抵押優(yōu)先權例外與銀行抵押風險防范

□/朱志強

抵押優(yōu)先權例外與銀行抵押風險防范

□/朱志強

優(yōu)先受償性是擔保物權制度的靈魂。擔保物權的優(yōu)先受償性主要體現在：一是優(yōu)先于其他不享有擔保物權的普通債權；二是優(yōu)先于其他擔保物權，如登記在后的擔保物權。但是，擔保物權的優(yōu)先受償性并非絕對。

一、抵押優(yōu)先權的例外情形分析

抵押是銀行融資中普遍使用擔保方式之一。我國《物權法》第170條規(guī)定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償的權利，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?79條規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償?！?可見，抵押權作為擔保物權，其優(yōu)先受償性是法定的。但擔保物權的優(yōu)先受償并非絕對或不受任何限制，具有法定例外情形。實踐中，銀行作為抵押權人在行使抵押權時，常常會遭遇其他法定優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權的例外情形。

（一）建設工程價款的優(yōu)先受償權。

我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號）規(guī)定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。”由此可見，銀行在接受在建工程或房地產為抵押物的情形下，承包人就發(fā)包人逾期未支付的工程價款享有優(yōu)于抵押權人（債權銀行）的優(yōu)先受償權。對建設工程價款的范圍和建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限，該司法解釋作了明確規(guī)定，即“建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”

（二）稅收優(yōu)先權。指納稅人未繳納的稅收與其他未清償債務同時存在，且其剩余財產不足以清償債務時，稅收可以排除其他債權而優(yōu)先受償。一般情況下，稅收優(yōu)先權僅指優(yōu)先于普通債權。我國《物權法》第8條規(guī)定：“其他相關法律對物權另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蔽覈抖愂照魇展芾矸ā返?5條第1款規(guī)定：“稅務機關征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執(zhí)行?！奔{稅人所欠稅收的范圍包括欠繳的稅款和滯納金，亦即稅收優(yōu)先權及于滯納金。

（三）部分破產債權的優(yōu)先受償權。

我國《企業(yè)破產法》第132條規(guī)定：“本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照本法第113條的規(guī)定清償后不足以清償的部分，以本法第109條規(guī)定的特定財產優(yōu)先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償?！币簿褪钦f，人民法院在2007年6月1日以后受理企業(yè)破產申請或破產案件仍在審理中，對2006年8月27日（即《企業(yè)破產法》公布之日）前形成的部分破產債權，職工債權人得以排除擔保物權人對特定擔保物（如抵押物）的別除權而就該擔保物優(yōu)先受償。

（四）動產留置權的優(yōu)先權。我國《物權法》第239條規(guī)定：“同一動產上已設立抵押或者質權，該動產又被留置的，留置權人優(yōu)先受償?！奔赐瑯幼鳛閾Ｎ餀?，留置權是法定優(yōu)先于約定的擔保物權（抵押權）的。就銀行的動產抵押權而言，抵押人的機器設備、半成品、車輛、工程機械等動產抵押標的物在委托加工或修理過程中完全有被留置的可能。因此，一旦動產抵押物被留置，由于留置權的法定優(yōu)先性，銀行的動產抵押權因劣于留置權而無法得到有效保障。

（五）船舶優(yōu)先權。指海事請求人依照我國《海商法》第22條的規(guī)定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船舶具有優(yōu)先受償的權利。具有船舶優(yōu)先權的海事請求包括：（1）船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求；（2）在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求；（3）船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規(guī)費的繳付請求；（4）海難救助的救助款項的給付請求；（5）船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求。上述具有船舶優(yōu)先權的海事請求，自優(yōu)先權產生之日起滿一年（不得中止或者中斷）不行使、船舶經法院強制出售、船舶滅失而消滅。我國《海商法》第25條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。”

（六）民用航空器優(yōu)先權。指債權人依照我國《民用航空法》第19條規(guī)定，向民用航空器所有人、承租人提出賠償請求，對產生該賠償請求的民用航空器具有優(yōu)先受償的權利。我國《民用航空法》第22條規(guī)定：“民用航空器優(yōu)先權先于民用航空器抵押權受償。”具有民用航空器優(yōu)先權的債權包括援救該民用航空器的報酬和保管維護該民用航空器的必要費用。上述兩項債權在受償順序上，后發(fā)生的先受償。根據《民用航空法》規(guī)定，民用航空器優(yōu)先權，其債權人應當自援救或者保管維護工作終了之日起三個月內，就其債權向國務院民用航空主管部門登記。民用航空器優(yōu)先權自援救或者保管維護工作終了之日起滿三個月時終止。

（七）土地使用權出讓金優(yōu)先權。

我國《擔保法》第56條規(guī)定：“拍賣的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。”即是說，銀行在接受房地產抵押時，如所抵押的土地使用權有未繳納的出讓金的，應繳納的土地使用權出讓金將優(yōu)先于抵押優(yōu)先權。

（八）浮動抵押優(yōu)先權的推定例外。擔保實務中，當抵押人在浮動抵押設立后發(fā)生“結晶”（即轉變?yōu)楣潭ǖ盅海┣埃俅卧诟拥盅簶说奈锷匣蛘咭愿拥盅旱怯浰枋龅膭赢a之一部分設立普通抵押并進行登記，當普通抵押權得以實現的前提到來而浮動抵押權得以實現的前提尚未成就時，浮動抵押權是否可以對抗之，《物權法》并沒有明確，存在一定的爭議。依據物權法理論，參照《物權法》第189條第2款規(guī)定，法律界主流觀點認為，此情形與“結晶”前抵押物的買賣并無實質區(qū)別，應認定浮動抵押權劣后于普通抵押權，即普通抵押權應優(yōu)先于浮動抵押權受償。

除以上述先于抵押權受償的法定或推定優(yōu)先權外，在抵押權人實現抵押權時，因抵押物處置變現過程中產生的評估、拍賣、過戶等費用，將在變現抵押物交換價值中優(yōu)先支付。

二、銀行辦理抵押貸款的風險防范

（一）貸前調查中的風險防范。銀行在貸前調查中，要充分評估未來行使抵押權時抵押優(yōu)先權例外情形可能導致的授信風險。一是以房地產或在建工程辦理抵押的，應充分調查工程預算總額、已拖欠的工程價款、未來應付工程價款以及工程竣工時抵押人的清償能力，在確定抵押物評估價時應以處置時點的變價凈值為基礎，合理確定抵押率，確保抵押物變現凈值能覆蓋全部債權。二是以房地產辦理抵押的，應查清所抵押的土地使用權是否有欠繳出讓金情形及金額，在確定評估抵押物價時應剔除其應補繳的土地出讓金額。三是當抵押人以其主要資產作抵押時，應查清抵押時點抵押人所欠稅款和滯納金的情況，并充分評估其數額對抵押權實現的不利影響。

（二）抵押合同中的風險控制。銀行在辦理抵押貸款中，可通過抵押合同約定方式進行風險控制。一是在設立浮動抵押時，約定抵押人在浮動抵押設立后發(fā)生“結晶”前，不得在浮動抵押標的物范圍內再行設立普通抵押，并在抵押登記時進行描述性登記。二是約定動產抵押物在委托加工或修理時，由受托方（加工人或修理人）出具書面承諾放棄行使留置權。抵押人違反上述約定的，可采取宣布貸款提前到期等相應的救濟措施，并追究其違約責任。

（三）貸后管理中的風險防控。在貸后管理中，銀行除應對債務人經營情況進行跟蹤檢查外，應及時收集建設工程合同、工程承包人實際支出的費用、竣工驗收報告等材料；定期對浮動抵押財產的進行監(jiān)督，通過工商登記部門查詢浮動抵押標的物被再次設立普通抵押的情形，評估其對銀行抵押權實現的不利影響。發(fā)現設定普通抵押權將嚴重影響浮動抵押權實現時，可依據《物權法》第196條關于“嚴重影響債權實現的其他情形”之規(guī)定，請求以此時點確定浮動抵押之財產，采取相應的救濟措施。

（四）行使抵押權時的風險防范。一是對抵押人被宣告破產的情形，抵押權人（債權銀行）應通過債權人會議嚴格審查《破產財產分配方案》。對2006年8月27日前形成的職工債權，依照《企業(yè)破產法》第113條的規(guī)定清償后不足以清償需優(yōu)先于對銀行抵押權（特定財產）受償部分，應嚴格審查其合法性和真實性。審查重點是：職工債權是否為《企業(yè)破產法》公布日之前形成的；職工債權清償順序的合法性，即只有依照《企業(yè)破產法》第113條的規(guī)定清償后不足以清償的部分，才能在特定財產中優(yōu)先受償；核實職工債權的真實性、準確性。二是對稅收優(yōu)先權的情形，應重點審查欠繳的稅款發(fā)生的時點，即只有所欠繳的稅款發(fā)生在納稅人財產設定抵押擔保之前的，稅收款才能優(yōu)先于抵押權執(zhí)行。三是對建設工程價款的優(yōu)先受償權情形，應重點審查建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限。對承包人自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起超過六個月期限未行使優(yōu)先權的，承包人即喪失優(yōu)先于抵押權和其他債權的權利。同時應審查抵押人所欠建設工程價款的范圍、真實性、準確性，即建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。對承包人主張的建設工程價款超越法律規(guī)定的范圍或虛增工程價款的，可采取行使抗辯權、提出執(zhí)行異議等救濟措施。

（作者為浙商銀行總行高級經理）