卡爾沃主義發(fā)展歷程及其啟示

□文/王旋 趙允勇

一、卡爾沃主義的興起與衰落

卡爾沃主義是南美著名國際法學(xué)家卡爾沃（曾任阿根廷外長）在19世紀(jì)六十年代提出的一種學(xué)說。當(dāng)時，歐洲列強介入拉美國家同歐洲的公司或個人間有關(guān)契約等方面的爭端，借口護僑，濫用外交保護權(quán)，甚至動用武力向拉美國家索債，激起拉美各國的憤慨。卡爾沃主義就是為了反對歐洲列強的粗暴干涉，維護屬地主權(quán)的完整性而提出的。其基本原則主要有三個：（1）本國人與外國人應(yīng)該享有平等的待遇，外國人在拉美不應(yīng)該要求得到比僑居國公民更多的保護；（2）外國人對于投資或其他商事爭端，只能在當(dāng)?shù)胤ㄔ簩で缶葷?；?）各主權(quán)國家是平等和獨立的，都享有不受其他國家通過武力和外交進(jìn)行干涉的自由。由此可見，卡爾沃主義出臺的主要目的就是為了排斥外交保護、國際仲裁和國際司法解決，將因契約引起的糾紛交由本國法院依其國內(nèi)法加以解決，進(jìn)而維護屬地主權(quán)的完整性，維護本國在國際社會上平等的主體地位。

卡爾沃主義提出后，得到了廣大拉美國家的支持，1889～1890年召開的第一屆拉美國家國際會議將它接受為美洲國際法原則之一，有的國家如墨西哥甚至將其寫入本國憲法之中，許多拉美國家都開始在法律、條約和契約中訂入含有卡爾沃主義精神的卡爾沃條款，從而使卡爾沃主義具有法律效力。當(dāng)然，卡爾沃主義早期的影響絕不僅限于拉美地區(qū)，在發(fā)展中國家，尤其是在那些反殖民運動中新獨立的亞洲和非洲國家中間擁有大批的擁護者。當(dāng)建立國際經(jīng)濟新秩序的運動達(dá)到頂峰時，卡爾沃主義的一系列原則甚至一度被寫入一系列聯(lián)合國大會的重要決議之中。

20世紀(jì)七十年代開始，國際直接投資的規(guī)模開始空前擴大，包括中國在內(nèi)的許多發(fā)展中國家開始大量接受國際直接投資，而這些投資也極大地改善了輸入國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)設(shè)施、工業(yè)結(jié)構(gòu)甚至國際收支，使輸入國的經(jīng)濟得到了飛速發(fā)展。拉美國家由于長期堅持卡爾沃主義，排斥一切國際投資爭端解決機制，特別是其排斥當(dāng)時國際社會上流行的ICSIDMIGA體制的態(tài)度，嚴(yán)重影響到了其吸收國際直接投資。外國資本都對拉美市場持懷疑態(tài)度，1996年世界投資報告指出：對拉美的投資增長仍起伏不定，主要集中在少數(shù)幾個行業(yè)（墨西哥汽車工業(yè)和智利自然資源開發(fā)）和與私營化相關(guān)的項目（阿根廷和秘魯），在國家層次上，年度之間投資流量的變化波動極大。此外，許多外國投資商認(rèn)為卡爾沃條款會增加契約風(fēng)險，從而要求提高契約價格以作為保險費用，這便大大增加了拉美國家利用外資的成本，經(jīng)濟發(fā)展難度可想而知。面對困境，拉美國家從20世紀(jì)八十年代末開始紛紛簽署B(yǎng)IT（雙邊投資協(xié)定），作為南椎體共同市場兩大條約之一的布宜諾斯艾利斯議定書中規(guī)定了“岔路口”條款，即投資者既可以將爭端提交東道國法院審理，也可以提交國際常設(shè)仲裁機構(gòu)或特設(shè)仲裁機構(gòu)仲裁，這顯然已經(jīng)背離了卡爾沃主義。而大多數(shù)拉美國家開始接受了ICSID-MIGA機制以及為在世界范圍內(nèi)承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決提供便利的《紐約公約》。同時，這些拉美國家還修改了自己的國內(nèi)法律，接受了國際待遇標(biāo)準(zhǔn)和國際爭端解決機制?；谏鲜龇N種變化，許多人認(rèn)為，卡爾沃主義已經(jīng)壽終正寢。

二、卡爾沃主義的復(fù)生

令拉美國家意想不到的是，隨著對投資政策的放開，投資者依據(jù)各種爭議解決機制提出的仲裁案件如潮水般襲來。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展委員會統(tǒng)計：截至2006年底，已有至少259個依據(jù)投資條約提起的仲裁案件，絕大多數(shù)被告國家都是發(fā)展中國家，而拉美國家更是出庭大戶：僅阿根廷一國便被起訴42次，墨西哥也有17次之多。另據(jù)ICSID數(shù)據(jù)表明，截止到2008年4月10日，ICSID未審結(jié)的案件為128個，其中有61個針對拉美國家。

面對種種不利情況，拉美國家開始對爭端解決方式做出限制。阿根廷采取了從程序到實體的全面嘗試：程序上，阿根廷幾乎對每起仲裁案件都提出了管轄權(quán)異議，但到目前這些異議幾乎被如數(shù)駁回。此外，阿根廷提出對投資條約進(jìn)行違憲審查，然而除非投資條約明顯違反其國內(nèi)的公共秩序或善良風(fēng)俗，一國是不能夠用國內(nèi)法來對抗其已經(jīng)同意接受的國際條約的，這是《維也納條約法公約》的重要規(guī)定。實體上，阿根廷開始進(jìn)行新的立法嘗試，典型的實例便是2003年頒布新法令來取代1996年梅內(nèi)姆政府的一項命令，這項命令主要規(guī)定的是阿根廷政府與保格羅尼石油集團之間的投資爭端一律交由國際仲裁庭來解決。對此，新法令認(rèn)為將爭端提交國際仲裁“無論從法律上、政治上還是經(jīng)濟上都存在一系列困難”，政府還指派專人對原屬保格羅尼公司控制的兩家公司向國內(nèi)法院重新起訴。許多人認(rèn)為，這項新法令的頒布意義深遠(yuǎn)，它標(biāo)志著卡爾沃主義在它的誕生地開始復(fù)蘇。

拉美的另一個大國巴西在1996年以前一直對國際仲裁進(jìn)行抵制，如其規(guī)定外國仲裁裁決要得到認(rèn)可和執(zhí)行就必須先得到仲裁地法院和巴西聯(lián)邦最高法院的許可。1996年巴西通過仲裁法案，2002年批準(zhǔn)《紐約公約》，外國仲裁裁決的認(rèn)可和執(zhí)行似乎已暢通無阻。然而，巴西并沒有徹底拋棄卡爾沃主義，隨著投資爭端的增多，巴西對國際仲裁的態(tài)度更加謹(jǐn)慎。2004年12月30日，巴西通過第11079號法案，該法案允許公私合伙合同雙方就合同所產(chǎn)生的任何爭端選擇仲裁作為解決方式，但仲裁必須在巴西境內(nèi)進(jìn)行，而且仲裁程序必須使用葡萄牙語。此外，巴西盡管簽署了一系列BIT，但到目前為止，沒有一個能夠獲得批準(zhǔn)。

除了這兩個拉美大國，其他拉美國家也采取了相應(yīng)措施來應(yīng)對這場危機。如玻利維亞于2005年5月向世界銀行提出撤銷《ICSID》公約的申請并獲得通過；厄瓜多爾政府宣布不再將有關(guān)石油和采礦部門的投資爭議交ICSID仲裁，政府還陸續(xù)終止了其與美國及其他九個國家所簽訂的BIT，等等。對上述種種現(xiàn)象，美國華盛頓律師協(xié)會稱之為“卡爾沃主義的重生”。

而值得我們注意的是，卡爾沃主義的重生并不僅僅局限在拉美地區(qū)，其影響已經(jīng)擴展至全球。2002年一項有關(guān)政府在貿(mào)易和投資條約方面談判的法案在美國國會通過，法案規(guī)定：“……美國就外國投資方面談判的基本目標(biāo)是減少或消除對外國投資所設(shè)置的人為的或者有貿(mào)易歪曲效果的法律障礙，同時確保在投資方面外國投資者所享受的實體權(quán)利不應(yīng)高于本國投資者，并且保護投資者享有可與依據(jù)美國法的原則與實踐所享有的權(quán)利相比擬的一些重要的權(quán)利?！边@條法案的表述與卡爾沃主義如出一轍，它也標(biāo)志著一向標(biāo)榜投資與貿(mào)易自由主義的美國開始接受了卡爾沃主義的某些原則，而這項法案也被人稱之為“國會中的卡爾沃”法案。不僅美國，加拿大、日本等國也開始采取相應(yīng)措施，這些國家出臺了一系列的BIT新范本，而這些BIT都呈現(xiàn)出限制國家與投資者爭端解決機制的特點。不僅如此，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會統(tǒng)計數(shù)字顯示：近年來，世界各國限制投資自由的國內(nèi)立法逐年增加，從2000年到2004年的短短5年內(nèi)，這種國內(nèi)立法從150個上升至271個，而限制性措施在法律變化中的比重也由2%上升到13%。種種跡象表明，卡爾沃主義的影響正在悄然歸來。

三、卡爾沃主義發(fā)展歷程的啟示

卡爾沃主義從提出到現(xiàn)在經(jīng)歷了一個半世紀(jì)，在這漫長的發(fā)展歷程中，這項主義的內(nèi)涵及其代表的意義已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。在其發(fā)展的早期，卡爾沃主義并不是一個能夠追求利益平衡的工具，可以說早期的卡爾沃主義是投資爭端解決方式的一個極端，帶有濃厚的地區(qū)保護主義色彩，從它的身上體現(xiàn)出的是當(dāng)時南美乃至整個發(fā)展中國家對資金輸入的排斥，刻滿了南北矛盾的時代印記，這種完全的排斥國際司法和國際仲裁的行為與世界經(jīng)濟的發(fā)展背道而馳，它也不利于發(fā)展中國家的招商引資和經(jīng)濟的長遠(yuǎn)發(fā)展，拉美國家在20世紀(jì)的后半葉經(jīng)濟發(fā)展的滯后便是有力的證明。

隨著世界經(jīng)濟的融合和南北差距的減小，卡爾沃主義的性質(zhì)也在悄然發(fā)生著變化，20世紀(jì)反映卡爾沃主義的卡爾沃條款曾一直被認(rèn)為是“設(shè)計來作為抵制強大的發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟帝國主義的一種手段?！比欢鲜兰o(jì)末本世紀(jì)初，作為新自由投資制度最狂熱的支持者的美國竟被16次推上國際仲裁庭，而加拿大也有13起之多，這些案件都使它們開始意識到自己不僅是世界上主要的資本輸出國，同時也是主要的資本輸入國，要改變自己面臨的不利局面就必須嘗試站在資本輸入國的立場上思考問題，于是便有了發(fā)達(dá)國家紛紛修正它們的BIT項目的舉措，正是這種轉(zhuǎn)變使得發(fā)達(dá)國家更好地理解了發(fā)展中國家當(dāng)初執(zhí)行卡爾沃主義的苦衷。由此可見，卡爾沃主義的復(fù)蘇并不是一個孤立的現(xiàn)象，它是近年來世界各國對國際投資自由化制度，特別是對國際投資條約全面接受國際仲裁的締約實踐所進(jìn)行的深刻反思，而復(fù)蘇的卡爾沃主義已不再帶有南北矛盾的色彩，它更像是世界各國限制投資自由措施的總稱。

可以肯定的是，卡爾沃主義的復(fù)蘇是有限度的，它不會回到最初的那種極端狀態(tài)，新形勢下的卡爾沃主義是對新自由主義投資制度弊端的一種非常有效的修復(fù)和補充。美國和加拿大BIT新范本可以看作是這種融合趨勢的體現(xiàn)，這些BIT范本主要傾向于縮減實體義務(wù)范圍以及對訴諸國家與投資者之間的爭端的解決機制進(jìn)行更加嚴(yán)格的控制。美加兩國的努力為我們指明了未來投資爭議解決方法的發(fā)展方向，而這也是卡爾沃主義新的生命力所在。

對我國而言，早期的卡爾沃主義并沒有打下多么深刻的烙印，國內(nèi)很少有人去關(guān)注這個來自另一個半球的理論。但是，1998年以來，為鼓勵國內(nèi)企業(yè)走向國際市場，我國已經(jīng)有越來越多的BIT允許將外國投資者與東道國之間的投資爭端提交國際仲裁。不少甚至規(guī)定所有的投資爭端都可以自動提交包括ICSID在內(nèi)的國際仲裁。迄今為止，4個含有此類條款的BIT已經(jīng)生效，另外有16個有待批準(zhǔn)。如何避免重蹈阿根廷等拉美國家的覆轍便成為一個亟待解決的難題。筆者認(rèn)為，有保留地接受ICSID仲裁條款會更有利于我國經(jīng)濟的發(fā)展，而復(fù)興后的卡爾沃主義無疑在這方面有著很強的借鑒價值。

[1]余勁松.國際投資法[M].北京：法律出版社，2006.

[2]王遷.卡爾沃主義論[J].西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1998.1.

[3]單文華.從“南北矛盾”到“公私?jīng)_突”：卡爾沃主義的復(fù)蘇與國際投資法的新視野[J].西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2008.7.