關于受賄罪自首認定中隱瞞“行賄事實”問題的思考

于 沖

(中國政法大學刑事司法學院,北京 100088)

關于受賄罪自首認定中隱瞞“行賄事實”問題的思考

于 沖

(中國政法大學刑事司法學院,北京 100088)

賄賂犯罪存在行賄與受賄的對向性,因此司法機關對受賄犯罪自首的認定上比較混亂。這種混亂出現(xiàn)的原因在于法律對自首本身規(guī)定的復雜性,以及檢察機關與法院對自首標準的把握尺度不同,主要表現(xiàn)在:是否要求受賄罪自首時供述行賄事實。因此,應當通過合理的刑法解釋,打破行賄人與受賄人之間“相互信任”的關系〔1〕,并給予受賄人一定的司法獎勵,使受賄人能主動交代行賄犯罪事實,從而尋找到案件的突破口。

受賄;行賄;自首;對向犯;共犯

自首制度是我國刑法中重要的刑罰裁量制度,也是我國“懲辦與寬大相結合”的刑事政策的重要法律體現(xiàn)。正確適用自首制度,有助于鼓勵犯罪人自動投案,及時偵破和審理案件,節(jié)省國家司法資源和辦案成本。然而由于立法及司法解釋關于自首制度的概括性、模糊性規(guī)定,使得刑法理論界與司法實務部門均對法定自首情節(jié)及相關司法解釋在理解和適用上存在諸多爭議,尤其在受賄罪的自首認定中對嫌疑人沒有供述行賄犯罪事實的行為能否認定為自首存在重大分歧。筆者認為,解決諸如此類問題,前提就要理清受賄罪與行賄罪的關系問題,反思受賄自首成立的法定要件。

一、司法困惑:不如實供述行賄事實能否認定為自首

根據(jù)我國刑法第 67條的規(guī)定,自首是指犯罪分子犯罪以后自動投案,如實供述自己罪行的行為。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。成立自首的核心就是要如實供述自己的罪行,單獨犯的情況下比較容易認定,而對于共同犯罪卻比較復雜,尤其作為對向犯的受賄與行賄更存在諸多特殊疑難之處。

(一)困境之一:受賄財物來源是否屬于自首所應供述的“主要犯罪事實”

司法實踐中經常遇到這樣的困境:犯罪嫌疑人僅交代受賄所獲取的不正當利益,但由于時間過長而遺忘該非法利益的來源,或者說不清楚行賄人的具體情況,此類情形應否認定為受賄罪的自首?司法機關內部對此出現(xiàn)了分歧,一種意見認為,犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。而自首必須是徹底的,自首后不能如實供述罪行,則不能構成自首。具體到受賄罪自首中來說,僅交代受賄事實并擁有巨額受賄所得,卻不能說明來源,可以視為是不如實供述自己的罪行,因此不能認定為自首。另一種意見認為,嫌疑人主動將自己交付國家追訴,節(jié)省了國家司法資源,符合自首的立法本質,從鼓勵自首和幫助犯罪人悔罪的角度出發(fā),對不能說明行賄人情況的行為,只要供述非法所得來源于受賄事實,并將該主要事實說明清楚即可認定為自首。

可以發(fā)現(xiàn),爭議的焦點在于行賄事實是否屬于受賄罪自首所要求供述的“主要犯罪事實”。詳言之,從否定說的觀點中,不難看出:“如實供述”是指在受賄罪中供述所收受不正當利益的真實來源,如果不“如實供述”則表現(xiàn)了行為人并不是主動接受司法審判,而如果“如實供述”了受賄所得的真實來源,才能認定為自首。行為人不能說明自己的財產來源,也很難說其是“如實供述”,因此,不符合自首的基本條件,而不能以自首論。〔2〕而肯定說認為“如實供述”則主要是指行為人應向公安司法機關如實供述受賄所得的數(shù)額和具體事由,而不包括該賄賂款物的真實來源。但是,如果行為人拒不說明財產的真實數(shù)額和藏匿地,而只表示愿意接受司法機關的審判和裁判,當然也不構成自首。因為我國刑法設立自首制度的目的,在于鼓勵行為人犯罪后悔過自新,出于自己的意愿而將自己交給國家追訴,使司法機關能及時發(fā)現(xiàn)犯罪或者擴大發(fā)現(xiàn)犯罪,表現(xiàn)為行為人的人身危險性減小。而如果行為人之所以主動向司法機關交代其擁有的巨額財產,但拒不說明其真實來源的根本目的僅僅在于避重就輕,逃避重罪的處罰,并不是自愿接受國家追訴,而是權衡利弊進行的選擇。〔3〕

詳言之,根據(jù)刑法第 385條規(guī)定:國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,以受賄論處。由此可以看出,受賄罪的犯罪構成中不包括行賄人要素,也即行賄事實不屬于受賄罪的主要犯罪事實。因此,筆者認為,受賄罪嫌疑人自首時沒有義務供述行賄人的相關情況或者非法利益來源。因為,要求犯罪嫌疑人說明自己受賄財物的真實來源,在犯罪分子確實記不清的情況下無疑是強人所難,犯罪分子也不會去投案,因為其不能說出真正來源不能成立自首,得不到從輕處罰。在犯罪分子知道其所受賄財物真實來源及行賄人的情況下,也是讓其承擔受賄罪以外的證明義務,與法律所設置的行賄罪自首獎勵體系極不相符合,因為法律規(guī)定了行賄犯的特別自首并給予極大的獎勵。

(二)困境之二:受賄罪與行賄罪的自首是否適用共犯的規(guī)定

司法實踐中對于受賄罪自首的認定,是否適用刑法總則中關于共同犯罪的規(guī)定存在著爭議。肯定說認為,盡管行賄罪與受賄罪具有不同的罪名,此類對向犯的立法方式的確容易使人產生不同的罪名就不構成共同犯罪的錯覺。但是,根據(jù)我國刑法第 25條關于共同犯罪的規(guī)定并不能得出共同犯罪只存在于各犯罪人觸犯同一罪名的結論。雙方在故意的具體內容、主體的條件以及行為特征上常常存在一些較大的差別,并不一定具有相似的犯罪構成。因此,在雙方都構成犯罪的情況下,仍作為共同犯罪適用共犯自首的原則。除如實供述自己的罪行,還應當供述所知的同案犯才能認定為自首。否定說則認為,諸如行賄與受賄這類對向犯不屬于共同犯罪,不應適用共犯自首的原則。將這種共犯自首所必需的特殊規(guī)定運用到受賄罪這類對向犯中,必然會造成單獨犯的自首與共犯的自首難以區(qū)分。

根據(jù)我國刑法第 67條的規(guī)定,自首是指犯罪分子犯罪以后自動投案,如實供述自己罪行的行為。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。成立自首的核心條件就是要如實地供述自己的罪行,這在單獨犯的情況下比較容易認定,而對于共同犯罪卻比較復雜。根據(jù)最高人民法院 1998年 4月 6日《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人除如實供述自己的罪行,還應當供述所知的同案犯,主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實,才能認定為自首。因此,法律應當順應人性,規(guī)定只要說出自己受賄財產的具體數(shù)額或藏匿地點就能成立自首,從輕處罰,而無須履行共犯自首的供述義務。

二、理論反思:對向犯自首的認定及其擴展性思考

一般認為,行賄罪與受賄罪具有對向犯罪關系,二者不是共犯。所謂對向犯,是指因處于互相對應位置的雙方的對應行為配合而構成的犯罪。刑法理論上將其作為必要共同犯罪的一種,但卻不能將其完全納入我國的共同犯罪之中。

(一)國內外學者關于對向犯的定位

刑法理論一般認為,對向犯屬于必要的共同犯罪中的一種,是指以存在二人以上相互對向性的行為為構成要件的犯罪。在大陸法系國家,對向犯是與集合犯一起,被作為必要共犯下的一個子概念而提出,誠如有學者所指出,所謂對向犯正如重婚罪、賄賂罪,是在構成要件上,以兩個以上的人的相互對向的行為為必要的犯罪?！?〕在德國,刑法學者將必要共犯分為集團犯和偶遇犯兩種。在集團犯的情況下,同一方面的各參與者的行為均指向同一目標。而在偶遇犯的情況下,參與人的行為雖然也是指向同一目標,但各參與人來自不同的方面,因此,行為在一定程度上是相互交合在一起的?！?〕在我國臺灣地區(qū),通常也是將對向犯放在必要性共犯之中討論,但也有學者認為共犯僅指教唆犯與幫助犯,若將這種必要參與現(xiàn)象稱為必要共犯,極易生誤會而錯認為系必要教唆犯或必要幫助犯,因此,將其與聚合犯一起,放在必要的參與犯之中來討論。并認為所謂對向犯,則指所有參與者在犯罪實施過程中,亦有扮演相對角色的犯罪,例如受賄罪、通奸罪、重婚罪與受囑托的殺人罪等。此外在我國,廣義的對向犯概念,認為對向犯是基于雙方的對向行為構成的犯罪?！?〕狹義的對向犯概念,認為對向犯是互為犯罪對象而構成的共同犯罪?！?〕這種觀點不要求處于對應位置的雙方行為構成同一犯罪,只要雙方的行為均構成犯罪即可,至于罪名是否相同不影響對向犯的成立。也就是說,不僅重婚罪是對向犯,而且受賄罪和行賄罪也是對向犯。但如果只有一方構成犯罪,而另一方不構成犯罪,則沒有對向犯可言。〔8〕

(二)論證的展開:對向犯的自首問題

我國刑法對自首制度進行了概括性立法,盡管司法解釋對其做出了一定的細化,諸如對于自首供述罪行的理解,然而對于對向犯的自首問題并未作明確規(guī)定,對向犯本身又存在諸多區(qū)別于共同犯罪的特殊之處,仍需要進行具體的分析。一般認為,對向犯分為同罪同刑、異罪異刑和只罰一方三種類型,理論界對于這三種類型的對向犯的自首問題一般進行分別研究。

對于同罪同刑的對向犯自首問題,一般而言,像重婚罪這樣的對向犯,在雙方都構成犯罪的情況下,雙方的行為互相聯(lián)系又互相配合,形成了一個有機聯(lián)系的整體,屬于我國共犯理論上的共同犯罪,因而完全可以按照處理一般共同犯罪的原理來處理這種情況下的自首問題?！?〕但應當注意的是,對于異罪異刑的對向犯自首問題而言,由于雙方構成不同的犯罪,他們并不屬于共同犯罪,因而行為人的自首不適用共犯自首的原則,行賄罪與受賄罪的自首就應使用此種認定原則。

(三)深層思考:受賄罪與行賄罪的對合關系

筆者認為,就受賄罪與行賄罪而言,由于雙方具有不同的犯罪構成,它們并不屬于共同犯罪,因而行為人的自首不適用共犯自首的原則。但是,問題在于既然這類犯罪屬于對向犯,那么即使不是共同犯罪,但由于雙方都以對方的對向行為存在為前提,因而,要如實供述自己的罪行,就產生了是否包括如實供述自己所知的對方的犯罪事實的問題。從表面上看,這種情況下,雙方的行為互相聯(lián)系并密切配合,行為人之間的行為已結為一體,只有將一方的行為置于雙方的共同行為中,才能正確評價其性質,不如實供述他人的犯罪事實,同樣不能有效地說明自己的犯罪事實,應當適用共犯自首的規(guī)定。此種觀點似乎具有一定的準確性,但是,其根本錯誤卻在于混淆了單獨犯與共同犯的自首認定。對于不構成共同犯罪的對向犯的自首,雖然雙方行為存在一定的聯(lián)系,但是同單獨犯一樣,只要如實供述自己的犯罪行為就應當認定為自首,而并不能茍刻地要求行為人還要如實供述對方的行為。

如在行賄與受賄中,在雙方都構成犯罪的情況下,行賄人要成立自首必須如實供述自己行賄的犯罪事實,同時還要供述對方受賄的犯罪事實,不供述對方的犯罪事實就不能如實有效地說明自己的犯罪事實,同樣,受賄罪要成立自首,不供述何人向其行賄,也不能如實地供述自己的受賄事實,這同樣是立法者在對共犯自首作如此規(guī)定的理由所在。對于這類對向犯,刑法分則還對其中的部分犯罪的自首作了特別的規(guī)定,如刑法第 164條第 3款和第 390條第 2款規(guī)定,行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。這類特殊自首從寬幅度大于總則所規(guī)定的自首,但仍需具備這類對向犯成立自首的條件,行賄人交代行賄行為仍需如實供述相對方受賄人與自己有關的犯罪事實。

三、問題的解決:只要如實供述受賄事實就應認定為自首

由此得出,導致對受賄罪自首而不供述賄賂來源的行為,是否應當認定為自首的問題,在于立法對自首制度的概括性、模糊性規(guī)定以及受賄與行賄間所具有的特殊關系。筆者認為,在尊重歷史慣性、肯定受賄與行賄罪之間對合關系及自首制度價值的情況下,應當對受賄自首認定的主要條件作出權威性、系統(tǒng)性解釋;此外,還應糾正受賄罪自首時關于行賄事實舉證倒置的傳統(tǒng)思維模式,從理念和認識上杜絕司法過程中侵犯有犯罪記錄者合法權益的局面。主要原因在于以下兩個方面:

(一)受賄與行賄是對向犯,不能以共犯標準認定受賄的自首

刑法第 67條規(guī)定:“犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首?！?998年最高人民法院的司法解釋第二條規(guī)定:“如實供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自動投案后,如實交代自己的主要犯罪事實。”這一規(guī)定雖存在若干缺陷,但大體解決了自首認定標準問題。然而,對于介于單獨犯罪與共犯犯罪之間的對向犯的自首問題,目前立法及司法解釋均未作明確規(guī)定,因而需要根據(jù)刑法的規(guī)定以及刑法理論的基本原則對之加以認定。

關于對向犯是否屬于共犯,現(xiàn)今理論界還存在不少爭議。一種觀點認為,對向犯屬于必要共犯的一種,即必要共犯包括聚合性共同犯罪、對行性共同犯罪以及集團性共同犯罪。另一種觀點則以行賄和受賄、重婚與相婚為例,指出,“所謂的對向性共同犯罪或曰對向犯、對行犯并不能作為必要共同犯罪的一種”。筆者認為,就受賄罪與行賄罪而言,雖然雙方的行為均構成犯罪,但罪名各不相同。這就意味著雖然雙方的對向行為互相依存而存在,但雙方是各自實施自己的行為,主觀故意和客觀行為各不相同,這與共同犯罪所要求的共同犯罪的故意與共同犯罪的行為的特征明顯不符,因而并非共同犯罪。例如,行賄罪與受賄罪,雖然雙方的行為存在對向性,但行為人的主觀故意和客觀行為則存在本質的區(qū)別,罪名也各自獨立,顯然談不上成立共同犯罪的問題。然而,考慮到雙方行為的互相依存性,在司法實踐中,行賄受賄雙方又經常被并案處理,即成為同案犯?！?0〕

因此,共同犯罪其實也不外乎是犯罪基本構成要件的一種修正形式,在認定共同犯罪的自首時,所依據(jù)的基本原則仍然是刑法第 67條的規(guī)定。而按照刑法第 67條的規(guī)定,成立自首的重要條件之一即是“如實供述自己的罪行”。因此,無論對向犯是否共同犯罪,要成立自首都必須如實供述自己的罪行。具體而言,對向犯與單獨犯的區(qū)別在于它存在對向行為的雙方,因而行為人要成立自首,在供述自己的行為的同時,還必須如實供述所知的對向行為方的行為。另一方面,對向犯與任意共同犯罪的區(qū)別在于,它雖然有雙方當事人參與,但對向各方的行為人主觀犯意與客觀行為可能都不相同,并非都構成共同犯罪。

從以上特點可以看出,對向犯成立自首最大的特征在于行為人雖然未必與對向方成立共犯,但其行為與對向方的行為有著密切的聯(lián)系,如果不如實供述對方的行為就不能合理地說明自己的行為。這種雖不一定是共犯但必須供述對方的行為的特征是對向犯與其他類型犯罪成立自首的最大區(qū)別。就這類對向犯而言,由于他們并不屬于共同犯罪,因而行為人的自首不適用共犯自首的原則。也就是說,在滿足其他條件的基礎上,只要各方行為人如實供述自己的罪行,就可以成立自首。需要指出的是,既然這類犯罪屬于對向犯,那么即使不是共同犯罪,但行為人的行為仍以對方的對向行為的存在為前提,因而要如實供述自己的罪行,就必然包括如實供述自己所知的對方的犯罪事實。

(二)彌補行賄與受賄間刑法獎勵的不平衡:供述行賄犯罪事實應屬立功

在檢察機關查辦職務犯罪案件的司法實踐中,具有關聯(lián)的對向犯罪的一方行為人,交代自己的犯罪并揭發(fā)與之對合的他人的犯罪行為,能否成立自首,又同時成立立功,在法學理論界和司法實務中并不明確。筆者認為,行為人主動交代了自己的受賄事實并供述有關他人的行賄事實,且檢察機關根據(jù)行為人的供述,查獲了行賄犯罪人,這一行為應當認定為“自首并有立功”。原因在于以下三個方面:

1.如實供述受賄事實并交代行賄事實符合“自首并立功”的條件。

根據(jù)刑法第 68條的規(guī)定,行為人是否具有立功表現(xiàn),關鍵要看行為人是否檢舉揭發(fā)了“他人”的犯罪事實并查證屬實,或者為檢察機關偵破其他案件提供了重要線索。這就意味著,行為人只要符合立功的兩個條件之一就可以構成立功。筆者作出此種論斷主要出于兩個方面的考慮:一是從刑法第 68條規(guī)定的立功標準來看,該條并沒有排除行為人檢舉揭發(fā)與本人犯罪有關聯(lián)的事實足以成立立功的可能性。二是行賄罪與受賄罪雖然是彼此相關聯(lián)的犯罪,但同時又是兩個不同罪名的獨立犯罪,并非刑法上規(guī)定的共同犯罪。行為人在受賄罪自首時檢舉揭發(fā)行賄人的行賄犯罪事實并查證屬實,就符合刑法規(guī)定的立功成立條件。概言之,行為人自己的行為構成了受賄罪,并供述賄賂來源和行賄犯罪事實,就應認定為立功。

2.對受賄人供述行賄事實認定為立功,有利于賄賂犯罪的查處。

眾所周知,行賄與受賄往往是在私下里“一對一”進行,這給偵破受賄案件并取得有力的定罪證據(jù)增加了難度。在賄賂犯罪案件偵查中,沒有受賄人的供述,行賄罪相應很難查處,由于刑法同時規(guī)定有行賄罪與受賄罪,這就使行賄人和受賄人原本比較緊密的利害關系演變成為更加密切的唇齒相依、唇亡齒寒的關系,即無論哪一方,在他證明對方犯罪的同時,也在供述自己的犯罪,正緣于此,不少受賄人心存顧慮,在接受檢察機關偵查部門的調查時,或出于記憶問題的遺忘,或出于江湖義氣,而不能或不愿供述行賄人具體事實?！?1〕

司法實踐中,為了嚴厲打擊受賄罪,檢察機關偵查部門根據(jù)行受賄案件的特殊性,一般都選擇以行賄人為突破口,在立案偵查前,會積極鼓勵行賄人主動交代行賄事實,并對行賄人根據(jù)刑法第 390條第 2款的規(guī)定,作出不對犯罪嫌疑人采取強制措施等的承諾。但是,對于受賄人自首卻缺乏同樣的關注,將受賄自首供述行賄事實視為正常義務,因此,受賄與行賄受關注的程度相差很大,對偵破行賄罪起不到重要作用。對受賄人主動交代并檢舉揭發(fā)他人行賄犯罪認定為“自首并立功”,使受賄人更易接受,從而化解其強烈的畏罪心理,供述他人行賄犯罪事實,積極爭取寬大處理。因此,為了更好地促進受賄人自首并供述行賄事實,更有效地打破受賄行賄犯罪人間的攻守同盟,法律應當促使受賄人主動供述行賄犯罪事實。

3.促進刑法第 390條特殊自首與受賄自首之司法獎勵的平衡。

根據(jù)刑法第 390條規(guī)定:對犯行賄罪的,處五年以下有期徒刑或者拘役;因行賄謀取不正當利益,情節(jié)嚴重的,或者使國家利益遭受重大損失的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產。行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。由此可見,法律對于行賄人自首給予了較大的司法獎勵。但是,對于受賄自首罪卻沒有相關規(guī)定。此類差異性立法造成了對受賄與行賄自首獎勵的明顯不公平。因此,出于平衡司法獎勵體系的角度,將受賄人承認受賄事實并供述行賄犯罪事實,認定為自首并立功,有助于促進受賄自首與行賄自首司法獎勵的平衡。

〔1〕潘成剛,董濱.賄賂犯罪的自首問題〔J〕.國家檢察官學院學報,2009,(2).

〔2〕時延安,劉偉.巨額財產來源不明罪適用中若干問題研究〔J〕.國家檢察官學院學報,2002,(6).

〔3〕顧學峰.淺析巨額財產來源不明罪的自首問題〔J〕.陜西師范大學學報,2009,(7).

〔4〕〔日〕大谷實著 .黎宏譯.刑法總論〔M〕.北京:法律出版社,2003.

〔5〕〔德〕漢斯·海因里希·耶賽克,托馬斯·巍根特著.徐久生譯.德國刑法教科書 (總論)〔M〕.北京:中國法制出版社, 2001.847.

〔6〕趙秉志主編.外國刑法學〔M〕.北京:中國人民大學出版社,2000.210.

〔7〕馬克昌主編.刑法學全書〔M〕.上海:上海科學技術出版社,1993.137.

〔8〕李行君.對合犯問題研究〔D〕.南昌大學刑法學 2008年碩士學位論文,8-9.

〔9〕〔10〕陳家林.對向犯的自首問題研究〔EB/OL〕.京師刑事法治網(wǎng),2006-07-02.

〔11〕高一飛,李一凡.行賄人揭發(fā)對合的受賄犯罪應認定為“自首并立功”〔N〕.檢察日報,2007-04-09.

On Concealing the“Bribe Fact”Issue in Surrender Recogn ization of the Bribery Cri me

YU Chong
(Criminal Justice School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

The bribe cri me is the correspondence offense of the bribery,therefore it is quite chaotic for the judicial organ to recognize surrender in bribe crime.The reason for the confusion lies in the complexity of surrender stipulation in law,aswell as that the procuratorial agency has different standard with the court on surrender,mainly displays in:whether request the bribery surrenders declare in a confession bribe fact.Therefore,the“trustsmutually”relations between the correspondence offenses must be broken through the reasonable criminal law,and gives the bribe person certain judicature reward,causes the bribed to confess on his own delinquent bribes initiatively,thus seeks a breach for the case.

bribe;bribery;surrender;correspondence offense;accomplice

DF6

A

1672-2663(2010)04-0092-04

2010-10-10

于沖 (1986-),男,山東曲阜人,中國政法大學刑事司法學院刑法專業(yè) 2008級碩士研究生。

(責任編輯 宋藝秋)