董事忠實(shí)義務(wù)

楊斌

摘 要：隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，市場有序發(fā)展對與法律規(guī)范制度的需求也日益加深。董事作為市場主體的高級管理人員，不論是股份有限公司還是有限責(zé)任公司，對其發(fā)展都具有重大意義。近年來，在我國的司法實(shí)踐中，關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的相關(guān)案件也日益增多，由于我國《公司法》關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定過于簡略，因此本文通過我國理論界和司法實(shí)務(wù)中對董事忠實(shí)義務(wù)的梳理，加深對董事忠實(shí)義務(wù)的理解，本文將基于學(xué)習(xí)心得，對此做簡要論述，希望為我國關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的大量案例中法條的適用理解有所助益。

關(guān)鍵詞：董事忠實(shí)義務(wù)；競業(yè)禁止；公司高管；公司法

一、董事忠實(shí)義務(wù)的概述

忠實(shí)義務(wù)是董事、監(jiān)事、高級管理人員的法定義務(wù)，屬于高度概括的抽象性義務(wù)。鑒于董事、監(jiān)事、高級管理人員在公司的重要地位和對公司經(jīng)營發(fā)展的巨大影響，國內(nèi)外都對此有明確的法律規(guī)定或者判例確認(rèn)。董事作為公司運(yùn)營的核心人物，其根本利益并不必然與公司利益永遠(yuǎn)統(tǒng)一，因此通過法律規(guī)定董事行為，明確董事權(quán)利，對于保障公司及股東合法權(quán)益，促進(jìn)市場秩序有序發(fā)展是很有必要的。

可以說董事忠實(shí)義務(wù)的出現(xiàn)是為了避免董事與公司的利益沖突。這要求董事在主觀上不允許為自己謀私利，在客觀上不允許損害公司利益，隨著市場經(jīng)濟(jì)的自由化不斷深入，導(dǎo)致對董事忠實(shí)義務(wù)認(rèn)識拓展到董事在主觀上允許獲取個人利益，但在客觀上不得損害公司利益，公司利益是否受損成為判定董事是否違反忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)尺。

在現(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟(jì)規(guī)模不斷擴(kuò)大，全球化程度不斷加深，董事忠實(shí)義務(wù)的表現(xiàn)形式也出現(xiàn)了多樣化的特點(diǎn)，國內(nèi)外對此規(guī)定都不盡相同，但究其內(nèi)核可以做以下概括：即自我交易的禁止、篡奪公司機(jī)會的禁止、競業(yè)的禁止及不得泄露公司秘密。

二、董事忠實(shí)義務(wù)的理論基礎(chǔ)

對與董事忠實(shí)義務(wù)的來源有多種不同學(xué)說，這些的學(xué)說通過法理層面對董事忠實(shí)義務(wù)的產(chǎn)生尋找合理依據(jù)。依據(jù)權(quán)益與義務(wù)總是相對的，有權(quán)利就有義務(wù)等相應(yīng)的法律的公平與正義的理念，我們知道董事忠實(shí)義務(wù)來源于董事他與公司之間的關(guān)系而享有的權(quán)利。我國關(guān)于董事的忠實(shí)義務(wù)的多種學(xué)說最大的分歧就在于對于董事與公司之間關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定上。

在英美法系中，對于董事與公司之間的關(guān)系認(rèn)定上，公司法的理論界有代理說、信托說、代理與信托兼有說、經(jīng)理合伙人說等主張。其中既是傳統(tǒng)學(xué)說又是主流學(xué)說的有三種，分別是代理說、信托說、代理與信托兼有說[1]。在大陸法系中日本與德國的主流觀點(diǎn)又有所不同，德國對于董事與公司之間的關(guān)系，主張為代理關(guān)系，而日本則認(rèn)定董事與公司之間適用委托關(guān)系。我國臺灣地區(qū)在董事與公司之間的關(guān)系認(rèn)定上受日本影響較大，跟隨日本主流觀點(diǎn)認(rèn)定適用委托的相關(guān)法律規(guī)定，屬于委托關(guān)系的范疇。

（一）信托關(guān)系說。信托關(guān)系起源于英國，英國早期的合股公司依據(jù)衡平法上的信托關(guān)系而設(shè)立，其合股公司董事是公司財(cái)產(chǎn)的受托人，公司股東是公司財(cái)產(chǎn)的委托人和受益人。這樣的信托關(guān)系在英國經(jīng)過一系列的相關(guān)判例中得到確認(rèn)并形成主流的主張觀點(diǎn)即公司董事受公司股東委托管理公司財(cái)產(chǎn)，并且需在授權(quán)范圍內(nèi)與將公司與股東利益最大化的方式行使職權(quán)。值得注意的是雖然董事與公司關(guān)系的設(shè)立與信托關(guān)系如此相同，然而董事與公司關(guān)系的內(nèi)容與信托關(guān)系的內(nèi)容卻大不相同，主要表現(xiàn)在董事并不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，對外行為也無法向信托關(guān)系的內(nèi)容一樣使用自己的名義，他至始至終對外都是公司名義；但在業(yè)務(wù)內(nèi)容上其卻享受比信托關(guān)系更大的自由，即使是具有風(fēng)險(xiǎn)性的投機(jī)行為，即使業(yè)務(wù)行為給公司帶來損害，也可以因?yàn)槠渖埔庑远幻庳?zé)。

（二）代理關(guān)系。代理關(guān)系的產(chǎn)生源于法律給予公司法人的獨(dú)立人格，作為獨(dú)立擬人制存在，需要董事會董事會來從事公司日常的商業(yè)活動和內(nèi)部管理，在19世紀(jì)中期發(fā)生的Fergusonv.wilson一案中得到確認(rèn)。代理關(guān)系與董事與公司關(guān)系在對外行為中義務(wù)內(nèi)容最為相似，即代理人擁有的權(quán)利，公司董事也擁有；代理人承擔(dān)責(zé)任的范疇也是公司董事履責(zé)的范圍。德國也主張董事與公司之間屬于代理關(guān)系，但與英美法系不同的是，德國以其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S直接將代理關(guān)系納入法律條文，成文化，比如在《德國股份法》第七十八條規(guī)定：“董事會成員或授權(quán)單獨(dú)或全體作為公司代理人，……作為集體代表的董事會成員他們中的單個人也可以被聘任從事一定的業(yè)務(wù)或一種類的業(yè)務(wù)?！盵2]

（三）委任說。委任說主要流行于日本，日本《公司法》第330條規(guī)定：“股份公司與職員及會計(jì)檢察人等的關(guān)系，適用委任的相關(guān)規(guī)定?！保幻穹ǖ?43條規(guī)定：“委任，是一方當(dāng)事人委托另一方當(dāng)事人的法律關(guān)系，在對方當(dāng)事人承諾后生效?！盵3]。日本也屬于將董事與公司關(guān)系成文化，明確納入法條中的做法。因此日本主流觀點(diǎn)以龍?zhí)锕?jié)為代表的學(xué)者均認(rèn)為，董事與公司之間屬于委任關(guān)系，董事負(fù)有善良管理者的那種勤勉謹(jǐn)慎的忠實(shí)義務(wù)。

三、董事忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的辨析

董事的注意義務(wù)與董事的忠實(shí)義務(wù)相區(qū)別，在概念外延上不存在重疊，它在大陸法系習(xí)慣被稱之為注意義務(wù)，在英美法系則被稱之為勤勉義務(wù)，在外在形式上都是公司利益為先，實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。在我國雖然學(xué)術(shù)界對于法律應(yīng)該如何規(guī)范董事的注意義務(wù)多有關(guān)注，但是在司法實(shí)踐中是否違反董事的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)卻一直沒有定論，這也是注意義務(wù)一直不能與董事的忠實(shí)義務(wù)條分縷析的原因所在。以下是對忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的辨析：

（一）兩者對董事的要求不一樣。忠實(shí)義務(wù)是對董事的道德上的要求，而注意義務(wù)則是對董事業(yè)務(wù)能力的要求，董事的職業(yè)能力是可以通過一定的考核標(biāo)準(zhǔn)測試了解的，但是董事的道德水平卻是比較難估量的。

（二）是否違反業(yè)務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不同的。因?yàn)樽⒁饬x務(wù)重點(diǎn)考察的是董事的職業(yè)能力標(biāo)準(zhǔn)，因此評判標(biāo)準(zhǔn)是偏向于客觀的；同時(shí)由于社會分工的進(jìn)一步細(xì)化和市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，各行各業(yè)對于該行業(yè)的職業(yè)能力是有不同的客觀標(biāo)準(zhǔn)的，因此可以看出董事的注意義務(wù)的審核標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，呈現(xiàn)專業(yè)化、多樣化、靈活化的特點(diǎn)；但是董事的忠實(shí)義務(wù)，因?yàn)槠蛴趯Χ碌牡赖滤降目己?，因此呈現(xiàn)出抽象化、統(tǒng)一化的特點(diǎn)。這種差一性是源自于其義務(wù)內(nèi)容的考核重點(diǎn)不一致。

（三）義務(wù)內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)不同。董事忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)容核心就是“利益沖突”[4]，雖然董事與公司因?yàn)槟撤N關(guān)系站于同一立場，但是不論是代理關(guān)系、信托關(guān)系還是委任關(guān)系，董事都存在在追求自我利益時(shí)損害公司利益的可能性，基于這種一種潛在的風(fēng)險(xiǎn)，公司董事的忠實(shí)義務(wù)應(yīng)運(yùn)而生。而注意義務(wù)是因?yàn)槎略趯具M(jìn)行正常的商業(yè)經(jīng)營和日常管理的過程中，對于是否會有利于公司利益，基于自身職業(yè)素養(yǎng)而作出的一種判斷，具有非常巨大的主觀能動性和風(fēng)險(xiǎn)不可控性，在此時(shí)董事自身利益與公司利益不存在沖突，他們的利益需求是統(tǒng)一的。

（四）舉證與歸責(zé)。在舉證方面，由于董事的注意義務(wù)涉及到了董事個人的主觀能動性，有很大的主觀性，因此舉證責(zé)任歸屬于原告方；而在董事的忠實(shí)義務(wù)方面，舉證責(zé)任則歸屬于董事本身。

在歸責(zé)方面，司法實(shí)踐中，對于董事的忠實(shí)義務(wù)采取的是無過錯歸責(zé)原則，而對于董事的注意義務(wù)則是過錯歸責(zé)原則，由此可以看出法律對于董事的忠實(shí)義務(wù)要求要高于董事的注意義務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第43頁。

[2] 張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2007年版，第30頁。

[3] [日]龍?zhí)锕?jié)：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第52頁。Reed，Robert。

[4] [美]弗蘭克.伊斯特布魯爾、丹尼爾.費(fèi)希爾：《公司發(fā)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第116頁。