價值的追求，商法的效益至上理念亦需要借助于營運價值的發(fā)揮來實現(xiàn)。
　　二、營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)制對象的界定與認定標準的確立
　　著名商法學者王保樹先生認為：我國已有法規(guī)涉及對營業(yè)的規(guī)制，但它們顯然不是商法上的規(guī)則，不是規(guī)制“營業(yè)”的“根”與“本”，不能滿足調(diào)整商事關(guān)系的需要，關(guān)鍵應結(jié)合我國實踐，尋求規(guī)制營業(yè)的“根”與“本”。〔3 〕 （P206-213 ）循著這一思路進一步引申，筆者認為，如果說商法是規(guī)制營業(yè)的根本，那么在商法理念指導下設(shè)計具體的營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則時，應明確三個步驟：明確是什么——商法規(guī)范規(guī)制的對象是什么，怎樣確立認定標準；明確為什么——規(guī)制的目的、價值、理念；明確怎樣做——營業(yè)轉(zhuǎn)讓從合同的訂立、成立、效力、當事人的權(quán)利義務、履行到違約責任全過程的行為規(guī)則有哪些。其中，前者是規(guī)范營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為、解決營業(yè)轉(zhuǎn)讓糾紛的“根”與“本”，解決了這個根本問題，才能進一步確立營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。
　?。ㄒ唬I業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)制對象的界定。營業(yè)轉(zhuǎn)讓是大陸法系國家商法中采用的概念，我國立法中較多使用企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓這一概念。由于對營業(yè)轉(zhuǎn)讓這一概念較為陌生，加之企業(yè)并購實踐中各種形式復雜多變，人們?nèi)菀讓I業(yè)轉(zhuǎn)讓與其他并購形式（如公司分割、公司合并、資產(chǎn)并購等）混淆，通過立法對其加以規(guī)范，首先需要對這一概念作出清晰的界定。②筆者認為，營業(yè)轉(zhuǎn)讓是將具有有機一體性的財產(chǎn)和權(quán)利的集合體加以整體轉(zhuǎn)讓的一種契約行為。商法對營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制，既是對營業(yè)財產(chǎn)的規(guī)制，又包含對營業(yè)活動的規(guī)制，二者是緊密相關(guān)、不可分割的。這是因為：
　　第一，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的標的為具有交易價值的營業(yè)財產(chǎn)。從商業(yè)產(chǎn)生和發(fā)展來看，營業(yè)財產(chǎn)作為集合體，其集合的目的性非常明確，由于其能滿足人們的特定需求，通過交易獲取利益的內(nèi)在驅(qū)動催生了營業(yè)財產(chǎn)與個人財產(chǎn)的分離。因此，營業(yè)財產(chǎn)具有的交易價值是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的前提和基礎(chǔ)，理應納入營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)制的范圍。
　　第二，受讓人受讓營業(yè)后承繼營業(yè)活動。受讓人受讓該項營業(yè)財產(chǎn)后必須持續(xù)利用，一般被認為是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一個要件，日本最高法院的判例就支持該種觀點，③我國《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2006年）第2條亦有類似規(guī)定，如資產(chǎn)并購可以通過兩種方式進行：一是外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)；二是外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。這里的“運營該資產(chǎn)”即是指承繼營業(yè)活動。
　　總之，對營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制，從根本上需要解決兩個問題，一是營業(yè)財產(chǎn)的歸屬，二是對營業(yè)財產(chǎn)的持續(xù)利用，簡言之，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)是財產(chǎn)歸屬和財產(chǎn)利用問題，商法對其的規(guī)制始終是合二為一的。
　?。ǘI業(yè)轉(zhuǎn)讓認定標準的確立。判斷一項交易是否為營業(yè)轉(zhuǎn)讓，應同時符合以下三個標準：
　　第一，構(gòu)成要素的現(xiàn)物性?，F(xiàn)物是指現(xiàn)金以外的其他財產(chǎn)。作為營業(yè)轉(zhuǎn)讓的標的，其中至少應包括一種現(xiàn)金以外的有形財產(chǎn)或無形財產(chǎn)要素，該項財產(chǎn)構(gòu)成受讓企業(yè)承繼營業(yè)活動的基礎(chǔ)，是受讓人對包含現(xiàn)物的營業(yè)財產(chǎn)的再利用，這是營業(yè)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)并購最顯著的區(qū)別。
　　第二，各項財產(chǎn)的目的同一性。轉(zhuǎn)讓標的必須符合“營業(yè)”的構(gòu)成要件，即具備整體性、組織性和功能性。憑借這部分財產(chǎn)能夠獨立開展經(jīng)營活動，各項財產(chǎn)以一定的組織形式、圍繞特定的經(jīng)營目的結(jié)合在一起，而不是七零八落地組合在一起，強調(diào)營業(yè)財產(chǎn)各個部分之間的內(nèi)在聯(lián)系。
　　
　　第三，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的重大性。營業(yè)轉(zhuǎn)讓是一種重大交易行為，所謂“重大”，學界和判例傾向于采取質(zhì)與量并重的認定標準，要求轉(zhuǎn)讓標的不僅在數(shù)量上占轉(zhuǎn)讓方營業(yè)的重要部分，而且從法律效果衡量可能導致轉(zhuǎn)讓方營業(yè)的重大變更。
　　三、營業(yè)轉(zhuǎn)讓一般規(guī)則的確立
　　在確立營業(yè)轉(zhuǎn)讓的理念，明確其價值定位的基礎(chǔ)上，筆者認為，確立營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則應借鑒國外立法的有益經(jīng)驗，充分利用我國現(xiàn)有的立法資源，選擇適當?shù)牧⒎Ｊ?，具體為：在民法典中設(shè)專節(jié)規(guī)定，而不是屈居于商號轉(zhuǎn)讓制度之下；制度架構(gòu)應包括各種不同形式營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則，然后輔之以單行法包括公司法、金融商品交易法、特許經(jīng)營法等規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)則。其中，未來民法典中至少應包含具有一般性和共同性的以下規(guī)則：
　?。ㄒ唬┐_立多樣化的物的分類方法。物權(quán)法采用的“動產(chǎn)和不動產(chǎn)”這一分類，無法涵蓋所有的物，是對多樣化的物的不夠全面的描述。未來民法典“需要明確的不僅僅是集合物的概念和范圍，以及因集合物所產(chǎn)生的歸屬和擔保法律關(guān)系，而且需要通過立法建立起多樣化的物的分類。這就需要我們拋開物只能是有體物或只能是‘動產(chǎn)和不動產(chǎn)’這樣的思維定勢，還‘物’一個多樣性的本來面貌?！?〔4 〕將“營業(yè)”作為集合物已經(jīng)突破動產(chǎn)和不動產(chǎn)劃分的限制，而商業(yè)實踐的發(fā)展表明了立法確認其法律地位的迫切性。有學者已經(jīng)注意到這一現(xiàn)象，在王利明教授負責的課題組起草的《中國民法典草案建議稿》第132條第2節(jié)和梁慧星教授負責的課題組提交的《中國民法典草案建議稿》第557條均有企業(yè)可以作為權(quán)利的客體的規(guī)定，〔5 〕 （P357-365 ）同樣認同企業(yè)作為集合物，這一點還被物權(quán)法第180條采納。未來民法典中應規(guī)定，企業(yè)作為集合物，可以買賣、抵押、租賃、用益等。
　?。ǘ┩晟菩ЯφJ定規(guī)則體系。企業(yè)內(nèi)部決議是營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同生效的必經(jīng)程序，以內(nèi)部決議為基礎(chǔ)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定應確立基本的規(guī)則。根據(jù)民法一般法理，民事行為的效力取決于違反公益、還是私益，對于違反公益的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，即使形成股東大會決議，也是無效的，因此以此為基礎(chǔ)簽訂的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同是無效的；對于只涉及商主體之間的不當侵害私人利益的行為，應以內(nèi)部決議存在瑕疵的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同是否對股東利益產(chǎn)生重大影響來決定，即以可撤銷決議和不存在決議為基礎(chǔ)簽訂的營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，為可撤銷合同，應允許權(quán)利人享有撤銷權(quán)，撤銷權(quán)的行使期間應有限制，以使法律關(guān)系盡快穩(wěn)定。
　　（三）建立營業(yè)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)規(guī)則。追根溯源，從物這一概念是依用途作出的對物的分類，在現(xiàn)代社會交易頻繁的背景下，應對從物的概念進一步擴張：在沿用傳統(tǒng)的關(guān)注物的自然屬性、易于人們把握的物理標準的同時，應更進一步關(guān)注其社會屬性，采納交易觀念標準和價值標準。從物是被一定的經(jīng)濟目的統(tǒng)一起來的及于一切的物，對于調(diào)整主物與從物之間的關(guān)系，各國共同的法律準則是：從物的命運決定于主物的命運。此外，營業(yè)轉(zhuǎn)讓中應加強轉(zhuǎn)讓人的附隨義務，規(guī)定轉(zhuǎn)讓人尤其有義務交付顧客名單、交付供應商及融資人名單、交付合作人名單，提供與企業(yè)有關(guān)之賬簿及信件、交付非專利之商業(yè)及制造秘密等。
　?。ㄋ模┰O(shè)定轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務。競業(yè)禁止義務承載了營業(yè)轉(zhuǎn)讓的價值目標，我國立法應規(guī)定轉(zhuǎn)讓人承擔該種義務，具體應包括明確競業(yè)禁止義務的主體范圍、時間界限、地域范圍。該規(guī)范應為強制性規(guī)范，可依法定程序免除；違反競業(yè)禁止義務的法律責任性質(zhì)為違約行為與侵權(quán)行為的競合，侵權(quán)責任的承擔方式應包括訴前禁令、停止侵害、關(guān)閉請求權(quán)、賠償損失。當事人可以選擇其中之一且對自己最有利的救濟手段維護自身權(quán)益。
　?。ㄎ澹┙⑼晟频膫鶛?quán)人保護機制。按照我國當前立法，債權(quán)人在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中處于特殊地位：債權(quán)人通常被認為是企業(yè)的“外部人”。當企業(yè)就營業(yè)轉(zhuǎn)讓形成決議時，一般無須債權(quán)人參與決策，或履行通知程序，或征得債權(quán)人同意，即使債權(quán)人不同意也并不影響營業(yè)轉(zhuǎn)讓的效力，債權(quán)人事實上被剝奪了參與營業(yè)轉(zhuǎn)讓的決策權(quán)。因此，為了保護債權(quán)人利益，必須建立兩方面的債權(quán)人保護機制：
　　一為事前防范機制，指受讓人的公告義務，這是保障債權(quán)人知情權(quán)的體現(xiàn)。鑒于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的主體規(guī)模大小和從事經(jīng)營活動的范圍不同，應采取兩種方式：一是通過《中國企業(yè)法人登記公告》期刊來公告，這是登記機關(guān)進行的公告，主要針對規(guī)模小、不具備網(wǎng)絡登記條件的企業(yè)。二是通過企業(yè)和登記機關(guān)發(fā)布公告的網(wǎng)絡系統(tǒng)。為了避免雙方惡意串通損害債權(quán)人利益，公告程序必須對轉(zhuǎn)讓行為有一定的限制。這方面法國為我們提供了可資借鑒的經(jīng)驗，即當買受人履行公示義務后，出賣人的債權(quán)人即享有反對權(quán)（異議權(quán)）和競價權(quán)。
　　二為事后救濟機制，包括三種：第一，規(guī)定轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔連帶責任，使債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)具有雙重保障。營業(yè)轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔的連帶責任屬于“共同行為”引起的連帶責任。由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為使轉(zhuǎn)讓人對債權(quán)人的責任財產(chǎn)發(fā)生了變化，可能危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，法律設(shè)定二者承擔連帶責任，彼此具有互相監(jiān)督的內(nèi)在激勵，可以最低的成本獲得最大的效益，使債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)獲得雙重保障。惟應注意的是，受讓人對轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人承擔全部責任，在內(nèi)部責任分擔方面有最高額的限制，如我國香港地區(qū)《業(yè)務轉(zhuǎn)讓（保護債權(quán)人）條例》規(guī)定：營業(yè)受讓人對原營業(yè)債務承擔的債務數(shù)額，不得超過轉(zhuǎn)讓營業(yè)的價值總額。第二，確立繼受人責任規(guī)則，保護現(xiàn)時債權(quán)人和未來債權(quán)人的利益。我國在國企產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中為了遏止企業(yè)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)后逃脫債務的行為而頒布的司法解釋被簡稱為“債隨物走”原則，其中的法理基礎(chǔ)引起學者的極大爭議，而域外立法則為我們提供了借鑒：美國判例法確立了繼受人承擔責任的適用條件：轉(zhuǎn)讓人和受讓人的實際控制人同一；兩個公司基本從事相同業(yè)務，新公司正是為了有效利用原公司的資產(chǎn)、商譽，保持了業(yè)務活動的延續(xù)性；轉(zhuǎn)讓公司解散消失。符合這些條件，根據(jù)實質(zhì)公平原則，法官可以要求受讓人來承擔轉(zhuǎn)讓人的債務，避免“金蟬”一再脫殼的現(xiàn)象發(fā)生?！? 〕這一規(guī)則的確立既可以對轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓營業(yè)時即已存在的現(xiàn)時債權(quán)人提供保護，也可以為轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)解散終止而受到侵害的產(chǎn)品責任、環(huán)境責任、勞動者責任案件中的未來債權(quán)人提供充分的法律救濟。
　　需要明確的是，以上規(guī)則僅僅是關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則，對于特殊的營業(yè)轉(zhuǎn)讓形式，如商號轉(zhuǎn)讓引起的營業(yè)轉(zhuǎn)讓、國有企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓、金融企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓等，需通過單行法如金融商品交易法、國有企業(yè)法等規(guī)定特殊規(guī)則，以此因應紛繁復雜的商事實踐的需求。
　　注釋：
　?、偃?999年1月7日，中國人民銀行頒布實施的《關(guān)于加強金融債權(quán)管理、建立防范和制裁逃廢金融債務行為制度的通知》，對金融債權(quán)人（主要是國有銀行）給予特殊保護。
　?、谙嚓P(guān)概念的區(qū)分參見拙文：《營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范對象與立法模式》，《法學雜志》2010年第11期。
　?、廴毡咀罡叻ㄔ赫押退氖昃旁露张袥Q多數(shù)意見認為，營業(yè)轉(zhuǎn)讓應包括三個要件：具有有機一體性的財產(chǎn)、由受讓人承繼營業(yè)活動、轉(zhuǎn)讓人負擔競業(yè)禁止義務。參見日本民集一九卷六號一六零零頁。
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　　責任編輯楊在平