任意犯罪集團(tuán)首要分子①刑事責(zé)任認(rèn)定中的若干問題

[武漢大學(xué) 武漢 430072]

任意犯罪集團(tuán)首要分子①刑事責(zé)任認(rèn)定中的若干問題

□肖揚(yáng)宇[武漢大學(xué) 武漢 430072]

2008年全國打掉了許多涉黑涉惡團(tuán)伙，這對于社會秩序的維護(hù)無疑十分重要，但在打擊犯罪的同時又需根據(jù)罪刑法定原則保障犯罪分子的合法權(quán)利。我國刑法規(guī)定，犯罪集團(tuán)的首要分子應(yīng)當(dāng)對集團(tuán)所犯的全部罪行負(fù)責(zé)，但“集團(tuán)所犯的全部罪行”如何理解尚待解釋，例如當(dāng)實(shí)行過限難以判斷時、當(dāng)首要分子之間發(fā)生承繼時、當(dāng)集團(tuán)成員發(fā)生錯誤時如何歸責(zé)。

犯罪集團(tuán); 首要分子; 刑事責(zé)任

一、任意犯罪集團(tuán)首要分子刑事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法第26條第3款規(guī)定“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰?！边@一規(guī)定不但明確了集團(tuán)首要分子應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，而且限定了集團(tuán)首要分子只需承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍?！凹瘓F(tuán)所犯的全部罪行”就是集團(tuán)首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的基本原則，超過此原則的刑事責(zé)任不應(yīng)當(dāng)由集團(tuán)首要分子來承擔(dān)。

對于“集團(tuán)所犯的全部罪行”的理解，歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過自身罪行負(fù)責(zé)說、全部罪行負(fù)責(zé)說、預(yù)謀罪行負(fù)責(zé)說，但目前主要有兩種觀點(diǎn)：一是集團(tuán)故意負(fù)責(zé)說，認(rèn)為首要分子刑事責(zé)任的范圍不應(yīng)僅限于預(yù)謀實(shí)施的犯罪，而應(yīng)擴(kuò)大至在首要分子的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮下實(shí)施的，首要分子的故意范圍內(nèi)的犯罪集團(tuán)的一切罪行[1]；二是總體概括性故意負(fù)責(zé)說，認(rèn)為在首要分子總體性、概括性的故意范圍之內(nèi)的(主觀責(zé)任)，屬于首要分子總體策劃、指揮下的(個人責(zé)任)罪行，就是集團(tuán)所犯的罪行，首要分子對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任[2]。前一觀點(diǎn)提出時注意到了首要分子責(zé)任范圍的存在階段，提出責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)局限于預(yù)謀實(shí)施的犯罪，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到事中的指揮、領(lǐng)導(dǎo)行為，而沒有注意到故意范圍的限定。后一觀點(diǎn)則是注意到了故意范圍的界定，沒有對首要分子故意的存在階段進(jìn)行專門的強(qiáng)調(diào)。目前，由于理論界對于首要分子的故意存在于預(yù)謀和事中階段已經(jīng)沒有異議，而對于故意的存在范圍則比較模糊。因此后一觀點(diǎn)對于故意范圍的專門強(qiáng)調(diào)就尤為重要，所以后一觀點(diǎn)的界定較為可取。

作為首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的原則，“集團(tuán)所犯的全部罪行”往往會被誤解為是一種客觀方面的規(guī)定，僅僅是指客觀方面發(fā)生的集團(tuán)所犯的全部罪行。實(shí)則不然，此原則暗含了主客觀兩方面的規(guī)定，不是單純對客觀方面的規(guī)定。因?yàn)榇嗽瓌t明確界定了全部罪行應(yīng)該是由集團(tuán)所犯的，因此“集團(tuán)所犯的全部罪行”是指在集團(tuán)整體的主觀意思支配之下所實(shí)施的全部犯罪行為。詳言之，“集團(tuán)所犯的全部罪行”中的主觀方面是指犯罪集團(tuán)在首要分子的組織、策劃、指揮下進(jìn)行犯罪時集團(tuán)整體的認(rèn)識因素和意志因素，而集團(tuán)整體的主觀方面應(yīng)該是首要分子組織、策劃、指揮犯罪意思的概括體現(xiàn)。客觀方面是指在首要分子組織、策劃、指揮下，犯罪集團(tuán)實(shí)施的全部罪行。

因此，“集團(tuán)所犯的全部罪行”包含了三層意思：一是首要分子所要承擔(dān)的是首要分子組織下集團(tuán)所犯的全部罪行，而不僅僅是首要分子親臨現(xiàn)場、直接參與實(shí)行或幫助的犯罪；二是首要分子所要承擔(dān)的是集團(tuán)所犯的全部罪行，而不是集團(tuán)成員所犯的全部罪行；三是首要分子所要承擔(dān)的集團(tuán)所犯的全部罪行應(yīng)當(dāng)是在首要分子組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)下實(shí)施的犯罪，而不包括集團(tuán)其他成員在沒有首要分子組織下集體違背首要分子意志實(shí)施的犯罪行為。根據(jù)此定義，首要分子的刑事責(zé)任范圍需要依靠主客觀相統(tǒng)一的原則來進(jìn)行判斷，不能僅僅依據(jù)客觀方面所表現(xiàn)的犯罪集團(tuán)所犯的罪行，還需要深入考量客觀存在的罪行是否屬于首要分子的主觀意圖。通過分析罪行是否屬于首要分子的主觀意圖來剔除“集團(tuán)成員所犯的全部罪行”中不屬于首要分子責(zé)任范圍內(nèi)的罪行。

二、實(shí)行過限作為刑事責(zé)任阻卻因素的認(rèn)定

犯罪集團(tuán)首要分子需按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰，但不能排除犯罪集團(tuán)成員實(shí)行過限即超出集團(tuán)犯罪故意之范圍的情況。根據(jù)我國刑法理論，行為人只有在對某一危害結(jié)果主觀上具有罪過的情況下才能負(fù)刑事責(zé)任。而過限行為，超出了共同犯罪故意的范圍，所以應(yīng)當(dāng)由實(shí)行的人對過限行為單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任，其他共同犯罪人對過限行為不負(fù)刑事責(zé)任，這就是我國刑法處理實(shí)行過限的原則[3]。通常情況下，首要分子的主觀意圖、犯罪集團(tuán)的整體意圖、集團(tuán)成員的主觀意圖在總體上是一致的，此時通過判斷犯罪集團(tuán)成員的行為與犯罪集團(tuán)的整體主觀意圖是否一致即可認(rèn)定集團(tuán)成員的行為是否與首要分子的主觀方面相一致，從而判斷是否構(gòu)成實(shí)行過限。但首要分子的主觀方面、犯罪集團(tuán)的主觀方面和集團(tuán)成員的主觀方面之間的關(guān)系并非永遠(yuǎn)“忠貞不渝”，有時會出現(xiàn)“各懷鬼胎”的情況，此時如何認(rèn)定就需要詳細(xì)分析。

（一）在首要分子和集團(tuán)成員主觀意圖偶然相符合時，是否屬于實(shí)行過限？

一般而言，首要分子和集團(tuán)成員的主觀意圖是一致的，犯罪集團(tuán)成員是在首要分子的組織、領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行犯罪活動，首要分子對于集團(tuán)成員在其領(lǐng)導(dǎo)、組織下的行為負(fù)責(zé)。相反，當(dāng)集團(tuán)成員實(shí)施了超出集團(tuán)共同犯罪故意的行為時，集團(tuán)成員的行為構(gòu)成實(shí)行過限，集團(tuán)成員自己對其行為負(fù)責(zé)，不能將其行為歸責(zé)于首要分子。但是，首要分子和集團(tuán)成員也可能發(fā)生主觀意志偶然相符的情況，例如盜竊集團(tuán)首要分子組織某成員實(shí)施盜竊行為，而此時集團(tuán)成員正好和被盜人有私仇，早就謀劃好了盜竊行為，想通過盜竊行為報(bào)復(fù)被盜人，因此無論首要分子是否組織盜竊行為集團(tuán)成員都會實(shí)施的，隨后某集團(tuán)成員并沒有實(shí)施首要分子制定的計(jì)劃而是按照自己的計(jì)劃實(shí)施了盜竊行為。此時集團(tuán)成員的行為屬于實(shí)行過限還是集團(tuán)行為值得討論。筆者認(rèn)為，此時集團(tuán)成員實(shí)施的殺人行為應(yīng)屬于實(shí)行過限，不應(yīng)由首要分子負(fù)責(zé)。

首先，根據(jù)我國共同犯罪理論，上述情況不構(gòu)成共同犯罪。根據(jù)我國通說，犯罪集團(tuán)的首要分子等同于組織犯，組織犯的行為包括：組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮。組織犯可能只從事組織活動，不參與直接實(shí)行犯罪，也可能既從事組織活動，也參與直接實(shí)行犯罪。但不論哪種情況，只要實(shí)施了組織行為，就具備了組織犯的客觀要件[4]。反之，如果組織犯沒有參與實(shí)行犯罪，也沒有起到組織的作用時，組織犯就不能和實(shí)行犯成立共同犯罪。上述情況中，首要分子不但沒有參與實(shí)行行為，而且也沒有起到組織作用，因此集團(tuán)成員的行為應(yīng)當(dāng)屬于個人行為，不應(yīng)當(dāng)由首要分子來承擔(dān)責(zé)任。其次，根據(jù)德日刑法理論，上述情況不存在組織犯的實(shí)行行為性。鑒于德日刑法沒有組織犯的規(guī)定, 所以理論界一直在尋覓組織犯的實(shí)行行為性的理論根基。如日本刑法學(xué)者提出“共謀共同正犯”概念, 而德國刑法理論則是通過探討正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn), 試圖解決共謀者的正犯責(zé)任問題。當(dāng)前德國的主流學(xué)說是“犯罪事實(shí)支配說”，即對犯罪實(shí)施過程具有決定性影響的關(guān)鍵人物或核心角色，具有犯罪事實(shí)支配性，是正犯[5]。由上述關(guān)于組織犯的理論基礎(chǔ)可知，上述情況中的集團(tuán)首要分子雖然和集團(tuán)成員進(jìn)行了謀議，但是集團(tuán)成員并沒有按照謀議的計(jì)劃實(shí)施，并且集團(tuán)首要分子也沒有達(dá)到犯罪事實(shí)的支配性。因而，集團(tuán)首要分子不具有正犯性質(zhì)。

（二）集團(tuán)整體的主觀方面與首要分子主觀方面相悖時，基于集團(tuán)整體主觀方面實(shí)施的犯罪是否屬于實(shí)行過限？

犯罪集團(tuán)首要分子是組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的犯罪分子，通常情況下犯罪集團(tuán)的主觀方面是首要分子的主觀方面的體現(xiàn)，首要分子通過犯罪集團(tuán)來實(shí)現(xiàn)自己的主觀意圖。故而，我國刑法規(guī)定犯罪集團(tuán)的首要分子要按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。但是，我們也不能排除首要分子在某一次行為當(dāng)中與整個犯罪集團(tuán)意思相悖的情況。例如盜竊集團(tuán)成員普遍要求實(shí)施盜竊某銀行的金庫，而集團(tuán)首要分子認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)太大不宜實(shí)施，但是集團(tuán)其他成員為了集團(tuán)能獲取巨大利益，在利益的誘惑下實(shí)施了盜竊行為，那么此時的首要分子是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，此時的首要分子不應(yīng)當(dāng)對犯罪集團(tuán)的行為負(fù)責(zé),集團(tuán)其他成員的行為屬于實(shí)行過限。根據(jù)總體概括性故意負(fù)責(zé)說，“集團(tuán)所犯的罪行”是指在首要分子總體性、概括性的故意范圍之內(nèi)的(主觀責(zé)任)，屬于首要分子總體策劃、指揮下的(個人責(zé)任)罪行，首要分子對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因此首要分子對其他成員負(fù)責(zé)的范圍必須是由首要分子組織、策劃、指揮實(shí)施的、在集團(tuán)犯罪計(jì)劃之內(nèi)的罪行。所以其他集團(tuán)成員整體違背首要分子主觀方面實(shí)施的犯罪依然屬于實(shí)行過限，首要分子對其罪行不承擔(dān)責(zé)任。

三、承繼首要分子的刑事責(zé)任認(rèn)定

我國關(guān)于承繼共同犯罪的研究成果可謂汗牛充棟，但關(guān)于首要分子的承繼問題卻少有人及。對于承繼首要分子的定義，我國并沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，承繼首要分子是指在犯罪集團(tuán)成立之后，前首要分子在實(shí)行了一定的組織行為之后，后首要分子替代前首要分子實(shí)施組織行為或者一起實(shí)施集團(tuán)組織行為。因此，承繼首要分子可以分為兩種：一為前后首要分子接替實(shí)施組織行為，二為后首要分子參與到前首要分子的組織行為之中。承繼首要分子的關(guān)鍵問題在于前后首要分子的刑事責(zé)任問題，即：在第一種情況下，前首要分子對于后首要分子的組織行為是否負(fù)責(zé)，后首要分子對前首要分子的行為是否負(fù)責(zé)；在第二種情況下，后首要分子對前首要分子的行為是否負(fù)責(zé)。

（一）在前首要分子組織的犯罪實(shí)施完畢后承繼

后首要分子在前首要分子組織的犯罪實(shí)施完畢之后成為首要分子時，其對于犯罪集團(tuán)才處于領(lǐng)導(dǎo)地位，而前首要分子的地位有兩種可能：一是不再作為首要分子；二是繼續(xù)作為首要分子。此時前后首要分子的刑事責(zé)任需要根據(jù)上述兩種情況進(jìn)行分析。在第一種情況下，后首要分子接替了前首要分子的地位，前首要分子不再領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)時，后首要分子對于前首要分子組織的犯罪行為如果沒有因果關(guān)系則不需要承擔(dān)責(zé)任；而前首要分子在不處于犯罪集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)地位時已經(jīng)處于中止?fàn)顟B(tài)，對于后首要分子代替其組織的犯罪不承擔(dān)刑事責(zé)任。在第二種情況下，后首要分子與前首要分子共同繼續(xù)組織犯罪集團(tuán)時，前首要分子對于自己一直實(shí)施的組織行為無疑需要承擔(dān)刑事責(zé)任。而后首要分子對于前首要分子在其成為首要分子之前的組織行為基于因果關(guān)系的缺失則不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）在前首要分子組織的犯罪實(shí)施過程中承繼

在前首要分子組織的犯罪實(shí)施過程中承繼有兩種情況：一是后首要分子替代了前首要分子的地位，二是前后首要分子共同實(shí)施組織行為。在后首要分子替代了前首要分子的情況下，我們需要考慮兩個問題：一是后首要分子是否對前首要分子的行為負(fù)責(zé)；二是前首要分子是否需要對后首要分子的行為負(fù)責(zé)。第一個問題的實(shí)質(zhì)是承繼共犯的責(zé)任范圍問題，第二個問題的實(shí)質(zhì)是共同犯罪中止的成立問題。對于承繼共犯的責(zé)任范圍問題，德日刑法學(xué)界圍繞犯罪共同說和行為共同說的對立衍生出各種學(xué)說，總體而言可以分為肯定說、否定說和限定的肯定說。目前，日本刑法學(xué)界最為有力的學(xué)說是限定的肯定說，我國學(xué)者也多持此說。筆者認(rèn)為，當(dāng)在犯罪實(shí)施過程中后首要分子代替前首要分子時，也應(yīng)該根據(jù)限定的肯定說認(rèn)定前后首要分子的刑事責(zé)任。根據(jù)限定的肯定說，如果后首要分子對于前首要分子的組織行為的繼承存在利用的意思，將其作為自己的手段加以運(yùn)用時，后首要分子需要對前首要分子的組織行為負(fù)責(zé)。對于前首要分子的中止問題，應(yīng)該依據(jù)我國共同犯罪中止理論的通說而定。由于我國共同犯罪中止的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)單獨(dú)犯罪中止而定，因而前首要分子在單純的實(shí)施了中止自己的組織行為而沒有阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生時，僅將首要分子的地位讓與他人并不能成立犯罪中止，仍需要對后首要分子的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

在后首要分子承繼的第二種情況中，即后首要分子參與到前首要分子的組織行為中，共同將正在進(jìn)行的犯罪組織實(shí)施完畢時，后首要分子對前首要分子之前實(shí)施的組織行為是否負(fù)責(zé)的問題屬于典型的承繼共犯中刑事責(zé)任認(rèn)定問題。由上文所及的限定的肯定說可知，如果后首要分子對于前首要分子的組織行為的繼承存在利用的意思，將其作為自己的手段加以運(yùn)用時，后首要分子需要對前首要分子的組織行為負(fù)責(zé)。

上文中主要討論了同一犯罪集團(tuán)中發(fā)生的首要分子承繼問題，現(xiàn)實(shí)中還可能出現(xiàn)集團(tuán)間的承繼現(xiàn)象，例如后犯罪集團(tuán)參與到前犯罪集團(tuán)的犯罪行為中，或后犯罪集團(tuán)接替前犯罪集團(tuán)繼續(xù)實(shí)施犯罪活動等。筆者認(rèn)為集團(tuán)間發(fā)生的承繼問題和同一集團(tuán)中首要分子的承繼處理原則雷同，不再贅述。

四、錯誤對首要分子刑事責(zé)任的影響

確定犯罪集團(tuán)首要分子的刑事責(zé)任范圍,必須遵循主觀責(zé)任與個人責(zé)任原則。首要分子只能對自己直接實(shí)施的、參與實(shí)施的、組織實(shí)施的、策劃實(shí)施的、指揮實(shí)施的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。一般而言，首要分子組織、策劃、指揮實(shí)施的罪行十分清晰，沒有爭議。但是當(dāng)集團(tuán)首要分子與實(shí)行犯之間產(chǎn)生事實(shí)認(rèn)識錯誤的時候就會產(chǎn)生爭議。例如，集團(tuán)成員對于首要分子的命令發(fā)生誤解情況下如何處理就需要區(qū)別對待。

第一種情況是：當(dāng)首要分子對犯罪集團(tuán)成員的犯罪內(nèi)容作出的是概括性命令、指示，沒有針對具體目標(biāo)作出確定的組織、策劃、指揮時，如果集團(tuán)成員對于首要分子所組織、策劃的犯罪性質(zhì)發(fā)生誤解，此時集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪行為沒有明顯超出首要分子的犯罪意圖，首要分子仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

第二種情況是：當(dāng)首要分子對犯罪集團(tuán)成員的犯罪內(nèi)容作出的是概括性命令、指示，但沒有針對具體目標(biāo)作出確定的組織、策劃、指揮，如果集團(tuán)成員對于首要分子所組織、策劃的犯罪發(fā)生誤解而實(shí)施了其他犯罪，或者集團(tuán)成員對于首要分子明確組織的犯罪發(fā)生誤解，實(shí)施了具有重合性質(zhì)的犯罪，此時首要分子應(yīng)當(dāng)根據(jù)部分共同犯罪說的原則來承擔(dān)責(zé)任。

第三種情況是：當(dāng)首要分子對集團(tuán)成員的犯罪內(nèi)容做出了具體、明確的指示、組織，但集團(tuán)成員對于犯罪性質(zhì)發(fā)生誤解，實(shí)施了與犯罪性質(zhì)不發(fā)生重合的犯罪時，不能將其行為歸責(zé)于首要分子。

第四種情況是：當(dāng)集團(tuán)成員與首要分子組織實(shí)施犯罪的意思保持一致，但實(shí)行中出現(xiàn)錯誤時，需要進(jìn)行詳細(xì)分析。集團(tuán)成員在實(shí)行中可能發(fā)生兩種錯誤：對象錯誤和打擊錯誤。這兩種錯誤需要從同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯誤和不同構(gòu)成要件之間的錯誤兩個角度進(jìn)行分析。當(dāng)對象錯誤和打擊錯誤在同一構(gòu)成要件之內(nèi)時，根據(jù)我國通說法定構(gòu)成要件說的標(biāo)準(zhǔn)可知，實(shí)行犯所觸犯的罪名不變，因此首要分子仍需要對兩種錯誤負(fù)責(zé)。當(dāng)對象錯誤和打擊錯誤發(fā)生在不同構(gòu)成要件之間時，首要分子仍需要對實(shí)行犯的行為負(fù)責(zé)，但具體負(fù)什么責(zé)任、構(gòu)成什么罪名需要進(jìn)行具體分析。這是因?yàn)椋和ㄕf認(rèn)為對犯罪集團(tuán)首要分子的組織、策劃、指揮不能做狹義的、限制的理解, 而是認(rèn)為首要分子的組織、策劃、指揮是一種總體性的組織、策劃、指揮行為。而實(shí)行犯的對象錯誤和打擊錯誤都是在首要分子的組織、策劃下實(shí)施的犯罪，雖然在實(shí)行過程中出現(xiàn)錯誤，但是不能將其排除在首要分子總體性、概括性的組織、策劃、指揮行為之外。

注釋

① 注：犯罪集團(tuán)在我國刑法中分為必要共同犯罪中的犯罪集團(tuán)和任意共同犯罪中的犯罪集團(tuán)，因此本文將任意共同犯罪中的犯罪集團(tuán)首要分子稱為任意犯罪集團(tuán)首要分子。文中首要分子問題均專指任意犯罪集團(tuán)首要分子。

[1]趙秉志.犯罪總論問題探索[M].北京：法律出版社，2002:509.

[2]張明楷.犯罪集團(tuán)首要分子的刑事責(zé)任[J].法學(xué), 2004,(3):66.

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On Criminal Responsibility of Ringleader in the Arbitrary Crime Group

XIAO Yang-yu
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

In 2008, many organized crime groups or group related evil force were eliminated.As we fight against the crime, we should ensure the rights of the ringleader in the crime proup by the The principle of legality.According to the criminal law in our country, the ringleader should bear the responsibility of the whole crime group.But the all crimes made by the crime group are not clarified clearly in some situations, such as the member’s action exceeding the plan, one ringleader succeeding another, and taking place the mistake between the members.

crime group; ringleader; criminal responsibility

D924

A

1008-8105(2010)01-0101-04

2009?04?15

肖揚(yáng)宇（1982?）男，武漢大學(xué)法學(xué)院2007級刑法學(xué)博士生.

編輯 范華麗