股東違反出資義務(wù)應(yīng)向誰承擔(dān)違約責(zé)任

摘要：關(guān)于公司成立之后，股東未履行出資義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)，我國《公司法》相關(guān)規(guī)定存在不明確之處，值得進(jìn)一步探討?！豆痉ā返?8條、第31條和第84條、第94條的規(guī)定，均涉及股東違反出資義務(wù)的責(zé)任，但存在體系上不一致及邏輯上的不嚴(yán)密之處，其中股東違反出資義務(wù)應(yīng)當(dāng)向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定殊值質(zhì)疑。顯然，股東出資義務(wù)之性質(zhì)是股東因違反出資義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任的理論基礎(chǔ)。從公司設(shè)立協(xié)議、公司章程、公司法人性等方面對(duì)股東出資義務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行分析，可以得出股東違反出資義務(wù)應(yīng)當(dāng)向公司而非股東承擔(dān)違約責(zé)任的結(jié)論。

關(guān)鍵詞： 股東公司出資義務(wù)違約責(zé)任

中圖分類號(hào)：DF41191文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2014）01-0031-08

一、問題的提出

股東履行出資義務(wù)是公司創(chuàng)建的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是獲得股東身份的必要前提。為了保證公司資本的充實(shí)，維護(hù)公司整體利益，①各國立法對(duì)股東和公司發(fā)起人都規(guī)定了嚴(yán)格的出資義務(wù)和違反出資義務(wù)的責(zé)任。所謂出資義務(wù)是指股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中各自所認(rèn)繳的出資額，它是股東基于其股東地位，為公司目的事業(yè)所負(fù)有的對(duì)公司之一定的給付義務(wù)。如果股東未按規(guī)定繳納其所認(rèn)繳的出資，即構(gòu)成了出資義務(wù)的違反。

在學(xué)理上和實(shí)踐中，可以從多種角度對(duì)股東違反出資義務(wù)的類型進(jìn)行分類。結(jié)合本文主旨，筆者僅考察股東違反出資義務(wù)的時(shí)間點(diǎn)不同對(duì)違約責(zé)任的影響。按出資義務(wù)違反的發(fā)生時(shí)間不同，可分為公司成立前出資義務(wù)的違反和公司成立后出資義務(wù)的違反。在公司成立前即公司設(shè)立過程中，如果因發(fā)起人②未足額繳納出資而導(dǎo)致公司無法設(shè)立，由于此時(shí)公司尚未成立，公司章程也未發(fā)生效力，所以，違反出資義務(wù)的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)依據(jù)發(fā)起人協(xié)議或者公司設(shè)立協(xié)議的約定，向其他完全履行出資義務(wù)的發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任，此點(diǎn)應(yīng)無疑問。但是，在公司成立之后，股東違反出資義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)，我國《公司法》相關(guān)規(guī)定存在不明確之處，尚值得進(jìn)一步探討。

我國關(guān)于股東違反出資義務(wù)的民事責(zé)任承擔(dān)，③規(guī)定在《公司法》第28條第2款、第31條和第84條第2款、第94條第1、2款當(dāng)中。其中關(guān)于股東履行非貨幣出資發(fā)生“摻水股”之價(jià)值高估時(shí)，無論有限公司還是股份公司，均要求該股東向公司補(bǔ)足差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東或者發(fā)起人承擔(dān)連帶補(bǔ)繳責(zé)任。對(duì)于這一規(guī)定，理論界和實(shí)務(wù)界均無疑義，本文亦排除對(duì)第31條和第94條第2款股東違反出資義務(wù)之責(zé)任的討論。第28條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司的股東出資義務(wù)規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?4條第2款規(guī)定：“發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?4條第1款關(guān)于股份有限公司的股東出資義務(wù)規(guī)定：“股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任?！北容^這三條規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)存在兩個(gè)主要問題：

第一，關(guān)于股東違反出資義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)，有限責(zé)任公司和股份有限公司的規(guī)定是不統(tǒng)一的。二者的共同點(diǎn)在于都規(guī)定了未足額繳納出資的股東對(duì)公司的補(bǔ)繳義務(wù)，不同點(diǎn)則在于有限責(zé)任公司規(guī)定了對(duì)其他股東的違約責(zé)任，股份有限公司規(guī)定了其他發(fā)起人依照發(fā)起人協(xié)議的違約責(zé)任和其他發(fā)起人的連帶繳資責(zé)任。顯然，兩種公司組織形式上存在差異，但是在股東違反出資義務(wù)的問題上，都存在違反出資協(xié)議、設(shè)立協(xié)議、公司章程的事實(shí)，追究這種破壞股東契約和公司法人獨(dú)立性的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)是必要的。而且股東違反出資義務(wù)，理應(yīng)負(fù)有違約責(zé)任，但為何對(duì)違約責(zé)任規(guī)定不一？比如，第28條強(qiáng)調(diào)了有限公司的股東違反出資義務(wù)需向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任，但第84條只要求股份公司股東違反出資義務(wù)時(shí)按發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任，而承擔(dān)違約責(zé)任的對(duì)象并未強(qiáng)調(diào)，完全自治。再比如，第94條對(duì)股份公司發(fā)起人之間負(fù)有連帶補(bǔ)繳出資的責(zé)任之強(qiáng)調(diào)，符合公司法人獨(dú)立性的基本特性，而有限公司股東之間則沒有這種對(duì)公司繳資的連帶責(zé)任，不知是一種立法疏漏還是認(rèn)為不必要。

第二，現(xiàn)在回歸股東違反出資義務(wù)的違約責(zé)任上。很顯然，從立法的結(jié)構(gòu)體系解釋上看，第28條、第84條和第94條的規(guī)定均在公司設(shè)立階段，這意味著股東若沒有依照股東出資協(xié)議或者發(fā)起人協(xié)議的約定足額繳納出資，在公司無法成立時(shí)，當(dāng)然需要按照股東出資協(xié)議或者發(fā)起人協(xié)議的約定，向其他已經(jīng)足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。但綜觀第28條第2款、第84條第2款和第94條第1款，可以發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)矛盾之處：一是第28條規(guī)定的股東違反出資義務(wù)的違約責(zé)任到底是針對(duì)公司成立后的情形還是公司不能成立的情形？如果是公司已經(jīng)成立，未履行出資義務(wù)的股東當(dāng)然要向公司足額繳納出資，但為什么同時(shí)向其他足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任？如果是公司未成立，向其他足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任以彌補(bǔ)其公司不能成立的損失是恰當(dāng)?shù)?，但何須再向公司補(bǔ)足出資？顯然，第28條第2款的規(guī)定存在矛盾，股東違反出資義務(wù)的違約責(zé)任指向?qū)ο蟮暮侠硇灾档觅|(zhì)疑。二是第84條第2款的規(guī)定只強(qiáng)調(diào)發(fā)起人的意思自治，強(qiáng)調(diào)發(fā)起人未按照公司章程記載的認(rèn)繳份額出資，其需要按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任，但向誰承擔(dān)違約責(zé)任，《公司法》沒有明確要求?？梢酝茢?，依發(fā)起人的約定，違約責(zé)任基本上是對(duì)其他發(fā)起人的，而不會(huì)對(duì)公司。因此，也可以將第84條視同為第28條同樣的規(guī)定。三是第94條第1款非常明確是針對(duì)股份公司成立后的情形，該條強(qiáng)調(diào)了發(fā)起人違反出資義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向公司補(bǔ)繳出資的責(zé)任和其他發(fā)起人的連帶補(bǔ)繳責(zé)任，但卻不要求對(duì)公司承擔(dān)違約責(zé)任，顯然違反合同法上違約責(zé)任的一般規(guī)則。

股東違反出資義務(wù)自應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，其歸責(zé)原則與承擔(dān)責(zé)任方式，可以比照債的不履行的一般原則處理。但違反出資義務(wù)的民事責(zé)任畢竟是公司法領(lǐng)域的問題，在請(qǐng)求權(quán)的歸屬與行使以及責(zé)任范圍方面有其特殊性。④這種特殊性決定了股東違反出資義務(wù)時(shí)，除了應(yīng)當(dāng)向公司補(bǔ)繳出資外，還必須向公司而不是股東承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

二、股東出資義務(wù)的性質(zhì)——約定義務(wù)抑或法定義務(wù)

對(duì)于股東義務(wù)的性質(zhì)，目前學(xué)界主要有三種看法，分別是：約定義務(wù)說、法定義務(wù)說以及約定義務(wù)和法定義務(wù)結(jié)合說。

1.約定義務(wù)說

約定義務(wù)說認(rèn)為股東出資義務(wù)源于股東對(duì)公司股份的認(rèn)購行為。因此，股東出資義務(wù)的性質(zhì)是由股東（認(rèn)股人）認(rèn)購股份行為的性質(zhì)所決定的。從國外的理論來看，大陸法系與英美法系的學(xué)者均采用了契約論。大陸法系學(xué)者一般認(rèn)為，投資者認(rèn)購股份的行為是“股東”與“公司”所締結(jié)的以加入公司為目的的社團(tuán)法上的入社契約行為。英美法系學(xué)者則認(rèn)為，股東認(rèn)購股份是一種表示愿意購買一個(gè)公司正在發(fā)行的特定數(shù)量的股份并支付價(jià)款的要約，其與公司的配售行為一起構(gòu)成了完整的契約關(guān)系。因此，現(xiàn)代各國公司法理論均認(rèn)為股東出資義務(wù)屬于一種契約義務(wù)，股東不履行出資義務(wù)的法律責(zé)任可以按照債的不履行的一般原則處理。⑤

2.法定義務(wù)說

法定義務(wù)說認(rèn)為將股東的出資義務(wù)僅以契約之債定位，有其不妥之處。因?yàn)樵谄跫s說之下難以解釋，各國公司法都嚴(yán)禁在公司成立后的股東撤回出資，這就意味著股東認(rèn)購股份的協(xié)議原則上不能廢除，而且股東出資義務(wù)不可以通過股東協(xié)議免除。因此，股東在認(rèn)購出資額范圍內(nèi)承擔(dān)出資義務(wù)的依據(jù)不是認(rèn)購協(xié)議，而是公司法的明文規(guī)定。甚至在公司破產(chǎn)之際，若股東還沒有完全履行出資義務(wù)，禁止其以公司對(duì)其的債務(wù)抵消其對(duì)公司的出資義務(wù)。所以，股東的出資義務(wù)不是契約義務(wù)，而是法定義務(wù)。

3.約定義務(wù)和法定義務(wù)結(jié)合說

約定義務(wù)與法定義務(wù)結(jié)合說又可細(xì)分為兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“出資是股東最基本最重要的義務(wù)，這種義務(wù)既是一種約定義務(wù)，同時(shí)也是一種法定義務(wù)。出資條款是股東簽訂的發(fā)起人協(xié)議或設(shè)立協(xié)議的重要內(nèi)容，股東受該協(xié)議約束，應(yīng)當(dāng)按照約定履行出資義務(wù)；同時(shí)，出資又是公司法規(guī)定的股東的法定義務(wù)，具體確定于公司章程之中，股東不能以約定排除法定出資義務(wù)”。⑥“從現(xiàn)實(shí)情況分析，股東的出資義務(wù)來源于三種根據(jù)，一是公司設(shè)立協(xié)議或發(fā)起人協(xié)議的約定，二是公司章程的約定，三是公司法的規(guī)定”。⑦第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“股東出資義務(wù)包括兩種：一是法定義務(wù)，即股東出資的時(shí)間、標(biāo)的、金額、方式等必須符合我國現(xiàn)行公司法和其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定；二是約定義務(wù)，即股東出資應(yīng)該遵守股東出資協(xié)議和公司章程的相關(guān)約定”。⑧

在公司實(shí)踐中，無論公司股東是否與公司簽訂書面出資協(xié)議，在觀念上，必須承認(rèn)公司與股東存在某種出資協(xié)議。按照這種觀念上的出資協(xié)議，公司股東是承諾出資的當(dāng)事人，公司是承諾收受出資的當(dāng)事人。⑨雖然法定義務(wù)說以及約定義務(wù)說都有一定的合理之處，但筆者傾向于認(rèn)同約定義務(wù)和法定義務(wù)結(jié)合說，并且隨著公司從孕育到出生，其法定義務(wù)呈現(xiàn)出日益彰顯的特點(diǎn)。原因如下：一是《公司法》明確規(guī)定了股東的出資義務(wù)，并把股東出資作為公司成立的基礎(chǔ)。如果股東不能實(shí)際出資，可能導(dǎo)致公司設(shè)立不能的后果。如果股東履行了出資義務(wù)，在公司成立后當(dāng)然不允許股東直接或者間接撤回出資。二是《公司法》明確要求公司章程必須記載股東出資義務(wù)的具體履行方式，并通過公司章程的公示效力，對(duì)任何與公司打交道的善意第三人產(chǎn)生信賴效力，彰顯股東出資義務(wù)的法定性。三是股東出資義務(wù)的具體內(nèi)容雖然是在當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上達(dá)成，但卻受到公司法上公共利益和公序良俗的考量，如公司法對(duì)出資方式的列舉，事實(shí)上排除某些具體類型的出資，以達(dá)到公司資本充實(shí)之目的。四是股東出資義務(wù)無論源于股東創(chuàng)設(shè)公司的目的還是公司增資的自愿，一旦確定，不得毀約，即使在公司破產(chǎn)之時(shí)，沒有履行出資義務(wù)的股東亦不會(huì)被免除繼續(xù)出資的義務(wù)，甚至不允許通過股東對(duì)公司的債權(quán)進(jìn)行抵消。五是有些國家公司法規(guī)定，違反出資義務(wù)的股東可能發(fā)生失權(quán)后果，而失權(quán)的發(fā)生不是基于股東之間的合意，而是基于公司法的明確規(guī)定。

強(qiáng)調(diào)股東出資義務(wù)的契約性和法定性的結(jié)合，必然導(dǎo)致股東不履行出資義務(wù)的法律責(zé)任不能完全按照債的不履行的一般原則處理。在民商合一的立法例下，股東出資違約責(zé)任的歸責(zé)原則和責(zé)任方式確實(shí)應(yīng)當(dāng)比照民法有關(guān)債的不履行的一般原則，但是，由于違反出資義務(wù)的民事責(zé)任畢竟屬于公司法領(lǐng)域中的問題，而公司法的社團(tuán)法和組織法性質(zhì)，使得這種股東的違約責(zé)任在某些方面不同于一般合同法的違約責(zé)任。它有自身特殊的處理規(guī)則，并非民法的有關(guān)規(guī)定的簡(jiǎn)單照搬。⑩例如在歸責(zé)原則上，從立法和司法實(shí)踐來看，并未采取合同法一般情況下的過錯(cuò)原則，而是采取嚴(yán)格責(zé)任原則，即無論股東是主觀上不愿履行或是客觀上履行不能，只要存在著出資義務(wù)不履行或不當(dāng)履行的客觀事實(shí)，違反出資義務(wù)的股東就須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、公司設(shè)立協(xié)議的商事合同性質(zhì)對(duì)股東出資義務(wù)的影響

公司設(shè)立協(xié)議或者發(fā)起人協(xié)議一般簽訂于公司成立之前，并以設(shè)立公司為目的。公司設(shè)立協(xié)議通常對(duì)公司注冊(cè)資本、股份總額、類別、發(fā)起人認(rèn)購股份的數(shù)額、形式及期限作出規(guī)定。有限公司的設(shè)立協(xié)議是指公司設(shè)立階段由設(shè)立人相互之間就公司設(shè)立的有關(guān)事項(xiàng)以及設(shè)立人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系所達(dá)成的協(xié)議，其中出資人的出資義務(wù)是設(shè)立協(xié)議的重要內(nèi)容。雖然我國《公司法》僅針對(duì)股份公司明確規(guī)定了發(fā)起人協(xié)議，而沒有把設(shè)立協(xié)議規(guī)定為有限公司設(shè)立的法定必備文件，但為了約束設(shè)立人的行為，有限公司成立過程中設(shè)立人之間通常都會(huì)有設(shè)立協(xié)議，發(fā)揮著和發(fā)起人協(xié)議類似的作用。

一般認(rèn)為，發(fā)起人之間是合伙關(guān)系，發(fā)起人協(xié)議的性質(zhì)屬于合伙協(xié)議，應(yīng)是發(fā)起人自由協(xié)商及合意的結(jié)果。但是，設(shè)立協(xié)議或者發(fā)起人協(xié)議不是一般的民事合同，而是一種商事合同，因此，發(fā)起人協(xié)議有其特殊之處。首先，發(fā)起人協(xié)議是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人協(xié)商訂立的關(guān)于設(shè)立公司的相關(guān)事項(xiàng)的協(xié)議，這是一種具有特殊目的的商事合同，之所以簽訂發(fā)起人協(xié)議，目的不在于謀求發(fā)起人的個(gè)別利益或者發(fā)起人之間的利益衡平，而是要達(dá)到設(shè)立公司的目的。其次，從這一目的出發(fā)，發(fā)起人協(xié)議作為商事合同，不同于一般民事合同，僅以權(quán)利義務(wù)約束合同當(dāng)事人各方，或者說合同義務(wù)指向的對(duì)象僅是合同的締結(jié)者們。事實(shí)是在發(fā)起人協(xié)議中，既有約束締約者之間相互關(guān)系的內(nèi)容，也有關(guān)于全體股東之出資義務(wù)的履行對(duì)象為設(shè)立中公司的約定，或者說全體股東的出資義務(wù)是指向未來的公司，因?yàn)榘l(fā)起人協(xié)議是為了設(shè)立公司而簽訂，公司的成立是發(fā)起人一系列活動(dòng)的最終目標(biāo)。這意味著，設(shè)立中公司也罷、未來的公司也罷，他們本身并非發(fā)起人協(xié)議的締約者，但卻是締約者的履行義務(wù)的接受者。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)起人協(xié)議中關(guān)于發(fā)起人向公司出資的內(nèi)容，可視為合同法中“為第三人設(shè)定債權(quán)”的涉他合同，即發(fā)起人為未來的公司設(shè)定權(quán)利的合同。作為涉他合同，當(dāng)發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)，只要按照合同法的規(guī)定向其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任即可。但筆者認(rèn)為，出資義務(wù)指向非合同締結(jié)方的未來公司與合同法上向第三人履行的合同是不一樣的，因?yàn)橄虻谌寺男械摹暗谌恕北仨毷蔷喗Y(jié)合同時(shí)已經(jīng)存在并且是確定的自然人或法人，而公司設(shè)立協(xié)議或者發(fā)起人協(xié)議簽訂時(shí)，公司還沒有成立，不存在一個(gè)確定的法人；而且作為涉他合同，一方當(dāng)事人未履行向第三人的義務(wù)，合同另一方可追究其違約責(zé)任，但第三人是否可直接追究義務(wù)方的違約責(zé)任，理論上存在爭(zhēng)議。然而，對(duì)于設(shè)立協(xié)議或者發(fā)起人協(xié)議來說，我們必須注意該合同的目的性，即為了創(chuàng)設(shè)公司，而公司有效成立的基本條件之一便是從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)。如果股東違反出資義務(wù)，可能導(dǎo)致公司不能有效成立，此種場(chǎng)合因公司不存在，違約責(zé)任便在發(fā)起人之間產(chǎn)生；但若公司有效成立了，那么，成立后的公司將作為一個(gè)法人獨(dú)立享有自己的權(quán)利，獨(dú)立承擔(dān)自己的義務(wù)，包括要求違反出資義務(wù)的股東補(bǔ)足出資，繼續(xù)履行出資義務(wù)，以及承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，如果出資人簽訂了發(fā)起人協(xié)議承諾了出資而又不履行承諾，作為協(xié)議的“第三方”公司，不僅可以催繳出資，而且可以依公司法的規(guī)定對(duì)不履行或者不完全履行出資義務(wù)的股東進(jìn)行處分。

綜上所述，筆者認(rèn)為，發(fā)起人協(xié)議作為商事合同，一方面其符合一般民事合同的基本特征，另一方面其具有設(shè)立團(tuán)體性法人之商事合同的特殊性。并且，在公司成立以前，發(fā)起人協(xié)議的一般民事合同特性更為突出，這就解釋了在公司不成立情況下，對(duì)于發(fā)起人的出資違約，可依照債法上違約責(zé)任的一般原理在股東之間進(jìn)行責(zé)任追究；而在公司得以成立后，發(fā)起人協(xié)議的一般民事合同特性減弱或者說其發(fā)揮作用的余地降低，其團(tuán)體性特征增強(qiáng)，違反出資義務(wù)不再是股東之間的義務(wù)關(guān)系，而直接涉及對(duì)公司的不利益，未履行出資義務(wù)的股東應(yīng)向公司承擔(dān)違約責(zé)任。

四、從公司章程的特征看股東對(duì)公司的出資義務(wù)和責(zé)任

比較第28條第2款和第84條第2款的規(guī)定，后者明確了“按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任”，可知違約指的是違反發(fā)起人協(xié)議；而前者只籠統(tǒng)規(guī)定“向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”，并沒有指明此處違約違反的是什么。由于我國公司法并未要求在設(shè)立有限公司時(shí)股東必須訂立發(fā)起人協(xié)議，但制定公司章程卻是設(shè)立公司的必備要件，而公司章程必須記載股東出資的信息，因此，股東未按照規(guī)定繳納出資，構(gòu)成了對(duì)公司章程的違反。那么，如何從公司章程的角度看待股東的出資義務(wù)呢？

首先，我們來看公司章程的性質(zhì)。關(guān)于公司章程的性質(zhì)有契約說、自治法說。筆者認(rèn)為，公司章程以自治法為基本性質(zhì)，同時(shí)亦具有一定的商事契約性質(zhì)。就其商事契約性而言，公司章程的主要內(nèi)容依然源于設(shè)立協(xié)議或者發(fā)起人協(xié)議，反映的仍是投資人的意思。公司章程作為不完備的開放式契約或者合同束，強(qiáng)調(diào)的是由股東制定并且是設(shè)立公司的必備文件。雖然股東的出資方式及出資額是公司法要求的公司章程必要的記載事項(xiàng)，但具體到各個(gè)股東如何出資、何種出資、出資多少，依然是股東共同博弈的結(jié)果。至于后加入公司的股東和公司的內(nèi)部管理人員沒有進(jìn)行充分的意思表示但也要遵守公司章程的問題，契約說認(rèn)為所有加入公司的參與者之間有著共同的利益期待，這是大家合作的基礎(chǔ)，但就具體的權(quán)利義務(wù)安排，如果要求每個(gè)參與者都進(jìn)行意思表示，并達(dá)成一致，則有可能嚴(yán)重影響公司的效率。出于技術(shù)方面的考慮，公司股東會(huì)以資本多數(shù)決的形式通過章程的制定或修改，章程就應(yīng)被認(rèn)為是全體股東合意的結(jié)果。這樣一來，即便從契約性的角度看公司章程，由于公司章程對(duì)股東出資義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，并且明確地規(guī)定股東的出資義務(wù)指向公司，故當(dāng)股東違反出資義務(wù)時(shí)，便構(gòu)成對(duì)公司章程的違反，其必然要向公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

而如果從公司章程的自治法性質(zhì)考量，公司章程與傳統(tǒng)的民事契約不同，一是公司章程的制定和修改，并不必然要求全體股東一致同意，而是適用特別多數(shù)決的團(tuán)體意思形成規(guī)則。這不同于民事契約，所有簽字者均需同意契約內(nèi)容，契約才能生效。二是公司章程一旦生效，不僅約束公司章程的制定者，同時(shí)也約束未表示同意的小股東、后加入公司的其他股東以及公司、公司機(jī)關(guān)、公司管理人員等，雖然他們并未對(duì)公司章程表達(dá)自己的意思。而民事契約只能約束簽約者，且簽約者都可以充分表達(dá)自己的意思。三是公司章程嵌入了更多的強(qiáng)制性規(guī)范，并且不允許公司通過多數(shù)決方式予以排除或者修改。這是因?yàn)楣痉ㄒＷo(hù)債權(quán)人的利益，維護(hù)社會(huì)的交易安全，要求公司章程的某些內(nèi)容不得違反公司法強(qiáng)制規(guī)定，其中關(guān)于公司出資義務(wù)的記載便是如此。所以，在公司章程之下，股東的出資義務(wù)更是一種法定義務(wù)。四是公司章程必須登記，并且通過公示效應(yīng)而產(chǎn)生交易者和其他利益相關(guān)者對(duì)公司的信賴效力，這種信賴效力將要求公司在其交易中不得違反公示內(nèi)容而必須“禁反言”。但是，民事契約一般并不要求登記。

相比較而言，公司章程的自治法性質(zhì)更能顯示股東出資義務(wù)的法定性以及向公司履行出資義務(wù)的合理性。

五、公司法人特性決定了股東對(duì)公司的出資義務(wù)與責(zé)任

與其他企業(yè)組織，如合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)相比較，公司最為顯著的特征就是它具有“法人性”，具有獨(dú)立人格。人格是權(quán)利義務(wù)的歸屬點(diǎn)，承認(rèn)公司的獨(dú)立人格也就意味著承認(rèn)公司的獨(dú)立主體地位，具有權(quán)利能力和行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。

與自然人人格不同的是，自然人人格與其財(cái)產(chǎn)沒有必然聯(lián)系，但公司離開了可供自己獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)，則可能導(dǎo)致公司人格的喪失。因此，獨(dú)立財(cái)產(chǎn)是公司成立的必要物質(zhì)條件，也是法律上為公司擬制之人格能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)最初即來源于股東的投資，股東按期足額繳納出資是對(duì)公司法人格的物質(zhì)保障。出資義務(wù)的接受主體是公司。除公司外，股東不向其他任何主體履行出資義務(wù)，其他主體也不得接受股東出資。公司法人財(cái)產(chǎn)的原始形成與積累主要來自股東的出資，股東一旦履行了出資義務(wù)，出資的財(cái)產(chǎn)便屬于公司所有，股東不得以任何方式變相從公司收回投資。從這個(gè)意義上講，股東履行出資義務(wù)是支撐整個(gè)公司法人制度的基礎(chǔ)。

作為法人組織，公司具有獨(dú)立于股東利益的自身團(tuán)體利益。股東違反出資義務(wù)，無論是拒絕出資、不能出資，還是不適當(dāng)出資，都將影響公司資本的充實(shí)，對(duì)公司利益的損害不言而喻。公司作為股東履行出資義務(wù)的受體，當(dāng)然有權(quán)對(duì)違反出資義務(wù)的股東提出訴訟，不僅要求其補(bǔ)足出資，而且要求其承擔(dān)因遲延出資、虛假出資、拒絕出資或者摻水股等不當(dāng)出資給公司帶來的損失的賠償責(zé)任。當(dāng)公司怠于行使此項(xiàng)權(quán)利時(shí)，股東可行使代表訴權(quán)，以維護(hù)公司的利益，防止公司被不當(dāng)控制時(shí)的損失得不到救濟(jì)。

當(dāng)然，在維護(hù)公司整體性利益時(shí)，必然也會(huì)間接惠及公司股東、公司債權(quán)人的利益，但還是應(yīng)當(dāng)看到，股東、債權(quán)人利益得以維護(hù)的基礎(chǔ)仍然是公司整體利益的維護(hù)。因此，當(dāng)股東未履行出資義務(wù)時(shí)，首先便是公司整體利益受到損害，資本充實(shí)原則被破壞了，從而使得公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)的能力和清償債務(wù)的能力受損，間接地使公司股東、債權(quán)人利益受損。正因?yàn)槿绱?，根?jù)公司獨(dú)立法人人格理論，當(dāng)股東違反出資義務(wù)時(shí)，有權(quán)直接向股東要求承擔(dān)違反出資義務(wù)責(zé)任的主體是公司。一般情況下，個(gè)別股東或者個(gè)別債權(quán)人都不能成為追究股東違反出資義務(wù)的當(dāng)事人。例外場(chǎng)合僅存在于公司怠于行使對(duì)違反出資義務(wù)的股東行使追索權(quán)時(shí)，公司債權(quán)人在自己債權(quán)范圍內(nèi)行使代位權(quán)；公司股東可以提出股東代表訴訟，而股東代表訴訟的目的還是為了維護(hù)公司利益。

其實(shí)在公司中，經(jīng)常發(fā)生股東的不當(dāng)行為直接損害其他股東利益的情況。例如可能存在其他股東（一般情況下是大股東）違背某股東個(gè)人意愿，截留其分紅或者通過修改公司章程限制其享受權(quán)利和利益等，此時(shí)即為該股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益直接受到損害。又如我國《公司法》中規(guī)定的無效決議、可撤銷決議可能也會(huì)涉及決議內(nèi)容對(duì)個(gè)別股東利益的損害或決議程序?qū)€(gè)別股東不公平的情況。這些情形可以通過股東直接訴訟來解決。但是，這些可通過股東直接訴訟解決的糾紛，一般是直接損及股東個(gè)人利益，不會(huì)影響公司利益。顯然，這些情形與股東違反出資義務(wù)對(duì)公司法人團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的情況是完全不同的，后者對(duì)公司利益的直接損害是顯而易見的。因此，從公司的法人團(tuán)體性特征來看，股東未履行出資義務(wù)，直接損害公司的財(cái)產(chǎn)利益，間接對(duì)與公司相關(guān)的利益相關(guān)者構(gòu)成損害。當(dāng)股東向公司補(bǔ)足出資并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，不僅公司利益得以維護(hù)，而且對(duì)公司的利益相關(guān)者的間接損害也消失了。

六、股東對(duì)公司的出資義務(wù)和責(zé)任還基于公司資合性特點(diǎn)

筆者猜測(cè)，《公司法》第28條規(guī)定向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任，可能是基于有限責(zé)任公司人合性的考慮，但即使遵循該種解釋路徑，仍然不能達(dá)到將該條規(guī)定合理化的目的。

以公司的信用基礎(chǔ)作為標(biāo)準(zhǔn)，可將公司區(qū)分為人合公司、資合公司或人資兼合公司。人合公司指的是以股東個(gè)人信用、聲譽(yù)、地位作為對(duì)外活動(dòng)基礎(chǔ)的公司，公司經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以股東個(gè)人的信用為依托，而不完全在于公司資本的多寡，即所謂“信用在人”，典型的如大陸法系公司法分類中的無限責(zé)任公司。因此，法律對(duì)這種公司的注冊(cè)資本額和股東出資方式不加限制，股東可以勞務(wù)、信用等出資，而不一定需要實(shí)物型資本。資合公司是指以資本的集合作為公司對(duì)外活動(dòng)基礎(chǔ)的公司，公司營業(yè)活動(dòng)以公司的資產(chǎn)為基礎(chǔ)，使第三人相信其有足夠的資力并愿意與之進(jìn)行交易，即所謂“信用在物”。人資兼合公司是指兼取股東個(gè)人信譽(yù)和公司資本作為公司營業(yè)活動(dòng)的基礎(chǔ)的公司，如兩合公司和有限責(zé)任公司即為典型。從公司法的規(guī)定來看，有限責(zé)任公司作為一種人合兼資合的公司，其人合性更多地體現(xiàn)在股東之間的權(quán)利安排和公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的安排方面，而涉及公司資本充實(shí)、禁止違法分紅、嚴(yán)格限制股東要求公司回購其股本等影響公司資本基礎(chǔ)的規(guī)定，凸顯了強(qiáng)制性規(guī)定的資合性特點(diǎn)。

在上述分類下，我國的有限責(zé)任公司和股份有限公司事實(shí)上都屬于資合公司。關(guān)于出資義務(wù)的規(guī)定，顯然更應(yīng)當(dāng)考慮其資合性特點(diǎn)。公司作為資合性的社團(tuán)法人，物質(zhì)條件是其基本成立要件，注冊(cè)資本的額度是綜合考慮公司的經(jīng)營目的、經(jīng)營范圍等設(shè)定的維持公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)所需要的資金額度。如果股東未能按照約定足額繳納出資，無疑將損及公司運(yùn)轉(zhuǎn)的基本物質(zhì)條件而使公司利益受到侵害。因此，從公司資合性角度考慮，股東未履行出資義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)違約責(zé)任。

股東對(duì)公司履行出資義務(wù)并向公司承擔(dān)違反出資義務(wù)的違約責(zé)任具有合理性和適當(dāng)性。這體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是許多國家和地區(qū)的公司法中都有股東違反出資義務(wù)而導(dǎo)致失權(quán)或者除名的規(guī)則。如《德國有限責(zé)任公司法》第21條以及《德國股份公司法》第64條、《日本公司法典》第36條、《意大利民法典》第2344條、我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第125、142條等。所謂失權(quán)，是指當(dāng)股東對(duì)公司欠繳出資或者出資不當(dāng)時(shí)，公司將進(jìn)行催繳并給予其一定期限由該股東進(jìn)行補(bǔ)正，若催繳期限屆滿而該股東仍未出資或者仍未足額繳付，則該股東將喪失與其未繳納的出資額相對(duì)應(yīng)的股權(quán)和相對(duì)應(yīng)的股東資格的一項(xiàng)法律制度。而除名規(guī)則除了有相關(guān)適用場(chǎng)合外，其主要強(qiáng)調(diào)的是該股東違反義務(wù)至公司受損，且需經(jīng)股東會(huì)決議進(jìn)行除名。顯然，針對(duì)公司資本繳付制度而言，失權(quán)規(guī)則或者除名規(guī)則的立法本意在于確保公司資本之充實(shí)性，并間接維護(hù)公司債權(quán)人利益。其中的失權(quán)規(guī)則所規(guī)定之適用情形具有強(qiáng)制性，公司不可通過章程或股東會(huì)決議排除適用。作為強(qiáng)制規(guī)則的失權(quán)制度，是從公司本身的利益出發(fā)來考量的，將違反出資義務(wù)的股東作為制裁對(duì)象予以懲處。所以，在最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》中，已經(jīng)注意到違反出資義務(wù)的股東之責(zé)任問題，嘗試引入失權(quán)制度的類似規(guī)定。二是公司整體利益與股東和債權(quán)人的利益有聯(lián)系，但更具差別性。特別是股東與債權(quán)人相比較，在公司利益確定的場(chǎng)合，股東獲利的條件之一是債權(quán)人的基本利益得到保障。就是說，如果公司不能滿足債權(quán)人的利益要求時(shí)，股東是不能從公司獲利的。如此，在股東違反出資義務(wù)時(shí)，讓股東向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任，事實(shí)上對(duì)公司債權(quán)人是不公平的。

七、結(jié)論：違反出資義務(wù)的股東向公司承擔(dān)違約責(zé)任具有適當(dāng)性

股東出資義務(wù)是一種合同義務(wù)，股東違反出資義務(wù)給公司、守約股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。一般來說，在公司成立的情況下，違反出資義務(wù)股東應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)損害賠償?shù)倪`約責(zé)任；不向公司承擔(dān)違約責(zé)任的情形，一是發(fā)生在因股東違反出資義務(wù)導(dǎo)致公司被撤銷、解散時(shí)，該股東應(yīng)當(dāng)向清算組承擔(dān)損害賠償?shù)倪`約責(zé)任；二是發(fā)生在因發(fā)起人或認(rèn)股人違反出資義務(wù)導(dǎo)致公司不能成立時(shí)，違反出資義務(wù)的發(fā)起人或者認(rèn)股人應(yīng)當(dāng)向其他守約發(fā)起人或者認(rèn)股人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

當(dāng)公司成立以后，股東出資義務(wù)及其違約責(zé)任一定是指向公司的。綜合前文分析，從設(shè)立協(xié)議的角度來看，出資義務(wù)作為一項(xiàng)約定義務(wù)，從訂立設(shè)立協(xié)議時(shí)就將出資義務(wù)指向公司；從公司章程的性質(zhì)來看，無論是自治法說還是契約說，都承認(rèn)公司章程的契約性，出資義務(wù)是約束公司和公司股東的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；從公司的團(tuán)體性特征來看，股東未履行出資義務(wù)是對(duì)公司整體利益的損害，間接損及公司股東、債權(quán)人等主體的利益；從公司的資合性特征來看，即使是具備一定人合性的有限責(zé)任公司，仍然屬于以公司資本的集合作為公司對(duì)外活動(dòng)基礎(chǔ)的資合公司，在出資責(zé)任追究時(shí)不應(yīng)以人合性為基礎(chǔ)。因此，在公司成立后，股東未履行出資義務(wù)應(yīng)當(dāng)向公司而非股東承擔(dān)違約責(zé)任。

相反，按照我國《公司法》第28條第2款的規(guī)定，不僅可能發(fā)生違反出資義務(wù)的股東之民事責(zé)任的割裂局面，即向公司補(bǔ)繳出資的同時(shí)又向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任；而且還可能導(dǎo)致更加悖論的情況發(fā)生，即在全體股東都違反出資義務(wù)的情形下，由于不存在“已按期足額繳納出資的股東”，違反出資義務(wù)的股東失去了履行違約責(zé)任的對(duì)象，結(jié)果違約責(zé)任被免除。顯然，我國公司法對(duì)股東違反出資義務(wù)的民事責(zé)任囿于傳統(tǒng)民法理念拘束和對(duì)公司制度特殊性的認(rèn)識(shí)不足，在規(guī)定股東違反出資義務(wù)時(shí)的違約責(zé)任時(shí)，從未考慮對(duì)公司的違約賠償，是明顯的立法漏洞。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國《公司法》關(guān)于股東出資義務(wù)違反的責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)規(guī)定存在較明顯的瑕疵，從立法論的角度來看，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，都應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定未履行出資義務(wù)股東的違約責(zé)任，并且在公司成立后，承擔(dān)違約責(zé)任的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是公司而非其他股東。

To Whom Should the Shareholder be Liable for Failing to Make Capital Contributions

ZHU Ci-yun

Abstract：Upon the establishment of the company where the shareholder fails to make capital contributions， the liability thereof has not been explicitly specified in the Company Law. Provisions in Article 28， 31， 84 and 94 of the Company Law have all covered the shareholders liability for failing to make capital contributions； however， there is systemic inconsistency and incompleteness in logic， particularly it should be further reviewed about the liability of the shareholder at fault to other shareholders. It is obvious that breach of contract is the theoretical basis for the shareholders liability for failing to make capital contributions， but based on analyzing the nature of shareholders capital contribution from such aspects as of the agreement for company establishment， the company charter， the judicial person feature of the company， it can be concluded that the shareholder should be liable to the company rather than to other shareholders for his failure to make capital contributions.

Key words：shareholderscompanyobligation to make capital contributionsbreach of contract

[作者簡(jiǎn)介]朱慈蘊(yùn)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

①公司的社團(tuán)性意味著公司整體利益的維護(hù)便可以惠及公司的股東、債權(quán)人、員工以及社會(huì)公眾利益。

②在我國《公司法》中，僅針對(duì)股份有限公司明確規(guī)定了發(fā)起人及發(fā)起人協(xié)議，而對(duì)于有限責(zé)任公司，則沒有明確采用發(fā)起人的概念。但事實(shí)上，在有限責(zé)任公司中，也存在發(fā)起設(shè)立公司的股東，其地位和職責(zé)與發(fā)起人無異。并且《公司法司法解釋三》對(duì)公司的發(fā)起人范圍作明確規(guī)定，明確了發(fā)起人的范圍包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。 由此，發(fā)起人概念可統(tǒng)一適用于有限責(zé)任公司和股份有限公司。參見《公司法司法解釋三》第3條：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東?！?

③本文不涉及股東違反出資義務(wù)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任問題。

④陳甦：《公司設(shè)立者的出資違約責(zé)任與資本充實(shí)責(zé)任》，載《法學(xué)研究》1995年第6期，第46頁。

⑤馮果：《論公司股東與發(fā)起人的出資責(zé)任》，載《法學(xué)評(píng)論》1999 年第 3 期，第 42 頁。

⑥趙旭東主編：《新公司法講義》，人民法院出版社2005年版，第 132 頁。

⑦趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第 244 頁。

⑧郭文東：《股東出資瑕疵民事責(zé)任在執(zhí)行程序中的實(shí)現(xiàn)》，轉(zhuǎn)引自郭靜靜：《論股東的出資責(zé)任》，載中國知網(wǎng)中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：中國政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第7頁。

⑨葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2008年第4期。

筆者同意約定義務(wù)和法定義務(wù)結(jié)合說，但認(rèn)為伴隨著公司從孕育到成立，股東出資義務(wù)的性質(zhì)從約定性為主過渡到法定性為主。

⑩呂鵬：《試論違反出資義務(wù)股東對(duì)其他股東承擔(dān)的責(zé)任》，載《科技咨詢導(dǎo)報(bào)》2007年第27期。

一般認(rèn)為，發(fā)起人協(xié)議應(yīng)具備以下內(nèi)容：（1）發(fā)起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國籍、住所、職務(wù)；（2）組建公司的名稱、住所；（3）公司的宗旨、經(jīng)營范圍；（4）公司設(shè)立的方式、組織形式；（5）公司注冊(cè)資本、股份總額、類別、發(fā)起人認(rèn)購股份的數(shù)額、形式及期限；（6）發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)；（7）違約責(zé)任；（8）適用法律及爭(zhēng)議的解決；（9）協(xié)議的生效與終止；（10）訂立協(xié)議的時(shí)間、地點(diǎn)、發(fā)起人簽字；（11）其他需要載明的事項(xiàng)。參見楊舒文、袁杰：《發(fā)起人協(xié)議效力研究》，載《商場(chǎng)現(xiàn)代化》2009年第2期。

姜福曉：《有限責(zé)任公司出資責(zé)任研究》，載中國知網(wǎng)中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：四川大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第28頁。

張若楠：《論公司發(fā)起人的出資義務(wù)和違反出資義務(wù)的民事法律責(zé)任》，載《臨沂師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期，第104頁。

參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第308—313頁。

參見《公司法》第23條。

參見《公司法》第25條第1款第（四）、（五）項(xiàng)和第82條第1款第（五）項(xiàng)。

施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年版，第177頁。

羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第142—144頁。

《公司法》第 25條公司章程的法定事項(xiàng)中包括了股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間。

王曉慧：《關(guān)于股東出資違約責(zé)任的解讀》，載《法學(xué)雜志》2010年第2期，第117頁。

前引，第5頁。

趙相昌：《公司股東違反出資義務(wù)民事責(zé)任之探析》，載《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2007年第1期。

鄭曙光：《股東違反出資義務(wù)違法形態(tài)與民事責(zé)任探究》，載《法學(xué)》2003年第6期；同旨參見郭崢、徐海濤：《淺析公司設(shè)立者出資義務(wù)違反的民事責(zé)任》，載《企業(yè)活力》2001年第3期。

事實(shí)上在公司利益受到損害時(shí)，股東與債權(quán)人相比，其利益損失在債權(quán)人之后。

施天濤：《商法學(xué)》，法律出版社2006年版，第185頁。

朱慈蘊(yùn)：《公司法原論》，法律出版社2011年版，第13頁。

前引，第68頁。

公司法中的失權(quán)規(guī)則與除名規(guī)則屬于兩種不同的規(guī)則，前者以股東違反出資義務(wù)為基本條件，后者涉及除名的場(chǎng)合較多，股東違反出資義務(wù)只是其中一種，此外還有一些區(qū)別。參見鳳建軍：《公司股東的“除名”與“失權(quán)”：從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)》2013年第2期。

前引。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第18條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間仍未繳納或者返還出資，公司以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格，該股東請(qǐng)求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持?！?