論WTO專家組對(duì)具體爭(zhēng)議的分析模式

摘 要:中國(guó)——關(guān)于特定出版物及視聽娛樂產(chǎn)品所采取的影響貿(mào)易權(quán)和分銷服務(wù)的措施(DS363)一案堪稱中國(guó)入世以來(lái)在WTO遇到的最為復(fù)雜的案件，涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易的多個(gè)領(lǐng)域。在總計(jì)長(zhǎng)達(dá)700多頁(yè)的專家組報(bào)告和上述機(jī)構(gòu)報(bào)告中，專家組對(duì)各個(gè)問題進(jìn)行了周密的分析，雖然案件最終結(jié)果不利于中國(guó)，但是，專家組的解釋方法還是值得借鑒學(xué)習(xí)的。

關(guān)鍵詞:專家組;總發(fā)行;批發(fā)服務(wù)

中圖分類號(hào):F74

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)19-0139-02

2010年1月19日，專家組散發(fā)了中國(guó)——關(guān)于特定出版物及視聽娛樂產(chǎn)品所采取的影響貿(mào)易權(quán)和分銷服務(wù)的措施(DS363)一案的專家組報(bào)告，歷時(shí)兩年多的中美貿(mào)易權(quán)和分銷服務(wù)爭(zhēng)端落下帷幕。雖然專家組做出的最終裁定不利于中國(guó)，但我們依然需要研究其中的分析方法，以便在未來(lái)的WTO案例中掌握更多的主動(dòng)權(quán)。DS363案涉及的爭(zhēng)議主要包括兩部分——貿(mào)易權(quán)和分銷服務(wù)。其中，貿(mào)易權(quán)主要針對(duì)貨物貿(mào)易，而分銷服務(wù)主要針對(duì)的是服務(wù)貿(mào)易。介于篇幅有限，本文著重討論分銷服務(wù)部分。在該部分中，美國(guó)指控中國(guó)違反了GATS第17條“國(guó)民待遇”要求以及中國(guó)入世時(shí)做出的具體承諾，禁止外國(guó)服務(wù)提供者在中國(guó)建立商業(yè)實(shí)體，從事出版物的總發(fā)行、批發(fā)和零售服務(wù)。就這一訴求，專家組從三個(gè)層面進(jìn)行了分析。

1 中國(guó)是否就出版物的批發(fā)服務(wù)做出了國(guó)民待遇承諾

專家組首先分析了《中華人民共和國(guó)服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》(以下簡(jiǎn)稱《減讓表》)中的具體部門承諾，而且考慮了水平承諾，因?yàn)樗匠兄Z適用于《減讓表》中包括的所有部門。

美國(guó)指稱，根據(jù)《減讓表》，“批發(fā)服務(wù)”屬于“分銷服務(wù)”的一種。對(duì)于批發(fā)服務(wù)貿(mào)易的第三種服務(wù)提供方式，即“商業(yè)存在”，中國(guó)沒有進(jìn)行國(guó)民待遇限制。同時(shí)，雖然在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面對(duì)出版物有特殊規(guī)定，但是卻有3年的時(shí)間限制。所以，在2004年12月11日之后，對(duì)于鹽和煙草之外的產(chǎn)品，中國(guó)就不能在批發(fā)服務(wù)方面進(jìn)行市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇的限制，這其中當(dāng)然包括出版物。更進(jìn)一步講，2004年12月11日起，外國(guó)服務(wù)提供者就可以在中國(guó)境內(nèi)建立商業(yè)實(shí)體，從事出版物的批發(fā)服務(wù)。但問題在于，《減讓表》規(guī)定的四種分銷方式里，并沒有總發(fā)行，所以判斷總發(fā)行是否屬于分銷貿(mào)易服務(wù)，以及與批發(fā)服務(wù)是否有區(qū)別，就成為了中美雙方的主要爭(zhēng)議所在。2 批發(fā)服務(wù)承諾是否包括出版物的總發(fā)行

由于中文并非WTO的作準(zhǔn)文本，中美雙方首先就在總發(fā)行的定義上產(chǎn)生了爭(zhēng)執(zhí)。美國(guó)認(rèn)為按照字面意思，總發(fā)行應(yīng)當(dāng)譯作“master distribution”，而中國(guó)則認(rèn)為，作為一種特有的發(fā)行方式，總發(fā)行應(yīng)當(dāng)以“Zongfaxing”出現(xiàn)在報(bào)告中。但事實(shí)上，翻譯的方法并不是專家組的分析重點(diǎn)，因?yàn)閷＜医M關(guān)注的是總發(fā)行是否符合《減讓表》中規(guī)定批發(fā)或零售的特征，而不是確切的名稱。并且，雙方都同意，這個(gè)詞指的是一家總發(fā)行單位按照《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》獨(dú)家出售出版物。所以，專家組最終采納了美國(guó)的翻譯意見，并在必要時(shí)用“Zongfaxing”加以標(biāo)注。

允許外商投資企業(yè)分銷其在中國(guó)生產(chǎn)的產(chǎn)品，包括在市場(chǎng)準(zhǔn)入或部門或分部門欄中所列產(chǎn)品，并提供附件2中定義的附屬服務(wù)。

允許外國(guó)服務(wù)提供者對(duì)其分銷的產(chǎn)品，提供按附件2定義的、全部相關(guān)附屬服務(wù)，包括售后服務(wù)。

服務(wù)提供方式:(1)跨境交付 (2)境外消費(fèi) (3)商業(yè)存在 (4)自然人流動(dòng)

那么，總發(fā)行究竟指的是何種發(fā)行方式呢?在本案中，中美雙方在定義總發(fā)行的范圍時(shí)，都引用了《出版物市場(chǎng)管理》第二條。根據(jù)該條，總發(fā)行是指“出版物總發(fā)行單位統(tǒng)一包銷出版物”的行為，具體而言，“總發(fā)行單位”可以分為兩種，即出版社和總發(fā)行公司，相對(duì)應(yīng)的，總發(fā)行分自辦發(fā)行和獨(dú)立發(fā)行兩種。自辦發(fā)行是指出版社不經(jīng)過中間批發(fā)商而將出版物直接出售給終端用戶;獨(dú)立發(fā)行是指出版社指定一個(gè)總發(fā)行公司，再由總發(fā)行公司將出版物出售給終端用戶。

美國(guó)認(rèn)為，“發(fā)行”(distribution)包括總發(fā)行和“分銷”(sub-distribution)兩個(gè)環(huán)節(jié)，而“分銷”又包括“批發(fā)”(wholesale)和“零售”(retail)。在獨(dú)立發(fā)行的過程中，總發(fā)行商從出版商那里直接購(gòu)買出版物，再出售給下游用戶，實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于“一級(jí)批發(fā)”，因此應(yīng)當(dāng)屬于批發(fā)服務(wù)的范疇。根據(jù)中國(guó)的GATS減讓表，對(duì)于批發(fā)服務(wù)貿(mào)易的第三種服務(wù)提供方式，即“商業(yè)存在”，中國(guó)沒有進(jìn)行國(guó)民待遇限制。所以，2004年12月11日起，外國(guó)服務(wù)提供者就可以在中國(guó)境內(nèi)建立商業(yè)實(shí)體，從事出版物的批發(fā)服務(wù)。

美國(guó)指出，雖然在《減讓表》中做出了承諾，中國(guó)的一些相關(guān)措施卻禁止外國(guó)服務(wù)提供者從事出版物的進(jìn)口和總發(fā)行業(yè)務(wù)，同時(shí)將進(jìn)口出版物的總發(fā)行主體限定于國(guó)有獨(dú)資企業(yè)。因此，中國(guó)的相關(guān)措施違反了GATS第17條的國(guó)民待遇要求，與中國(guó)的入世承諾不符。

中國(guó)則分辨說(shuō)，在中國(guó)，有兩個(gè)不同的出版物發(fā)行渠道，總發(fā)行(美國(guó)翻譯為“master distribution”)和分銷(美國(guó)翻譯為“sub-distribution”)，這兩種方式都是“自主的”、“從上至下”的渠道。發(fā)行是傳統(tǒng)的分銷渠道，總發(fā)行則是一個(gè)單獨(dú)、獨(dú)特的概念，應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待。

同時(shí)，中國(guó)認(rèn)為，《減讓表》附件2中分銷服務(wù)(包括批發(fā))的定義是從生產(chǎn)者到第一中間商的原始銷售。并且，根據(jù)《減讓表》附件2中的補(bǔ)充說(shuō)明，分銷服務(wù)的根本特征是“轉(zhuǎn)售”，而總發(fā)行的整個(gè)流程中不存在這種轉(zhuǎn)售行為:

首先，在自辦發(fā)行中，出版商經(jīng)營(yíng)總發(fā)行并把自己的出版物直接銷售給最終用戶，沒有中間批發(fā)商的存在，所以不存在轉(zhuǎn)售;而在獨(dú)立發(fā)行中，總發(fā)行公司全權(quán)負(fù)責(zé)發(fā)行事宜，并且也是不經(jīng)過中間批發(fā)商而直接將產(chǎn)品銷售給終端用戶，換句話說(shuō)，獨(dú)立發(fā)行中的出版社和發(fā)行公司共同承擔(dān)了自辦發(fā)行中出版社的職責(zé)，整個(gè)過程中同樣不存在轉(zhuǎn)售。所以，無(wú)論是自辦發(fā)行還是獨(dú)立發(fā)行，都不具備批發(fā)的特征，當(dāng)然也就不在中國(guó)的承諾范圍之內(nèi)了。中國(guó)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，中國(guó)在《減讓表》中僅對(duì)“批發(fā)”和“零售”做出了承諾，從未把總發(fā)行納入范圍?！稖p讓表》附件2中列舉的分銷方式是十分明確的，僅僅包括傭金代理、批發(fā)、零售和特許經(jīng)營(yíng)四種發(fā)行方式。如果中國(guó)意圖在承諾中包含總發(fā)行，就會(huì)在《減讓表》的附件2中加以明確，否則，就應(yīng)當(dāng)將其歸入WTO《服務(wù)貿(mào)易分類》4.E部分的“其它”一類中。從雙方的爭(zhēng)論中不難看出，對(duì)于總發(fā)行中的自辦發(fā)行，雙方意見基本一致，即自辦發(fā)行中不存在“轉(zhuǎn)售”行為，因此不屬于批發(fā)服務(wù)，爭(zhēng)議主要集中于獨(dú)立發(fā)行中是否存在“轉(zhuǎn)售”行為。

對(duì)于此爭(zhēng)議，專家組基本上支持了美國(guó)的觀點(diǎn):

專家組首先注意到，按照《維也納條約法公約》第31條，專家組對(duì)中國(guó)批發(fā)服務(wù)承諾的解釋，必須從承諾的上下文含義入手，從中國(guó)法律中得出的總發(fā)行與其它分銷形式的區(qū)別，并不可以用來(lái)確定對(duì)中國(guó)GATS承諾范圍的解釋。對(duì)中國(guó)承諾的解釋必須以詞語(yǔ)在承諾中的含義為基礎(chǔ)。

其次，中國(guó)辯解說(shuō)，如果當(dāng)時(shí)這個(gè)詞意味著針對(duì)總發(fā)行作出承諾，那么就會(huì)在減讓表附件2中作出規(guī)定。但是專家組認(rèn)為，對(duì)GATS減讓表的服務(wù)業(yè)進(jìn)行描述時(shí)，沒有必要列舉該服務(wù)范圍內(nèi)所包含的每項(xiàng)活動(dòng)。GATS第28(e)條把“部門”總的定義為“服務(wù)業(yè)整體，包括其所有分部門”。因此，GATS減讓表中的一個(gè)服務(wù)業(yè)或分部門不僅僅包括其中專門提到的每個(gè)服務(wù)活動(dòng)，而且還包括減讓表中的部門或分部門范圍內(nèi)所包括的任何服務(wù)活動(dòng)。只要一項(xiàng)具體服務(wù)符合了該定義中的部門特征，無(wú)論其中文名稱是什么，都應(yīng)當(dāng)屬于中國(guó)的承諾范圍。

因此，專家組看來(lái)，中國(guó)在《減讓表》中沒有提到總發(fā)行這個(gè)詞的事實(shí)并不自動(dòng)意味著該詞所描述的活動(dòng)就不包括在其《減讓表》中。為了確定總發(fā)行是否在中國(guó)《減讓表》中所承諾的范圍內(nèi)，專家組需要審查中國(guó)批發(fā)服務(wù)承諾的主要元素，然后確定這些元素是否包括構(gòu)成“總發(fā)行”這個(gè)詞的活動(dòng)。

專家組首先審查了附件2中“分銷服務(wù)”概念。根據(jù)附件2中的語(yǔ)言，專家組得出結(jié)論:“批發(fā)”的定義適用于“轉(zhuǎn)售貨物”的中國(guó)減讓表，但是不要求批發(fā)商向中間商進(jìn)行銷售。相反，分銷商可以直接銷售給“工業(yè)、商業(yè)、機(jī)關(guān)、或其它專業(yè)業(yè)務(wù)用戶”，以及根據(jù)附件2的規(guī)定，銷售給其它批發(fā)商和零售商。

有了對(duì)中國(guó)《減讓表》批發(fā)定義的這種理解，專家組接著審查組成總發(fā)行的各種活動(dòng)，然后確定這些活動(dòng)是否包括在中國(guó)對(duì)批發(fā)服務(wù)的承諾中。

專家組注意到，《圖書總發(fā)行管理的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定:

“圖書的總發(fā)行(即‘總批發(fā)’、‘總經(jīng)售’)，指圖書印制完成后統(tǒng)一歸某個(gè)出版單位或發(fā)行單位承擔(dān)發(fā)行的總責(zé)，組織一級(jí)批發(fā)的發(fā)行事宜?！豹?/p>

這個(gè)規(guī)定表明，在總發(fā)行過程中，圖書印刷完成后，首先從出版商處運(yùn)到“總發(fā)行”公司，然后由后者向下游發(fā)行圖書。專家組注意到，中國(guó)確認(rèn)，“總發(fā)行”公司不是出版商的代理機(jī)構(gòu)，而是獨(dú)家銷售商。這就表明，“總發(fā)行”公司從出版商那里購(gòu)買圖書進(jìn)行轉(zhuǎn)售。對(duì)“一級(jí)批發(fā)”的注釋表明，至少還存在著二級(jí)批發(fā)。否則不需要有這個(gè)解釋。因此，總發(fā)行單位的活動(dòng)涉及轉(zhuǎn)售，在中國(guó)減讓表附件2“批發(fā)”定義的范圍內(nèi)。

3 涉案措施是否違背GATS第17條的國(guó)民待遇

明白了對(duì)圖書、報(bào)紙、期刊的總發(fā)行包含在中國(guó)對(duì)批發(fā)服務(wù)的GATS承諾中，專家組繼續(xù)判斷，是否如美國(guó)在訴求中所說(shuō)的，涉案措施與中國(guó)在這些部門的國(guó)民待遇承諾不一致。

專家組首先審查的是《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》。該措施雖然沒有明確禁止外商進(jìn)行圖書、報(bào)紙、期刊的總發(fā)行。不過，通過參考，這個(gè)措施同《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》結(jié)合在一起。在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中，列出了禁止外商投資的具體產(chǎn)業(yè)或活動(dòng)，其中禁止目錄十第2條就是“圖書、報(bào)紙、期刊的出版、總發(fā)行和進(jìn)口業(yè)務(wù)”。

把它們放在一起看，專家組發(fā)現(xiàn)，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》禁止目錄十第2條與《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》第3、4條一起，禁止外商投資從事圖書、報(bào)紙、期刊的總發(fā)行業(yè)務(wù)。

最后，專家組審查了《關(guān)于文化領(lǐng)域引進(jìn)外資的若干意見》，專家組注意到第4條規(guī)定:

“禁止外商投資從事書報(bào)刊的出版、總發(fā)行和進(jìn)口業(yè)務(wù)……”

很明顯，《關(guān)于文化領(lǐng)域引進(jìn)外資的若干意見》第4條明文禁止外商投資從事圖書、報(bào)紙、期刊的總發(fā)行。

因?yàn)樯鲜鲞@些措施直接規(guī)定了讀物的批發(fā)，因此專家組認(rèn)為，它們對(duì)GATS第17條意義上通過商業(yè)存在提供相應(yīng)服務(wù)產(chǎn)生了影響。

專家組注意到，禁止外國(guó)投資從事總發(fā)行的涉案措施，其依據(jù)僅僅是來(lái)源地。在這些措施中，除了服務(wù)提供者的來(lái)源地外，沒有規(guī)定其它標(biāo)準(zhǔn)。在專家組看來(lái)，除了來(lái)源地，有或者可能有被禁止從事讀物總發(fā)行的外商投資企業(yè)在所有實(shí)質(zhì)性方面都和被允許從事該服務(wù)的全中資企業(yè)一樣。專家組還注意到，雙方?jīng)]有對(duì)涉案措施下服務(wù)提供者的同類性產(chǎn)生爭(zhēng)議。因此，專輯組認(rèn)為，對(duì)于涉案措施來(lái)說(shuō)，“同類”服務(wù)提供者符合GATS第17條中的要求。

最后，專家組現(xiàn)在必須審查，因?yàn)橛薪剐砸?guī)定，是否給予了外國(guó)服務(wù)提供者“不利”待遇。

如前所述，涉案措施禁止外商投資企業(yè)從事讀物的總發(fā)行，同時(shí)，對(duì)于同類國(guó)有獨(dú)資企業(yè)卻沒有類似的禁止。結(jié)果導(dǎo)致其他成員國(guó)的服務(wù)提供者不能進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)從事“總發(fā)行”業(yè)務(wù)。因此，中國(guó)的措施剝奪了其他成員國(guó)服務(wù)提供者在提供總發(fā)行服務(wù)方面與同類中國(guó)服務(wù)提供者進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的任何機(jī)會(huì)。所以專家組認(rèn)為，取消任何競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)是GATS第17條意義上“不利”待遇的極端形式。