論破產重整期間公司治理的含義地位和特殊問題

任永青

摘要：中國新破產法引入破產重整程序以后，破產重整期間的公司治理成為公司治理領域的一個嶄新和重要的組成部分。破產重整期間的公司治理治理是指重整期間商務決定的決策機制。它與重整決定的決策機制既有很大區(qū)別又有密切關聯(lián)。與正常狀態(tài)下的公司治理機制相比，破產重整期間的公司治理領域涉及一系列特殊問題。為了促使處于破產重整期間的公司做出有效地商務決定并為公司未來實現(xiàn)有效重整提供良好的鋪墊，我們應對這些特殊問題進行深入系統(tǒng)的研究.以便在新破產法中建構一套有效運行的破產重整期間的公司治理機制。

關鍵詞：破產重整；公司治理；決策機制

《中華人民共和國企業(yè)破產法》(以下簡稱新破產法)的生效使得一個全新的、和市場經(jīng)濟相配套的公司挽救程序——破產重整程序得以開始運行。由于破產重整期間負債公司需要繼續(xù)運營，建構一套有效運作的破產重整期間的公司治理機制，從而保證處于這一特殊階段的公司做出有效的商務決定，就成為破產法在重整領域的一個重要目標。本文將探討破產重整期間公司治理的含義、地位、以及其所涉及的一系列特殊問題，意在拋磚引玉，并希望推動對于這一嶄新的公司治理領域的進一步深入研究以及相關法律規(guī)定的完善。

一、破產重整期間公司治理的含義

破產重整期間，負債公司需要做出兩種決定。圍繞著這兩種決定的產生，存在著兩套決策機制。一方面，破產重整期間負債公司需要繼續(xù)運營，必須進行商務決定。圍繞商務決定的做出存在著一套商務決策機制。另一方面，破產重整程序旨在最終產出一個能有效挽救公司的重整計劃，做出一整套如何對負債公司進行挽救的重整決定。圍繞著重整計劃的產出或者重整決定的作出，存在著一套重整決策機制。鑒于兩類決策機制服務于不同的目標，二者有很大區(qū)別。商務決策機制的目標是保證重整程序持續(xù)期間的臨時商務決定的有效性，而重整決策機制的目標則是保證最終產出一套有效的重整決定。同時，這兩種決策機制又具有密切的關聯(lián)性。首先，這兩種決策機制中的行動主體具有重合性。比如依據(jù)新破產法，重整期間公司的營業(yè)可能由破產管理人控制，也可能由負債公司的舊管理層控制。誰控制營業(yè)，誰就負責起草重整計劃。所以營業(yè)控制人和重整計劃決策人是同一主體。再如，債權人既是對營業(yè)控制人進行監(jiān)督的主體也是對于計劃擬定人進行監(jiān)督的主體。只是實施監(jiān)督的路徑不同。對于營業(yè)控制人的監(jiān)督主要是通過債權人會議和債權人委員進行，而對于計劃擬定人的監(jiān)督主要是通過對于重整計劃進行投票這一環(huán)節(jié)。其次兩種類型的決定相互之間具有很大的關聯(lián)性。重整期問的借款、關閉虧損營業(yè)、“活賣”(將部分資產作為一個可以進行營業(yè)活動的獨立整體進行出賣)部分營業(yè)、決定是否繼續(xù)正在履行中的合同等許多重大商務決定，往往是為重整作鋪墊并對公司能否成功實現(xiàn)重整具有重要影響。這些商務決定表面上看是在重整計劃出爐之前、重整程序進行過程中營業(yè)控制人采取的致力于減少企業(yè)損失和增加企業(yè)收益的措施。經(jīng)過深入分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，許多商務決定，尤其是超出日常商務經(jīng)營范圍的一些重大商務決定，例如“活賣”部分營業(yè)，往往為未來的重整奠定基礎，或者實質是重整計劃正式被通過并付諸實施之前的臨時和緊急重整決定。這些重大商務決定，雖然打著商務決定的旗幟，實質上對于負債企業(yè)、債權人和破產程序中的其他利害關系人具有和重整決定一樣的影響力。總之，商務決策機制和重整決策機制既有很大區(qū)別又有密切關聯(lián)。在美國法學界，和公司進入破產程序前的治理(本文稱其為正常狀態(tài)下的公司治理)的概念一脈相承，重整期間的公司治理仍然被限制于商務決定的決策機制。在我國，就新破產法的規(guī)定來看，立法者似乎忽視了對兩種決策機制加以嚴格區(qū)別并進行獨立和系統(tǒng)的構建。這直接導致了在計劃起草階段僅僅關注了商務決定的監(jiān)督和制約而忽視了對于重整決定的監(jiān)督和制約。比如：新破產法第73條規(guī)定了如果債務人經(jīng)法院批準繼續(xù)自行管理財產和營業(yè)事務的，債務人要在破產管理人的監(jiān)督下管理財產和營業(yè)事務。與之相對照，新破產法第80條僅僅規(guī)定債務人自行管理財產和營業(yè)事務的，由債務人制作重整計劃草案，卻沒有針對計劃制定階段規(guī)定管理人的監(jiān)督制約職責。破產管理人是新破產法為實現(xiàn)破產財產總體價值的維護和增值而專門引入的一個重要角色。當債務人自行起草重整計劃時，破產管理人應該承擔必要的監(jiān)督和幫助等職責。再比如，新破產法在第69條規(guī)定了債權人委員會對于營業(yè)控制人的監(jiān)督，但是卻沒有規(guī)定債權人委員會對于計劃起草人計劃起草行為的監(jiān)督?？傊c針對債務人營業(yè)管理行為的一整套監(jiān)督機制形成鮮明對比，在債務人起草計劃期間，新破產法幾乎沒有為其他利害關系方、破產管理人的信息獲取、參與、監(jiān)督等做出任何規(guī)定。似乎起草計劃變成了債務人一個人的職責，計劃質量如何則等待最終的投票和法院審批來實現(xiàn)一錘定音。計劃起草過程是重整決定決策過程的主體階段，新破產法在計劃起草階段的監(jiān)督制衡機制方面的立法漏洞表明立法者對于重整決定決策機制的忽視。這很容易導致9個月時間過去，債權人對債務人提交的計劃很不滿意并陷入兩難境地。債權人既不愿意接受計劃，又不愿意因為重整失敗進入清算程序。上述立法漏洞說明如果不對兩種決策機制進行清晰區(qū)分，就難以在破產法中對二者做出有效的建構。我國學術界似乎也沒有注重對商務決策機制和重整決策機制二者加以嚴格區(qū)分，而是把二者全部劃入了重整期間的公司治理。筆者認為，為了清晰研究破產重整期間的公司治理，必須對兩種機制加以區(qū)分并深入研究二者的獨立性和關聯(lián)性，以促使公司能夠在重整期間做出最有效的商務決定并為有效重整做好配合和鋪墊工作。本文所探討的破產重整期間的公司治理的含義，采用美國學界的劃分方法，專指商務決定的決策機制。

二、破產重整期間公司治理的地位

在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，破產重整作為一種幫助公司解決財務困境的正式司法程序早已被法律明確規(guī)定，并且在實踐中被陷入困境的公司廣泛使用。以美國為例，美國的公司破產重整開始于19世紀中葉的鐵路公司的破產重整，至今已經(jīng)有一個半世紀的歷史?，F(xiàn)行美國破產法自1979年10月1日生效并對公司破產重整制度進行了大幅度改革。其實施導致了公司破產重整程序的廣泛使用和重整案件數(shù)量的激增，使得美國每年重整案件的數(shù)量從大約8000起(70年代末)上升到約24，000起(1991年)。在我國，與市場經(jīng)濟相配套的破產重整法律制度在2007年6月1日才作為新破產法的組成部分正式生效實施。由于此前沒有重整制度，我國公司普遍對于破產重整感到陌生，因此在新破產法實施的最初幾年重整案件數(shù)量相對較少。但隨著時間的推移，破產重整提供的特殊保護和幫助日益被認識和了解。在新破產法實施不到三年的時間里，破產重整作為陷入財務困境的公司解決營業(yè)和財務難題的有效途徑已逐漸得到公司和社會的重視和應用。筆者預計，在新破產法實施的最初十年，破產重整案件也將會像美國