高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書中的違約金條款的適用性探討
——比較視角下的就業(yè)協(xié)議與勞動合同中的違約金問題

□ 沈曉燕

（連云港師范高等?？茖W校，江蘇 連云港 222006）

高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書中的違約金條款的適用性探討
——比較視角下的就業(yè)協(xié)議與勞動合同中的違約金問題

□ 沈曉燕

（連云港師范高等?？茖W校，江蘇 連云港 222006）

通過對高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)及其與勞動合同中違約金條款的內(nèi)涵分析，認為就業(yè)協(xié)議作為民事預(yù)約合同，其違約責任不同于勞動合同中的違約責任。實踐中對就業(yè)協(xié)議及勞動合同關(guān)系的誤讀是畢業(yè)生與用人單位發(fā)生糾紛的原因之一。通過相應(yīng)的比較分析，對高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議所涉問題提出幾點建議。

高校畢業(yè)生；就業(yè)協(xié)議；勞動合同；違約金

一、問題研究的背景——關(guān)于高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)及其與一般勞動合同設(shè)定的違約金條款內(nèi)涵的比較分析

隨著就業(yè)形勢的變化，目前，關(guān)于大學畢業(yè)生和用人單位在處理就業(yè)協(xié)議和勞動合同方面的糾紛數(shù)量不斷攀升。若要對此類糾紛進行相應(yīng)的理論研究和評價、回應(yīng)，首先就要對大學畢業(yè)生與用人單位、學校三方簽訂《全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》和勞動合同的性質(zhì)相區(qū)別，進而對違約金條款的適用問題進行比較分析。

⒈就業(yè)協(xié)議是一種典型的民事預(yù)約合同，遵循合同主體意思自治原則和誠實信用原則，勞動合同則遵循條款法定和主體意思補充并受國家監(jiān)督的原則 《全國普通高等院校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》（簡稱就業(yè)協(xié)議，下同）是明確畢業(yè)生、用人單位和高等學校在畢業(yè)生就業(yè)工作中的權(quán)利和義務(wù)的書面表現(xiàn)形式。就業(yè)協(xié)議一般由國家教育部或各省、市、自治區(qū)就業(yè)主管部門統(tǒng)一制表，依據(jù)是1989年原教育部頒布的《高等學校畢業(yè)生分配制度改革方案》和1997年原國家教委制定的《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》。它是教育部門制定就業(yè)計劃的依據(jù)，是進行畢業(yè)生派遣的依據(jù)，是確認就業(yè)意向和勞動需求的憑證，也是進行勞動統(tǒng)計的重要依據(jù)。作為學校列入派遣計劃依據(jù)的就業(yè)協(xié)議，由學校發(fā)給，畢業(yè)生簽字，用人單位蓋章，畢業(yè)生本人保存一份作為辦理報到、接轉(zhuǎn)行政和戶口關(guān)系的依據(jù)。

從民法理論角度而言，就業(yè)協(xié)議實際上是一種典型的預(yù)約合同。只有依照協(xié)議書的約定，畢業(yè)生到用人單位報到并訂立了勞動合同后，畢業(yè)生與用人單位雙方間才建立勞動關(guān)系。對于預(yù)約法律關(guān)系，我國合同法實務(wù)中雖有應(yīng)用，但《民法通則》和《合同法》均沒有相應(yīng)規(guī)定。關(guān)于預(yù)約的涵義，民法理論上通常是指將來訂立一定契約的契約。在訂立預(yù)約階段雙方已經(jīng)達成合意的條款作為預(yù)約的內(nèi)容，如無其他特殊約定將成為本約中的一部分。預(yù)約的標的是訂立本約，也就是說，就業(yè)協(xié)議所指向的權(quán)利義務(wù)關(guān)系要通過將來實際訂立勞動合同，與用人單位建立勞動關(guān)系后才能得到實際體現(xiàn)。根據(jù)合同法對一般民事合同所作的定義，合同是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。因此，就業(yè)協(xié)議就是具備上述特征，具有法律效力的民事預(yù)約合同。

因此，就業(yè)協(xié)議是約束大學生與用人單位雙方在建立勞動關(guān)系前的權(quán)利義務(wù)的，而勞動合同是約束雙方在建立勞動關(guān)系后的權(quán)利義務(wù)的。

就業(yè)協(xié)議和勞動合同同樣是具有法律意義的文件。但兩者分別對應(yīng)了畢業(yè)生就業(yè)過程的不同階段。就業(yè)協(xié)議的效力始于簽訂之日，終止于學生到用人單位報到之時。就業(yè)協(xié)議的作用僅限于對學生就業(yè)過程的約定，一旦報到，其使命就已完成。所以，就業(yè)協(xié)議不能代替勞動合同，不能作為確定勞動關(guān)系的憑證。

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，其依據(jù)是《勞動法》和《勞動合同法》。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，勞動合同的訂立需遵循條款法定和主體意思補充并受國家監(jiān)督的原則?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定了勞動合同必須具備法定的必備條款，勞動行政部門行使監(jiān)督權(quán)。①《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。

⒉就業(yè)協(xié)議所約定權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)及其違約責任的界定由民事法律規(guī)范調(diào)整，勞動合同所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實現(xiàn)及其違約責任的界定是在勞動關(guān)系形成的基礎(chǔ)上，由勞動法和勞動合同法法律規(guī)范體系予以特別調(diào)整

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，就業(yè)協(xié)議與勞動合同都可以依據(jù)雙方協(xié)商約定違約金條款。違約金作為一種責任承擔方式，是一般合同都會具備的任意性條款。違約金條款以其簡便迅速明確的優(yōu)勢大大增強了合同的法律約束力，有效維護著法律的尊嚴和就業(yè)市場的誠信。鑒于就業(yè)協(xié)議和勞動合同的關(guān)系，勞動權(quán)實現(xiàn)的特殊性，如何既能夠約束協(xié)議雙方誠信履約，又不至于阻礙人力資源的合理流動也成為值得關(guān)注的問題。

從內(nèi)容來看，就業(yè)協(xié)議主要包括畢業(yè)生如實介紹自身情況，并表示愿意到用人單位就業(yè)，用人單位表示愿意接收畢業(yè)生，學校同意推薦畢業(yè)生并列入就業(yè)計劃進行派遣。因此，作為一種合同主體意思自治的產(chǎn)物，本著誠實信用原則，大學畢業(yè)生和未來的用人單位應(yīng)當以自己的行為促成協(xié)議目標的達成，如有違約行為，則應(yīng)當承擔違約責任。所以在就業(yè)協(xié)議訂立后，其中一方不能按照協(xié)議約定履行勞動合同簽約義務(wù)的，則要承擔協(xié)議所約定違約金給付責任。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動關(guān)系自實際用工時起建立，②《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。勞動合同所約定的權(quán)利義務(wù)以及違約責任的追究是建立在實際用工關(guān)系業(yè)已形成的基礎(chǔ)上的。相比就業(yè)協(xié)議而言，勞動合同的內(nèi)容涉及勞動計酬、勞動保護、工作內(nèi)容、勞動紀律等方面更為具體，勞動權(quán)利義務(wù)更為明確。同時，對于勞動合同中關(guān)于違約金的問題，勞動合同法進行了嚴格的范圍和數(shù)額限制。在該法的第22條和23條中規(guī)定，用人單位在合同中只能就其所進行的對勞動者進行專項技術(shù)培訓時的服務(wù)期問題以及相關(guān)保密義務(wù)的違反方面可以約定一定數(shù)額的違約金條款。③《勞動合同法》第25條規(guī)定，除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

二、實踐中對就業(yè)協(xié)議違約金條款內(nèi)涵的誤讀及其比較分析

⒈混同就業(yè)協(xié)議和勞動合同的不同性質(zhì)，導致畢業(yè)生與用人單位就違約責任的承擔問題產(chǎn)生錯誤認識。隨著“勞動者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進就業(yè)”的就業(yè)方針和企業(yè)用人自主權(quán)的進一步落實，市場化就業(yè)機制逐步建立，就業(yè)協(xié)議的簽訂率逐步走低，違約率卻逐步走高，④據(jù)統(tǒng)計，50%～70%的就業(yè)協(xié)議書，在學生辦理報到手續(xù)之前需要辦理解除手續(xù)。協(xié)議書的公信力和約束力都逐漸在減弱，也因此遭到不少單位的冷遇。違約金條款的應(yīng)用以及在勞動合同中的違約金條款的關(guān)系的解讀上出現(xiàn)了一些誤區(qū)。比如，對于就業(yè)協(xié)議中的違約金約定，有很多人認為，就業(yè)協(xié)議屬于勞動合同，其中的違約金條款的設(shè)定及內(nèi)容違反了《勞動合同法》的限制性規(guī)定，無法律約束力；有的用人單位直接沿用就業(yè)協(xié)議中的違約金條款來解決勞動合同履行過程中的勞動者單方違約，原因是違反了就業(yè)協(xié)議中服務(wù)期的約定，凡此種種歸納起來，主要表現(xiàn)在兩種情形下的沖突：

第一種情形是，有就業(yè)協(xié)議無勞動合同。有的畢業(yè)生在校期間已經(jīng)簽訂了就業(yè)協(xié)議，到單位報到前夕又有了新的選擇，這就涉及到是否應(yīng)該適用就業(yè)協(xié)議中的違約金條款對用人單位承擔違約金的給付責任；有的畢業(yè)生所簽訂的就業(yè)協(xié)議的相關(guān)條款中詳細約定包括合同期限、待遇、社保等等勞動合同應(yīng)備條款的主要內(nèi)容。實際就業(yè)之后未再與用人單位簽定正式的勞動合同，這也涉及到在就業(yè)協(xié)議約定的合同期限內(nèi)離職，就業(yè)協(xié)議中的違約金條款是否適用等問題。

第二種情形是，有就業(yè)協(xié)議又有勞動合同。有的在就業(yè)協(xié)議中有違約金條款，但在后來訂立的勞動合同中未約定，在合同期限內(nèi)離職，就業(yè)協(xié)議中違約金條款是否適用；有的是在就業(yè)協(xié)議和勞動合同中都有違約金條款，針對的違約情形不同，如何適用違約金條款等問題。

針對上述問題所產(chǎn)生的不同認識，說到底是緣于混同了就業(yè)協(xié)議和勞動合同書的不同性質(zhì)。

⒉關(guān)于就業(yè)協(xié)議與勞動合同中違約金條款適用性比較分析。如前所述，就業(yè)協(xié)議是勞動合同的預(yù)約合同，是學校、學生與用人單位就學生畢業(yè)后與用人單位建立勞動關(guān)系的約定，它的作用僅限于對學生就業(yè)過程的約定。當畢業(yè)生到用人單位報到后，就業(yè)協(xié)議也就完成了它的歷史使命，求職者必須要重新與用人單位簽訂正式的勞動合同以明確雙方的勞動關(guān)系，并將原就業(yè)協(xié)議中約定的勞動報酬、福利待遇、合同期限、違約賠償?shù)让鞔_寫入勞動合同中，以保障自身的合法勞動權(quán)益。

無論是就業(yè)協(xié)議還是勞動合同中的違約金條款，其實質(zhì)都是針對合同得以履行所設(shè)定的一種金錢擔保。就業(yè)協(xié)議中違約金條款的功能在于擔保協(xié)議一方當事人按照協(xié)議的約定，在符合了就業(yè)主體資格的情況下，到對方或者對方指定的地點工作。勞動合同中違約金條款的功能在于擔保勞動者一方能夠履行服務(wù)期和競業(yè)限制的約定。二者之間的區(qū)別具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，就業(yè)協(xié)議與勞動合同違約金的承擔主體不同。就業(yè)協(xié)議中違約金承擔主體是雙方，畢業(yè)生和用人單位都可能成為協(xié)商確定的違約金承擔主體。在勞動合同中，違約金條款的設(shè)定是針對勞動者一方而言的，勞動者是支付違約金的義務(wù)主體，即勞動者違反服務(wù)期或競業(yè)限制的約定時，向用人單位支付違約金。用人單位并不是勞動法領(lǐng)域內(nèi)的違約金支付的義務(wù)主體。用人單位的合同責任都是由法律強制規(guī)定的，即違約行為同時也構(gòu)成違法行為。如果用人單位存在單方面違法解除勞動合同等違約行為，根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者可以依法要求繼續(xù)履行合同，或者要求用人單位支付違法解除合同的經(jīng)濟補償金和實際損失。

其次，違約緣由不同。就業(yè)協(xié)議是普通民事合同，違約金條款是可以由雙方自由協(xié)商確定的，可以是針對不能如期締結(jié)勞動合同的風險，這風險包括用人單位人員招聘工作過程中支付的成本和人事管理上的預(yù)期利益。也可以針對就業(yè)協(xié)議約定其他權(quán)利義務(wù)的違反或變更。

具體言之，我國《合同法》所確認的合同自由原則主要表現(xiàn)為，在盡量限制合同法的強制性規(guī)范的同時，擴大任意性規(guī)范的適用范圍。在一般情況下，有約定時依約定，無約定時依法律規(guī)定。合同自由原則在違約責任方面表現(xiàn)為充分尊重當事人享有的選擇補救方式的自由，因此，關(guān)于違約金條款應(yīng)充分尊重當事人的約定，即當事人可以約定違約金的支付數(shù)額和條件。⑤2004年以前的《全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》對違約金的限額沒有規(guī)定，違約金雙方協(xié)商，但常常由企業(yè)主導，一般為數(shù)千元，有的甚至達到上萬元。從2005年開始，國家有關(guān)部門規(guī)定，違約金被限定不超過畢業(yè)生一個月的工資。2007年以后有些省市對這一規(guī)定根據(jù)地方發(fā)展情況做了變通，比如上海地區(qū)在違約金不超過畢業(yè)生一個月的工資前加上建議兩字，變成軟約束。當然合同自由權(quán)利禁止濫用，《合同法》第114條有關(guān)違約金增減的規(guī)定即是體現(xiàn)。

而勞動合同關(guān)系是勞動法律關(guān)系，違約緣由由法律強制規(guī)定。因此，勞動合同不同于一般的民事、經(jīng)濟合同，勞動合同法屬于社會勞動法范疇，具有社會法的屬性，不能用民事、商事行為準則套用勞動關(guān)系。勞動者簽訂勞動合同的目的是為了獲得生存的必要生活用品，勞動是勞動者謀生的基本手段。勞動關(guān)系雙方經(jīng)濟地位天然不平等，需要國家通過立法予以矯正?！皬娰Y本、弱勞動”也是我國目前勞動關(guān)系領(lǐng)域中的基本現(xiàn)狀，現(xiàn)實生活中，在勞動者合法權(quán)益屢遭侵害，也亟需強化對勞動者的保護。在勞動關(guān)系領(lǐng)域中，由于勞動合同關(guān)系被誤讀為一般民事合同關(guān)系，其中違約金條款被用人單位普遍濫用，成為限制甚至禁止勞動者合理流動的手段。

針對現(xiàn)狀，《勞動合同法》對違約金的適用范圍做了非常嚴格的限制，僅限于兩種情形：其一、用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以約定服務(wù)期和違約金，勞動者違反服務(wù)期限約定的，要向用人單位支付違約金；其二、用人單位與勞動者約定竟業(yè)限制條款的，可以約定違約金，勞動者違反的，應(yīng)向用人單位支付違約金。同時，《勞動合同法》還明確了出資培訓情形下違約金的數(shù)額以及竟業(yè)限制情形下限制的人員及期限都做了限制性的規(guī)定，明確了除前述兩種情形外 “用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”的禁止性規(guī)定。⑥比如《勞動合同法》規(guī)定，用人單位因其為勞動者提供專項培訓費用并約定服務(wù)期的，勞動者應(yīng)當支付的違約金的數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。對用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項負有保密義務(wù)的勞動者，勞動合同或者保密協(xié)議中可以約定競業(yè)限制條款。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當按經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金等。

再次是法律適用不同。就業(yè)協(xié)議的履約糾紛受《民法通則》和《合同法》等民事法律調(diào)整，勞動合同糾紛只能受《勞動法》《勞動合同法》等法規(guī)范體系特別調(diào)整。

三、關(guān)于就業(yè)協(xié)議所涉問題的幾點建議

⒈設(shè)計就業(yè)協(xié)議的教育行政機關(guān)應(yīng)及時調(diào)整就業(yè)協(xié)議的相關(guān)規(guī)定及就業(yè)協(xié)議的格式、內(nèi)容。就業(yè)協(xié)議作為我國從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過度的過程中對高校畢業(yè)生就業(yè)工作的一種管理方式，是介于國家計劃分配和畢業(yè)生自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)過渡階段的特殊產(chǎn)物，已經(jīng)顯示出很多不合時宜的地方。就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)和操作流程至今法律沒有明確界定，到目前為止的法規(guī)依據(jù)仍然是效力層次較低的部委規(guī)章。⑦教育部在1997年頒布《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第24條規(guī)定，經(jīng)供需見面和雙向選擇后，畢業(yè)生、用人單位和高等學校應(yīng)當簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，作為制定就業(yè)計劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學校同意，畢業(yè)生擅自簽定的協(xié)議無效。關(guān)于具體的操作流程的規(guī)定則散見于各省級政府教育行政部門發(fā)布的規(guī)范性文件，其法規(guī)范的效力層次則更低。經(jīng)過近十多年的社會發(fā)展，畢業(yè)生就業(yè)體制與形勢已發(fā)生很大變化，以前就業(yè)協(xié)議和省級教育行政部門的畢業(yè)生派遣報到證相聯(lián)系，象征著干部身份，可以遷戶口和檔案，應(yīng)該是有吸引力的，現(xiàn)在隨著干部身份的淡化、戶籍制度的改革和各地人才交流中心對檔案管理愈加規(guī)范，這方面的吸引力已不存在。相反，由于各地就業(yè)協(xié)議的規(guī)定和版本有很大不同，復(fù)雜的流程搞的畢業(yè)生和用人單位都嫌繁瑣，不如直接簽各附生效時間和生效條件的勞動合同來，就業(yè)協(xié)議所剩下的合理價值僅僅是對高校就業(yè)率有統(tǒng)計學上的意義，所以就業(yè)協(xié)議的廢除應(yīng)該只是時間上的問題。

考慮到教育行政部門的大學畢業(yè)生派遣計劃性與高等教育體制改革進程的密切關(guān)聯(lián)，以及近年來高校擴招和社會穩(wěn)定等一系列實際問題和矛盾的解決難度。如果要繼續(xù)保留大學畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的存在，那么，也需要對其現(xiàn)行的運作體制進行調(diào)整。

比較可行的做法是，首先，要明確就業(yè)協(xié)議本身作為民事合同的非強制性性質(zhì)，不能要求畢業(yè)生強制簽約并將協(xié)議簽約率作為考核學生就業(yè)率的核心指標；其次，是可以把就業(yè)協(xié)議分解為兩個部分，一個部分是畢業(yè)生和用人單位簽訂勞動合同的意愿表達和雙方簡要情況的介紹和締結(jié)勞動合同的意向，該部分體現(xiàn)原有就業(yè)協(xié)議的作用，學校作為鑒證的一方參與簽署；另外一部分是畢業(yè)生和用人單位雙方直接簽訂附生效時間和生效條件的勞動合同，作為就業(yè)協(xié)議的附件。再次，關(guān)于違約金條款問題，應(yīng)該在就業(yè)協(xié)議和作為協(xié)議附件的合同中分別設(shè)定，違反就業(yè)協(xié)議的約定應(yīng)該支付違約金，違約金的數(shù)額應(yīng)該與用人單位在招聘應(yīng)聘環(huán)節(jié)的支出基本相當，當然也可以直接設(shè)定最高限額。

⒉畢業(yè)生要慎重對待違約金條款，遵約履行協(xié)議。就業(yè)協(xié)議和勞動合同同樣是具有法律意義的文件，具有法律約束力。畢業(yè)生在和用人單位就違約金的數(shù)額問題協(xié)商時，不僅要充分注意它的合理性，要與用人單位的工資待遇聯(lián)系起來考慮，而且要對簽約之后出現(xiàn)的履約風險可的能性都要有事先的考慮，既不要因為就業(yè)機會難得就盲目答應(yīng)，也不要認為輕易違約之后可以不負責任。因為，在一個法制化的社會里，誠實守信是做人做事的基本前提，違約行為會給自己、給社會帶來的顯性和隱性惡果只能是事業(yè)進路上的羈絆。

［1］滕長宏.試論大學生就業(yè)協(xié)議的違約金條款的缺陷、根源及對策［EB/OL］.民商法網(wǎng)刊，2008－06－02.

［2］黃永樂.對高校就業(yè)市場中違約與侵權(quán)現(xiàn)象的法律思考［J］.黑龍江高教研究，2007，158（6）.

（責任編輯：張雅光）

Exploration of the Applicability of the liquidated Damages Terms in College Graduates Agreements

Shen Xiaoyan

After a comparative analysis of both the nature of graduates agreements and liquidated damages provisions in the labor contracts，we hold that the liability for breach of contract in the two cases are different.Misreadings of the relationship between the employment agreement and labor contract have resulted disputes in practice.We have offered some suggestions in regards to the problems concerning the employment agreements.

college graduates；employment agreements；labor contract；liquidated damages

D922.52

A

1007－8207（2010）02－0073－04

2009－10－16

沈曉燕 （1971—），女，江蘇連云港人，連云港師范高等專科學校經(jīng)濟法政系副研究員，法學碩士，研究方向為教育管理法制。

本文系作者主持的江蘇省教育科學 “十一五”規(guī)劃課題 “勞動法制化背景下的大學生就業(yè)促進機制研究”系列論文中的子項目。