法律選擇理論演進(jìn)的法哲學(xué)淵源探討

□ 袁 雪，劉春宇

（哈爾濱工程大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150001）

法律選擇理論演進(jìn)的法哲學(xué)淵源探討

□ 袁 雪，劉春宇

（哈爾濱工程大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150001）

法律選擇理論從14世紀(jì)法則區(qū)別說產(chǎn)生以來，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，可以分為傳統(tǒng)法律選擇理論階段、近現(xiàn)代法律選擇理論階段和當(dāng)代法律選擇理論階段。每一個發(fā)展階段的法律選擇理論都有其獨(dú)特的歷史背景和理論淵源，與當(dāng)時占統(tǒng)治地位的法哲學(xué)理論關(guān)系密切。本文以法律選擇理論發(fā)展演進(jìn)的歷史為線索，探討法律選擇理論與法哲學(xué)思想的內(nèi)在聯(lián)系。

法律選擇理論；法哲學(xué)淵源；自然法；法律關(guān)系本座說

作為一門主要是解決法律沖突的部門法，國際私法解決法律沖突的主要方法是通過法律選擇來進(jìn)行。從14世紀(jì)意大利的法則區(qū)別說開始，法律選擇理論發(fā)展至今經(jīng)過了幾個階段，總結(jié)出了無數(shù)法律選擇方法。通過法律選擇理論的歷史演變過程，我們可以將法律選擇理論的發(fā)展過程分為三個階段，即傳統(tǒng)法律選擇階段、近現(xiàn)代法律選擇階段和當(dāng)代法律選擇階段。［1］（p34）①有的學(xué)者將法律選擇理論的發(fā)展過程分為四個階段：萌芽階段、法則區(qū)別說階段、近代和當(dāng)代法律選擇理論階段。參見韓德培.國際私法新論［M］.武漢大學(xué)出版社，1997.50.韓德培.國際私法［M］.高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2000.34.為了便于闡述法律選擇理論的法哲學(xué)思想淵源，本文將法律選擇理論的歷史發(fā)展分為三個階段，使每一階段與相應(yīng)的法哲學(xué)理論的發(fā)展相對應(yīng)。當(dāng)然，為了對各種法律選擇學(xué)說的內(nèi)容進(jìn)行分析和比較，尤其是突出美國沖突法革命在法律選擇理論發(fā)展過程中的重要作用，我們還將法律選擇理論以發(fā)生于20世紀(jì)60年代的美國沖突法革命為界限劃分為傳統(tǒng)法律選擇理論和現(xiàn)代法律選擇理論。14世紀(jì)的意大利的法則區(qū)別說和19世紀(jì)的德國的法律關(guān)系本座說是法律選擇理論歷史上坐標(biāo)軸式的核心思想，不同時代的理論和學(xué)說都通過與坐標(biāo)軸式的核心思想建立的關(guān)系來確定自己在歷史上所占據(jù)的位置。而當(dāng)我們沿著歷史的脈絡(luò)對法律選擇理論進(jìn)行細(xì)細(xì)梳理時，不禁發(fā)現(xiàn)法律選擇理論的歷史演變與西方法哲學(xué)思潮的發(fā)展有千絲萬縷的聯(lián)系。源遠(yuǎn)流長的自然法思想為14世紀(jì)意大利法則區(qū)別說的誕生提供了理論資源，而當(dāng)19世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué)在西方大行其道時，德國的法律關(guān)系本座說適時而生，促進(jìn)了國際私法成文立法的發(fā)展，而20世紀(jì)法社會學(xué)理論在西方的興起，亦提供給我們嶄新的處理法律沖突的智慧和經(jīng)驗(yàn)。［2］

一、傳統(tǒng)法律選擇理論階段

19世紀(jì)以前，法律選擇理論的歷史可以說只是歐洲大陸國際私法的歷史。萬民法、屬人法、屬地法、法律選擇法、統(tǒng)一實(shí)體法等，無一不產(chǎn)生于歐洲大陸。［3］（p23）歐洲大陸的法律選擇理論的產(chǎn)生和發(fā)展在整個法律選擇理論的理論和立法中占據(jù)了絕對統(tǒng)治的地位。我們對法律選擇理論的第一階段主要闡述的就是19世紀(jì)以前的歐洲大陸的法律選擇學(xué)說。這一階段的代表性法律選擇學(xué)說主要是意大利巴托魯斯的法則區(qū)別說、法國的法則區(qū)別說和荷蘭的法則區(qū)別說（國際禮讓說）。

古羅馬的萬民法被認(rèn)為是法律選擇理論萌芽的標(biāo)志，因?yàn)槟菚r雖然沒有出現(xiàn)真正意義上的法律選擇方法，但是萬民法是調(diào)整羅馬市民和非羅馬市民之間民事關(guān)系的法律，是羅馬人解決當(dāng)時具有“涉外”因素的民事糾紛的法律依據(jù)，可以認(rèn)為是當(dāng)時的法律選擇方法。公元476年，西羅馬帝國滅亡后，羅馬法衰落了，但是，幾個世紀(jì)后隨著注釋法學(xué)派的興起，出現(xiàn)了羅馬法研究熱。早期注釋法學(xué)派對羅馬法復(fù)興做出了一定的貢獻(xiàn)，但是單靠注釋羅馬法是無法真正解決城邦國家間的法律沖突問題的。于是出現(xiàn)了后注釋法學(xué)派，后注釋法學(xué)派通過探討外國法適用的理論，形成了一些類似后來的沖突規(guī)則的東西。巴托魯斯的法則區(qū)別說就是后注釋法學(xué)派研究成果的集合。從公元5—10世紀(jì)，在法律選擇過程中，當(dāng)事人主要受各自的民族法支配而表現(xiàn)出法律適用上的絕對的屬人主義，因?yàn)檫@種屬人不包含對法律選擇的任何考慮。10世紀(jì)時，封建制度在歐洲得到鞏固和發(fā)展，在法律適用上強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的屬地性。中世紀(jì)后期意大利出現(xiàn)了資本主義工商業(yè)的萌芽，由于不同的城邦都制定了自己的法則，受不同城邦法則支配的商人在交易時就會發(fā)生法律沖突問題。12—13世紀(jì)，歐洲大陸的法學(xué)家已經(jīng)提出了一些早期的法律選擇理論即法則區(qū)別理論。他們將法則區(qū)分為程序法、實(shí)體法，實(shí)體法中又分為人法和物法。在處理法律沖突時，他們區(qū)分法院國的法則中哪些是程序法哪些是實(shí)體法而分別適用。巴托魯斯則不同于前人，他將法則分為物法、物法和混合法，并提出了一系列重要的沖突規(guī)則。

古希臘思想家認(rèn)為，萬事萬物都是有規(guī)則和秩序的，不僅自然界存在著規(guī)則，社會之間、民族之間、個人之間的關(guān)系也都有它們先前已經(jīng)確立的整合秩序。這個整合秩序或者叫做“自然法”或者叫做“理性”。［4］（p34）人類最早對理性的認(rèn)識來源于古希臘的斯多葛學(xué)派，認(rèn)為整個宇宙是由一種實(shí)質(zhì)構(gòu)成的，這種實(shí)質(zhì)就是理性，自然法就是理性法。理性作為一種遍及宇宙的普適力量，是法律和正義的基礎(chǔ)。［5］（p13）巴托魯斯的法則區(qū)別說是一種建立在自然法基礎(chǔ)上的國際主義——普遍主義學(xué)說，［6］（p105）打破了絕對的屬地主義，開辟了一條屬人主義的路線，站在法律普遍適用性的立場上，平等看待城邦內(nèi)外的法則，從普遍主義的角度賦予糾紛當(dāng)事人平等的選擇權(quán)。自然法是“表示一種公正或正義秩序的信念，這種正義普遍適用于所有為宇宙間最高控制力量支配的人，它不同于實(shí)在法，即由國家或人類其他組織制定的法。一切自然法學(xué)說的出發(fā)點(diǎn)是理性和人性。”［7］（p629）古羅馬法學(xué)家蓋尤斯認(rèn)為萬民法就是自然法，因?yàn)槿f民法表明自然法正義、公平、秩序、趨善避惡和人類同受自然理性支配的思想，正是法律選擇理論應(yīng)致力追求并最終完美體現(xiàn)的精神。［8］（p71）

歐洲大陸法律選擇理論的歷史發(fā)展表明，普遍主義和合理主義是法律選擇的理論基礎(chǔ)。從巴托魯斯開始到薩維尼、孟西尼等，雖然從不同角度確定法律選擇規(guī)則，但都表達(dá)了相同的思想，即認(rèn)為法律選擇規(guī)則應(yīng)體現(xiàn)普遍主義精神，成為各國共同適用的規(guī)則，它的理論基礎(chǔ)因此也應(yīng)是合理主義的。［9］（p78－79）14世紀(jì)初，意大利興起的文藝復(fù)興運(yùn)動使得自然法理論被重新詮釋。巴托魯斯于14世紀(jì)創(chuàng)立的法則區(qū)別說深受早期古典自然法學(xué)說的影響。古典自然法學(xué)說以理性精神為統(tǒng)攝，其重商主義的、屬人的、平等的、普遍主義的特征成為14世紀(jì)意大利法則區(qū)別說產(chǎn)生的思想沃土。［10］

二、近現(xiàn)代法律選擇理論階段

近現(xiàn)代法律選擇理論主要包括德國薩維尼的法律關(guān)系本座說、意大利孟西尼的法則區(qū)別說、英國戴西的既得權(quán)說、美國斯托雷的國際禮讓說等。此一階段的法律選擇理論以薩維尼的法律關(guān)系本座說為代表。應(yīng)該說，這一階段的法律選擇理論是在法則區(qū)別說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是對其的繼承和揚(yáng)棄。19世紀(jì)的法律選擇理論的出現(xiàn)并呈現(xiàn)蓬勃之勢主要有兩個原因。其一，建立在自然法基礎(chǔ)上的法則區(qū)別說的缺陷，致使法學(xué)家繼續(xù)探尋新的法律選擇理論。巴托魯斯的法則區(qū)別說完全借助于法則的語法結(jié)構(gòu)來劃分 “人法”和 “物法”，缺乏科學(xué)性，這種借助于詞語分析方法建構(gòu)的關(guān)于人法、物法和混合法的區(qū)分，從根本上來說是一種虛擬的區(qū)分，缺乏客觀真實(shí)性。［11］達(dá)讓特萊認(rèn)為：“這樣的思想和這樣教導(dǎo)兒童們，真的，兒童們也會覺得可恥的?！保?2］（p48）另外，從法則區(qū)別說出現(xiàn)到19世紀(jì)之前，法則區(qū)別說學(xué)者將研究精力集中在對法則的性質(zhì)的區(qū)分上，而忽視了對法律關(guān)系的研究，其實(shí)法律關(guān)系與法則相比具有更加基礎(chǔ)性的地位。于是，法則區(qū)別說學(xué)者力圖建構(gòu)的國際私法體系就不很成熟，只符合早期跨國沖突的需要，隨著社會的發(fā)展，逐漸顯現(xiàn)出其不適應(yīng)性，需要變革和進(jìn)化。其二，人類社會發(fā)展到了19世紀(jì)，古典自然法哲學(xué)已經(jīng)退出歷史舞臺，在歐洲則出現(xiàn)了一個反對各種形而上學(xué)理論的實(shí)證主義運(yùn)動。實(shí)證主義作為一種科學(xué)的態(tài)度，反對先驗(yàn)的思辨，并力圖將自己限定在經(jīng)驗(yàn)材料的范圍內(nèi)。實(shí)證主義作為一種思想方法和認(rèn)識方法，研究“確實(shí)存在的”東西，追求“確實(shí)的” 知識。［13］（p65）19世紀(jì)上半葉自然科學(xué)的巨大成就為實(shí)證主義的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)，實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生是實(shí)證主義方法在社會科學(xué)中應(yīng)用的結(jié)果。同時19世紀(jì)也是資本主義制度發(fā)展的重要時期，資產(chǎn)階級在革命中提出的民主、人權(quán)和法治理念需要法典化、具體化，這就必須依靠對法律和法律制度現(xiàn)狀的實(shí)實(shí)在在的分析，對法律體系和法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)進(jìn)行合乎邏輯的塑造，就必須取代自然法理論，創(chuàng)造新的法學(xué)理論。［14］（p69）

薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷中闡明了對于法則區(qū)別說的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，法則區(qū)別理論“不能把它看作是完全錯誤的，因?yàn)樗姓J(rèn)完全與此相反的解釋和適用，因而毫無疑問我們可以發(fā)現(xiàn)一些正確的東西。在另一方面，也是不太令人滿意的。因?yàn)榉▌t區(qū)別說對法則所做的人法、物法、混合法的劃分是不完全的和模糊的，通常對于構(gòu)成我們這一部分的研究基礎(chǔ)是毫無作用的?！彼_維尼認(rèn)為，“許多學(xué)者認(rèn)為法則區(qū)別說已經(jīng)被接受為一個習(xí)慣法規(guī)則。這是毫無證據(jù)的，也是根本不可能的。因?yàn)閷W(xué)者們的這種觀點(diǎn)與法院的判決雖然或多或少有一些一致的地方，但仍然存在很大的差異，因而沒有任何證據(jù)認(rèn)為這種觀點(diǎn)已經(jīng)被接受為一般習(xí)慣法規(guī)則。對于這種觀點(diǎn)我們認(rèn)為是正確的部分是，幾乎所有的學(xué)者們在最近的時期都利用人法、物法、混合法這些術(shù)語來進(jìn)行這一課題的研究。但是，因?yàn)樗麄冊诶眠@些術(shù)語時，賦予了它們完全不同的涵義和規(guī)則，因而這種論斷所剩下的真實(shí)性的內(nèi)容也就被認(rèn)為是不太重要的?！保?5］（p68－69）

隨著實(shí)證主義法學(xué)取代自然法學(xué)在歐洲法哲學(xué)發(fā)展中的地位之后，在對法則區(qū)別說進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上，薩維尼提出了其法律關(guān)系本座說。認(rèn)為每一種法律關(guān)系均有其本座，應(yīng)適用其本座所在地的法律。他還將法律關(guān)系分為身份法、物法、債法、繼承法、家庭法，并對本座進(jìn)行了歸納，如法律關(guān)系所涉及的人的住所、法律關(guān)系的標(biāo)的物所在地、法律行為實(shí)施地、法院所在地等。［16］（p66）薩維尼否定了荷蘭法則區(qū)別說所主張的特殊主義——國家主義立場，重新回到了巴托魯斯以來的普遍主義——國際主義立場。他認(rèn)為：“世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時最好采取互惠原則，并堅持本國市民和外國人之間的平等原則。這一平等原則的充分發(fā)揮不僅會使外國人在每一個特定國家都跟其本國國民一樣，而且對于存在法律沖突的案件，不管它是在這一國家還是在哪一國家提起，其判決結(jié)果都應(yīng)該一樣?！保?7］（p14）薩維尼開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子，奠定了近現(xiàn)代法律選擇理論研究的基本范式，即法律關(guān)系到法律，從而使國際私法的立法成為可能和需要。［18］

以實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生和法律關(guān)系本座說為理論背景，19世紀(jì)中葉國際私法從 “法理學(xué)和科學(xué)的國際私法”階段進(jìn)入到“立法的國際私法”階段。薩維尼的法律關(guān)系本座說為許多國家開展國際私法的國內(nèi)立法提供了思想和理論的強(qiáng)大動力與科學(xué)的可操作的方法。［19］（p126）薩維尼的學(xué)說是典型的概念主義思維方式的體現(xiàn)，即將法律關(guān)系與本座的聯(lián)系固定化、機(jī)械化、公式化，認(rèn)為每一個性質(zhì)的法律關(guān)系只有一個本座法與之相適應(yīng)、相聯(lián)系，并將它作為一種硬性的沖突規(guī)范，抽象出每一種涉外民事關(guān)系的本座，建立起一套穩(wěn)定的沖突規(guī)則體系。應(yīng)該說，這種概念主義的思維方式與法律實(shí)證主義理論是不謀而合的。法律實(shí)證主義試圖將價值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。法律實(shí)證主義者認(rèn)為，只有實(shí)在法才是法律，而所謂實(shí)在法，在他們看來，就是國家確立的法律規(guī)范。［20］（p116）在法律實(shí)證主義思想的影響下，薩維尼提出法律關(guān)系本座說，根據(jù)該學(xué)說，人們只要通過對各種法律關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行分析，就可以制定出各種雙邊沖突規(guī)范去指導(dǎo)法律的選擇，由此歐洲各國掀起了國際私法的立法運(yùn)動，走上了概念主義國際私法的道路。

20世紀(jì)前的國際私法主要發(fā)展在歐洲大陸國家。在法律實(shí)證主義思潮的影響和指導(dǎo)下，歐洲各國展開了大規(guī)模的國際私法立法運(yùn)動。歐洲大陸法系國家的法律適用注重確定性和可預(yù)見性。從立法技術(shù)的角度來看，其立法或法典化可以分為三種模式，即⑴分散式立法模式，即將調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范分散地規(guī)定在本國民法典的不同篇章之中，如法國。⑵專章式立法，即采取在民法典中列出專章或?qū)Ｆ?，較為系統(tǒng)地規(guī)定法律適用規(guī)范，如德國。⑶法典式立法，即由立法機(jī)關(guān)專門頒布法律適用的成文法典，較為系統(tǒng)地規(guī)定法律適用問題。其實(shí)這種模式為英美所首創(chuàng)，但真正見于成文立法的是歐洲若干國家新近頒布的國際私法，具有代表性的有1978年《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》和1996年《列支敦士登關(guān)于國際私法的立法》等。可見，歐洲國際私法的專門立法工作，是一種建構(gòu)理性的反映。這種建構(gòu)的理性主義對歐洲法典化具有重大的推動作用，這種哲學(xué)思想和其制約的思維方式也深入到法律選擇領(lǐng)域，追求法律選擇的明確性和可預(yù)見性。而英美法系的國際私法立法主要在20世紀(jì)以后。美國崇尚法律適用的靈活性，并在靈活性的基礎(chǔ)上強(qiáng)化法律的可預(yù)見性和安全性，因此在立法模式上美國不是通過權(quán)力機(jī)關(guān)制定完整的國際私法法典的方式，而是通過由美國法學(xué)會這個民間學(xué)術(shù)團(tuán)體牽頭制定沖突法重述的方式，來進(jìn)行國際私法的法典化工作。［21］美國著名法官卡多佐認(rèn)為：“我們時代的法律面臨雙重需要：首先是需要某些重述，這些重述從先例的荒漠中找出法律的確定性和有序性，這正是法律科學(xué)的任務(wù)；其次是需要一種哲學(xué)，它將調(diào)和穩(wěn)定與進(jìn)步這兩種沖突的主張，并提供一種法律成長的原則?！保?2］（p4）美國沖突法重述體現(xiàn)了與歐洲國際私法專門立法不同的價值取向，根植于普通法系的美國的沖突法重述，是一種對演進(jìn)理性的反映，是以實(shí)用主義法哲學(xué)為思想基礎(chǔ)的。立法被認(rèn)為是把支配人類關(guān)系的現(xiàn)行法律規(guī)則固定成一種容易被接受的形式，或者說規(guī)則的匯總。立法模式不能阻止法律與不斷演進(jìn)中的社會生活。那么，采用沖突法重述而非其他方法來推進(jìn)法律統(tǒng)一，也就成為受實(shí)用主義哲學(xué)思想支配，而體現(xiàn)法律演進(jìn)主義思想的美國國際私法法典化的特殊方式。沖突法重述這種特殊的法典化方式，在追求法律開放性和靈活性的同時，也體現(xiàn)了法律的安全性價值。它注重法律規(guī)范的表達(dá)方式、外在形式和內(nèi)容組織的有機(jī)統(tǒng)一。沖突法重述在國際私法立法和法典化運(yùn)動中的產(chǎn)生和發(fā)展，開辟了一條不同于歐洲大陸法系專門化立法的新進(jìn)路，從而在立法對法律價值的實(shí)現(xiàn)上，彌補(bǔ)了歐洲大陸法系專門化立法模式的缺失，這正是沖突法重述在法律價值實(shí)現(xiàn)上的意義所在。

三、當(dāng)代法律選擇理論階段

進(jìn)入20世紀(jì)以后，法律選擇理論的發(fā)展也進(jìn)入了一個新的紀(jì)元。在19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，兩大法系在多邊法律選擇方法的基礎(chǔ)上構(gòu)造了國際私法的傳統(tǒng)體系，該體系與概念主義、形式主義的古典法哲學(xué)思想向?qū)?yīng)，構(gòu)成了一個封閉的規(guī)則體系，法官似乎只要進(jìn)行正確的法律推理，就能獲得合理的法律適用的結(jié)果。然而，傳統(tǒng)法律選擇體系沒有維持多久，就迎來了越來越多的批判和否定，最終釀成始于20世紀(jì)30年代的一場“危機(jī)”。由于這場批判運(yùn)動主要發(fā)生在美國，因此被學(xué)術(shù)界稱為“美國沖突法革命”，但其實(shí)其意義和影響已經(jīng)超出了美國，對世界其他國家也有很大影響。在20世紀(jì)之前，主導(dǎo)法律選擇理論的主要是歐洲大陸，而20世紀(jì)以后，英美法系尤其是美國成為法律選擇理論發(fā)展的主要推動者。［23］（p20）

19世紀(jì)下半葉以來，我們對法律沖突的研究都是在法律實(shí)證主義理論或方法的指導(dǎo)下進(jìn)行的。但是，任何一種法律沖突，從根本上來說都是不同國家或地區(qū)的法律規(guī)范所體現(xiàn)出來的文化沖突。因此，應(yīng)該拓寬解決法律沖突的思路，尋求解決法律沖突的新方法，并進(jìn)而從終極意義上消除法律沖突，社會法學(xué)為此提供了新的研究思路。社會法學(xué)是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會學(xué)的概念、理論、方法和觀點(diǎn)結(jié)合起來研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會目的、作用和效果，強(qiáng)調(diào)社會不同利益的整合。它的出現(xiàn)是20世紀(jì)西方法學(xué)領(lǐng)域最重大的事件和最突出的成就。與法律實(shí)證主義不同，從研究方法和理論重心上看，社會法學(xué)注重法的作用和效果，強(qiáng)調(diào)法所要促進(jìn)的社會目的；把視角放在法的實(shí)際運(yùn)行和操作上，而不是法典中的條文和判例；把法律的改進(jìn)、改革、完善，緩和資本主義社會矛盾作為其終極理論關(guān)懷。［24］（p90）在法律選擇理論研究中，人們也認(rèn)識到概念主義國際私法觀在法律選擇過程中的僵化、死板性，主張在法律選擇過程中，法官不要受到法律規(guī)范的過多束縛，而是通過對案件中涉及到的法律規(guī)范所體現(xiàn)的立法者的目的和政策的考察，即考察立法者對于其法律在該案件情勢中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益，來決定是否適用該法律，以解決法律沖突問題。

可以說，20世紀(jì)以前的國際私法主要是歐洲大陸的國際私法，而20世紀(jì)以后世紀(jì)國際私法的研究中心已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了美國，但是不可否認(rèn)，美國傳統(tǒng)的國際私法仍然起源于歐洲大陸。從法哲學(xué)角度來看，美國現(xiàn)代法律選擇方法是以實(shí)用主義哲學(xué)為背景，以追求具體正義為根本價值取向，是自由裁量主義在國際司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，也反映了國家干預(yù)法律選擇的膨脹。［25］20世紀(jì)以來，美國法律選擇理論的研究步伐明顯快于歐洲大陸國家，究其根源，就在于以法律實(shí)證主義理論為主導(dǎo)思想的概念主義國際私法觀的不適用性，引得20世紀(jì)30年代美國以對法律實(shí)證主義方法進(jìn)行批判、對傳統(tǒng)的沖突規(guī)范徹底否認(rèn)和拋棄為標(biāo)志的“沖突法革命”的爆發(fā)。從20世紀(jì)30年代開始，以實(shí)用主義哲學(xué)為指導(dǎo)思想的美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者展開了對傳統(tǒng)法律選擇理論的革命性批判， 在二戰(zhàn)后達(dá)到高潮。［26］（p114）20世紀(jì)美國法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)影響最深遠(yuǎn)最廣泛的是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派，他們批判法的概念主義、形式主義，主張應(yīng)深入研究法在社會生活中的現(xiàn)實(shí)功能和實(shí)際效果。傳統(tǒng)沖突法采用了大量的雙邊沖突規(guī)則，重視法律選擇的程序，輕視法律適用的結(jié)果，大量的雙邊沖突規(guī)則只靠一條模糊的公共秩序條款來防止適用外國私法所帶來的極為不公正的后果，因而成了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者的絕好的批判對象。［27］進(jìn)入20世紀(jì)以來，社會學(xué)法學(xué)尤其是其中的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的理論觀點(diǎn)和研究方法為我們研究法律選擇理論提供了新的思路，也為我們對法律選擇理論的歷史演進(jìn)原因的考察提供了法哲學(xué)基礎(chǔ)。

［1］韓德培.國際私法新論［M］.武漢大學(xué)出版社，1997.50；韓德培.國際私法［M］.高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2000.

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（責(zé)任編輯：徐 虹）

Debate on the Jurisprudencial Sourse of the Development of Choice of Law Theory

Yuan Xue，Liu Chunyu

Since 14 century，choice of law theory has passed a long development process and it can be devided into three phases those are traditional choice of law，modern choice of law and contemparary choice of law phase.In every development phase，choice of law has its unique history background and theorecal sourse and has most relationship with the dominental jurisprudence theory at that time.With the chain of the development of choice of law theory，this article aims to study the inner relationship between choice of law theory and jurisprudence.

choice of law theory；jurisprudencial sourse；nature law；the seat of legal relationship

D920.0

A

1007－8207（2010）01－0082－04

2009－08－17

袁雪 （1972—），女，黑龍江漠河人，哈爾濱工程大學(xué)人文學(xué)院大學(xué)德育與青年心理研究中心、法律系副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)閲H私法學(xué)、法理學(xué)；劉春宇 （1984—），女，黑龍江哈爾濱人，哈爾濱工程大學(xué)人文學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生，研究方向?yàn)閲H法。

本文系黑龍江省普通高校人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地基金資助項(xiàng)目，項(xiàng)目編號：HEURS0932；哈爾濱工程大學(xué)研究生培養(yǎng)基金項(xiàng)目。