實(shí)質(zhì)性相似的判斷及其存在的問題

摘要:“實(shí)質(zhì)性相似”是剽竊認(rèn)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，但是由于理論界并沒有提出切實(shí)可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法界也沒總結(jié)出科學(xué)可靠的判斷方法，“實(shí)質(zhì)性相似”僅僅還是一個(gè)定性說法，致使司法實(shí)踐中“實(shí)質(zhì)”二字經(jīng)常被忽視，而僅憑“相似”就被定性為侵權(quán)，造成冤假錯(cuò)案。

關(guān)鍵詞:著作權(quán)司法實(shí)踐 實(shí)質(zhì)性相似 問題

“兩步法”是誕生于美國、流行于全球的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方法。所謂“兩步法”，指的是在認(rèn)定著作是否侵權(quán)(剽竊)時(shí)，一般分兩步進(jìn)行:第一步是確認(rèn)復(fù)制事實(shí)的存在;第二步是確定被告的非法挪用行為或涉案作品間的實(shí)質(zhì)性相似。復(fù)制一般較好確定，因?yàn)橹灰桓娼佑|過原告享有版權(quán)的作品即可推定，難的是非法挪用行為的確定或“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷。非法挪用行為是否存在，往往很難判斷，一般的做法是從行為的結(jié)果(作品間的實(shí)質(zhì)性相似)反推其行為的存在。因此，判定“實(shí)質(zhì)性相似”就成為剽竊認(rèn)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在著作權(quán)司法實(shí)踐中，一旦確認(rèn)兩部作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，又排除了巧合的可能性，法院一般就會判決創(chuàng)作時(shí)間在后的作品為剽竊之作，并據(jù)此追究作者的侵權(quán)責(zé)任。在這種情形下，法律上對“實(shí)質(zhì)性相似”的規(guī)定以及司法實(shí)踐在判定“實(shí)質(zhì)性相似”時(shí)所采取的具體做法就顯得非常重要。

那么，何謂“實(shí)質(zhì)性相似”呢?中外著作權(quán)法都沒有做出具體規(guī)定，司法實(shí)踐中通常采取的做法是美國第二巡回上訴法院在1966年審理一起案件時(shí)提出來的，其基本含義是“一般的非專業(yè)的評判者認(rèn)識到被告的作品抄襲了原告的版權(quán)作品”?？梢?，實(shí)質(zhì)性相似是從讀者的角度來說的，指的是讀者對涉案作品的整體感受，是根據(jù)閱讀的直觀感受推測閱讀對象的相似。很明顯，這種界定并不是一種嚴(yán)格的定義，它沒有規(guī)定具體的內(nèi)涵，也沒有明確詳細(xì)的外延。當(dāng)然，僅憑這樣一個(gè)界定也無法把握實(shí)質(zhì)性相似的判定標(biāo)準(zhǔn)。但它提供了一種思路和做法，即在判定兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，法院可以請一些非專業(yè)的一般讀者在比較兩部涉案作品之后對它們的相似程度作出判斷，這就是美國判例法中的“一般讀者(聽眾、觀眾)測試法”(Ordinary Audience or Average Audience or Lay Observer)。在判定實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，法院不允許讀者信口開河，而是要讀者遵守以下幾條原則:(1)只比較兩部作品之間的相似之處，而不能比較它們的不同之處;(2)只能把作品當(dāng)做一個(gè)整體來感受，而不能把作品分解開來進(jìn)行比較;(3)只能運(yùn)用自己作為一般觀察者的眼光獨(dú)立判斷，而不能在接受專家的證據(jù)，聽取專家的意見后再下判斷。這些規(guī)定在一定程度上保證了讀者判斷的嚴(yán)肅性和準(zhǔn)確性，特別是其中的第二條——從整體上判斷，給我們以很大的啟示:對于涉案的文學(xué)作品尤其要注意它們的有機(jī)性，而不能將它們從語境中抽離出來，肢解為一塊塊再進(jìn)行比較。這種脫離語境、肢解文本的做法，由于不能聯(lián)系上下文來判斷這些抽離部分的意思是否真正相似，就很容易造成誤判。這也說明，那種拿放大鏡搜集作品抄襲證據(jù)的做法以及捕風(fēng)捉影的做法，在司法實(shí)踐中都是不可靠的。

不過，依照筆者的愚見，這里的第一條、第三條原則尚有值得商榷的地方，特別是把它們用來判斷文學(xué)作品的實(shí)質(zhì)性相似時(shí)尤其如此。如果片面堅(jiān)持只比較相似處而不比較不同處，那么對于兩部作品只有一兩句并不重要的表述相似的情形就不太公平。不妨以彭荊風(fēng)對《我是太陽》的指責(zé)為例進(jìn)行分析。鄧一光的《我是太陽》僅僅在幾處表述上與《縱橫天下》有點(diǎn)相似，但作品的主題、人物形象、故事情節(jié)、風(fēng)格等完全不同，從總體上來判斷絕不會判斷它們實(shí)質(zhì)性相似。因此，根據(jù)第一條原則作出的判斷又會跟第二條原則(整體判斷)相沖突。第三條原則完全排除專家意見，在我們看來也未必合適。盡管閱讀文學(xué)作品不需要太多的專業(yè)知識，但非專業(yè)的判斷由于容易忽視審美效果，有時(shí)難免誤判。在《我是太陽》涉嫌抄襲案中，彭荊風(fēng)認(rèn)為《我是太陽》抄襲了《縱橫天下》的戰(zhàn)爭場景描寫，但從專業(yè)眼光來看，情形并非如此，彭氏所列相似段落的藝術(shù)效果截然不同。《縱橫天下》中的相關(guān)文字并非如彭氏所說是描寫，而是敘述;與之相反，《我是太陽》中的文字才是貨真價(jià)實(shí)的描寫。由敘述到描寫，表面上看只有幾個(gè)字的變換，但藝術(shù)效果卻大相徑庭。例如青樹坪之戰(zhàn)中，兩部作品對于林彪形象的刻畫完全不一樣，打得激烈時(shí)，《縱橫天下》寫林彪“背著手在地圖前走來走去”，一見參謀人員進(jìn)來“就問”軍情，凸顯的是林彪的焦躁;而《我是太陽》寫林彪站在地圖前“瞇眼凝思”，“等待著”參謀人員送來的戰(zhàn)況報(bào)告，則把林彪指揮若定的大將風(fēng)度給彰顯出來了。幾個(gè)字的變換，藝術(shù)效果截然不同。再如兩部作品寫一四六師撤下之后的情形，《縱橫天下》寫道:“一四五師把做好的飯送到一四六師集結(jié)地，只見百分之九十的人都睡著了，怎么叫也叫不醒?！倍段沂翘枴穼懗?“等一四五師把做好的飯送到九師集合地時(shí)，卻見全師官兵都東倒西歪地睡著了，他們躺在那里，渾身硝煙，面如烤炭，呼吸消失，心跳停止，怎么叫也叫不醒。”彭荊風(fēng)認(rèn)為僅僅是“多了幾句描寫”，但正是這幾句描寫改變了作品的藝術(shù)效果，顯示出了小說與紀(jì)實(shí)文學(xué)的差異。紀(jì)實(shí)文學(xué)只要把事實(shí)告訴讀者就行，可小說卻要把整個(gè)過程生動地呈現(xiàn)出來，讓讀者在品讀、體驗(yàn)之中獲得美的享受。這里的描寫正起到了這樣的作用，“東倒西歪”寫出了戰(zhàn)士們慌不擇地、倒地便睡的情形，既點(diǎn)明了人在戰(zhàn)場、無可選擇的特點(diǎn)，更通過無序的睡相凸顯了戰(zhàn)士們作戰(zhàn)后的極度疲憊，側(cè)面寫出了戰(zhàn)斗的激烈和緊張?！皽喩硐鯚?，面如烤炭”，則通過氣味和面相的描寫，從嗅覺和視覺兩個(gè)方面凸顯了慘烈的戰(zhàn)爭給戰(zhàn)士們帶來的慘狀。而“呼吸消失，心跳停止”寫出了戰(zhàn)士們睡得之沉，透露了作戰(zhàn)持續(xù)時(shí)間之長、戰(zhàn)斗形勢之急，以致戰(zhàn)士們根本沒法休息，所以一撤下來就睡死過去了。相比之下，《縱橫天下》中的“都睡著了”只告訴我們一個(gè)睡的事實(shí)，我們無法獲得更多的信息。所以說，排除專家意見并非是絕對的，在一般讀者不太容易判斷或者意見不統(tǒng)一時(shí)，專家的參與恐怕也是必要的。對于非文學(xué)作品(如計(jì)算機(jī)程序)，對于專業(yè)知識的要求就更明顯，這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中已經(jīng)得到了重視。因此，有人提議把“一般讀者”改成“作品所針對的讀者”，這是有道理的。另外，讓那些與利益無關(guān)的讀者來判斷實(shí)質(zhì)性相似，表面上看是公正的，但實(shí)際上由于讀者的道德素質(zhì)、法律意識、個(gè)人水平等有很大的個(gè)體差異，他們在判斷時(shí)也難免不帶上自己的主觀色彩，致使作出的判斷并不一定符合實(shí)情，因此，法院通常的做法還是以法官的意見為主，這一點(diǎn)在我國就更為典型。由于我國還沒有設(shè)立陪審員制度，法官的自由裁量到底準(zhǔn)確不準(zhǔn)確更大程度上取決于法官對法律的理解和自身的素質(zhì)。這是實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)應(yīng)該注意的問題。

美國的蘭德斯和波斯納法官從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度提出了判斷實(shí)質(zhì)性相似的另一種方法，即“一個(gè)有著作權(quán)作品的被指控的復(fù)制件，當(dāng)它在市場上成為該作品在表達(dá)性方面的一個(gè)相近的替代品，并因而將明顯地?cái)D占其市場份額時(shí)，它就構(gòu)成了侵權(quán)”。這是從客觀效果方面來判斷作品之間的實(shí)質(zhì)性相似的。這種方法有一定道理，抄襲之所以會激起原作者的不滿，很大程度上是他的財(cái)產(chǎn)權(quán)由于作品的被抄襲而遭到了侵害，即抄襲作品搶占了原作的市場份額。因此，從結(jié)果(市場被搶占)往前逆推原因(抄襲)在某種程度上也是成立的。不過，這種方法強(qiáng)調(diào)的是剽竊對原作者財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，而不知不覺中卻忽視了人格權(quán)的問題。實(shí)際上，著作侵權(quán)不僅造成了原作者的財(cái)產(chǎn)損失，也造成了原作者的名譽(yù)損失，使原作者遭受精神上的傷害。

由于理論界對于實(shí)質(zhì)性相似并沒有提出切實(shí)可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法界也未總結(jié)出科學(xué)可靠的判斷方法，“實(shí)質(zhì)性相似”僅僅還是一個(gè)定性說法，具體的判斷還可能因人而異，因此在涉及具體案例時(shí)難免還會陷入僵局。而且，由于實(shí)質(zhì)性相似的籠統(tǒng)，在實(shí)踐中特別是檢舉、控訴中，很多人就有意無意忽視了“實(shí)質(zhì)”二字，而只將眼睛瞄準(zhǔn)“相似”二字，以致只要發(fā)現(xiàn)兩部作品有相似之處，則不分青紅皂白讓人法庭上相見，甚至有人為了尋找相似之處，不惜打著燈籠，拿著放大鏡來尋找，或多或少鬧了些笑話。如此說來，判斷實(shí)質(zhì)性相似的方法或大致的標(biāo)準(zhǔn)還有待理論界和司法界同仁們的進(jìn)一步努力。[基金項(xiàng)目:江西省高校人文社科課題“著作權(quán)司法實(shí)踐中的文學(xué)觀念批判”(ZGW1004)]

參考文獻(xiàn):

1.鄭成思主編:《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第二卷)，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

2.王春燕:《作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似——以兩組美國著作權(quán)判例為線索》，《中外法學(xué)》，2000(5)。

3.威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納[美]著，金海軍譯:《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社，2005年版。

(劉漢波為贛南師范學(xué)院文學(xué)與新聞傳播學(xué)院副教授;鐘冬慶為贛南師范學(xué)院物資設(shè)備與實(shí)驗(yàn)室管理處副教授)

編校:張紅玲