對(duì)《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）第二、三條的解讀和疑問(wèn)

何侃

對(duì)《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）第二、三條的解讀和疑問(wèn)

何侃

在最高人民法院《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）中，其第一部分“關(guān)于設(shè)立公司的民事責(zé)任”一直是理論界所爭(zhēng)議的熱點(diǎn)。結(jié)合該解釋部分的第二、三條的規(guī)定，從法理角度入手，發(fā)起人在設(shè)立公司的過(guò)程中所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法價(jià)值的解讀與思考。

《公司法司法解釋（三）》；公司設(shè)立；發(fā)起人責(zé)任

由于新《公司法》對(duì)我國(guó)實(shí)際操作層面上的很多問(wèn)題沒(méi)有做出明確的規(guī)定，我國(guó)公司的實(shí)務(wù)操作和法院的司法審判在遵循規(guī)則上還存在著缺位，不利于公司法制建設(shè)的完善，最高人民法院在2006年5月9日和2008年5月19日分別出臺(tái)了《公司法司法解釋（一）》和《公司法司法解釋（二）》后，又召開(kāi)了一系列的研討會(huì)，擬出臺(tái)《公司法司法解釋（三）》和《公司法司法解釋（四）》，對(duì)《公司法》適用中關(guān)于公司設(shè)立中的債務(wù)糾紛、股東資格的確認(rèn)、股東代表訴訟和擔(dān)保的公司決策權(quán)限若干問(wèn)題作出說(shuō)明，以保證《公司法》在實(shí)踐中得到順利執(zhí)行。其中，《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）的第一部分“關(guān)于設(shè)立公司的民事責(zé)任”，指的是在公司設(shè)立過(guò)程中發(fā)起人簽訂的合同最終由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。由于《公司法》缺乏具體的規(guī)定，該問(wèn)題一直是理論界爭(zhēng)議與討論的重點(diǎn)。筆者擬結(jié)合該司法解釋草案第二、三條的規(guī)定，對(duì)公司設(shè)立中民事行為的責(zé)任歸屬進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上對(duì)這兩條解釋所體現(xiàn)的關(guān)于先公司交易行為的界定、設(shè)立公司失敗的責(zé)任承擔(dān)和以成立后公司名義簽訂合同的效果等問(wèn)題提出一些想法與疑問(wèn)。

一、對(duì)《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）第二、三條的解讀

關(guān)于《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）中的設(shè)立公司的民事責(zé)任問(wèn)題，人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海以 “九字真言”概括了他對(duì)此問(wèn)題的觀點(diǎn)，即“分公司，論成敗，別內(nèi)外”。具體來(lái)說(shuō)，就是在確認(rèn)該民事責(zé)任歸屬的時(shí)候，要區(qū)分責(zé)任產(chǎn)生是否是為公司利益、公司成立是成功還是失敗、該責(zé)任是對(duì)內(nèi)的責(zé)任還是對(duì)外的責(zé)任?？v觀《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）第二條、第三條的字面含義，我們不難發(fā)現(xiàn)，該解釋是在公司設(shè)立成功的前提下對(duì)民事責(zé)任的歸屬進(jìn)行規(guī)定的，并且該解釋中的責(zé)任是發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中與第三人簽訂合同而產(chǎn)生的責(zé)任，顯然應(yīng)當(dāng)是對(duì)外責(zé)任。所以筆者以下擬在“論成敗、別內(nèi)外”已有定論的基礎(chǔ)上，從發(fā)起人是否為公司利益入手，對(duì)該解釋第二、三條進(jìn)行解讀。

（一）對(duì)《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）第二條“發(fā)起人以自己名義實(shí)施的合同行為”的解讀

《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）第二條規(guī)定：“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司成立后對(duì)合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)的，合同相對(duì)人可以請(qǐng)求公司和該發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

由上述法條可知，在發(fā)起人以自己名義簽訂合同的前提下，民事責(zé)任的歸屬可以派生出兩種情況：其一，發(fā)起人在設(shè)立公司過(guò)程中為公司利益以自己名義簽訂合同的，原則上由發(fā)起人自行承擔(dān)責(zé)任；但公司成立后對(duì)該行為進(jìn)行追認(rèn)或?qū)嶋H上已經(jīng)享有了合同權(quán)利的，公司和發(fā)起人共同承擔(dān)責(zé)任；其二，發(fā)起人在設(shè)立公司過(guò)程中為自己利益以自己名義而簽訂合同的，由本人承擔(dān)責(zé)任，此種情況當(dāng)屬無(wú)爭(zhēng)議。

顯然，該解釋派生出來(lái)的第一種情況是對(duì)合同法原理的一種法律確認(rèn)，因?yàn)楣景l(fā)起人以自己名義為公司設(shè)立簽訂合同時(shí)，出于合同的相對(duì)性考慮，善意第三人可以直接要求該發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因?yàn)橄鄬?duì)方當(dāng)事人沒(méi)有義務(wù)去了解發(fā)起人在實(shí)質(zhì)上是為誰(shuí)的利益而為民事行為。但是，由于該發(fā)起人是為公司設(shè)立而為的必要的行為，該行為的直接受益人是成立后的公司，從實(shí)質(zhì)意義上講，屬于公司設(shè)立行為，因此該行為所產(chǎn)生的法律后果也可以由成立后的公司來(lái)承擔(dān)。如果公司對(duì)其行為進(jìn)行了確認(rèn)，就應(yīng)當(dāng)受合同的約束。然而，是否能由公司直接取代發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，還需要交易相對(duì)人對(duì)此的同意。因此，在公司追認(rèn)后，合同相對(duì)人可以選擇由公司來(lái)承擔(dān)責(zé)任，也可以保留追究實(shí)際合同關(guān)系當(dāng)事人即發(fā)起人責(zé)任的權(quán)利，使合同權(quán)利得到進(jìn)一步保障。此外，該規(guī)定還對(duì)公司發(fā)起人行為的追認(rèn)方式作出了解釋，即除了直接追認(rèn)外，還將“已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利”作為確認(rèn)方式，這就拓寬了實(shí)務(wù)操作中確定公司追認(rèn)方式的途徑，對(duì)保護(hù)合同相對(duì)人、指導(dǎo)公司的操作都具有重要的意義。

（二）對(duì)《公司法司法解釋三》（征求意見(jiàn)稿）第三條“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義實(shí)施的合同行為”的解讀

《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）第三條規(guī)定：“發(fā)起人為設(shè)立公司以設(shè)立中公司名義簽訂合同，公司成立后承繼合同的權(quán)利義務(wù)；公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義，為自己的利益與第三人簽訂合同，向公司轉(zhuǎn)嫁債務(wù)的，公司不承擔(dān)民事責(zé)任。但是，第三人為善意的除外?！?/p>

由上述法條可知，在發(fā)起人以公司名義簽訂合同的前提下，民事責(zé)任的歸屬可以派生出兩種情況：其一，發(fā)起人在設(shè)立公司過(guò)程中為公司利益以設(shè)立中公司名義簽訂合同的，原則上由成立后公司直接繼受該責(zé)任；其二，公司有證據(jù)證明發(fā)起人在設(shè)立公司過(guò)程中是為自己利益而以設(shè)立中公司名義而簽訂合同的，公司不承擔(dān)民事責(zé)任，但此種例外不得對(duì)抗善意第三人。

其中，第三條第一款所規(guī)定的由公司直接繼受責(zé)任的情況引發(fā)了不少的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，在公司成立前，公司的法律實(shí)體還未產(chǎn)生，故以公司名義簽訂合同的行為，其合同主體不符合法律規(guī)定，則應(yīng)按照民法和合同法的原理，將該合同確認(rèn)為效力待定的合同；如最終被確認(rèn)無(wú)效，則相應(yīng)責(zé)任方承擔(dān)法律責(zé)任，即采取和第二條相同的方法，公司對(duì)行為予以追認(rèn)的，則對(duì)公司產(chǎn)生法律效力，公司不予追認(rèn)的，由行為人承擔(dān)責(zé)任。表面上看來(lái)，這種觀點(diǎn)符合民法的一般原理，也適應(yīng)各國(guó)的立法例（如德國(guó)、美國(guó)）［1］，但其實(shí)并不然，原因是：

第一，它與我國(guó)的公司設(shè)立實(shí)踐相沖突。在我國(guó)，公司的設(shè)立表現(xiàn)為公司的籌建過(guò)程，其經(jīng)歷的時(shí)期并不短，在這個(gè)過(guò)程中，發(fā)起人為籌建公司需要從事一系列的交易行為，如果這一系列的交易行為都需要公司事后的明確追人才能由公司承擔(dān)責(zé)任，顯然不利于交易的進(jìn)行，也不利于合同相對(duì)人的保護(hù)，對(duì)為設(shè)立公司而實(shí)施行為的發(fā)起人也賦予了過(guò)高的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，有違公平。

第二，該解釋規(guī)定的是“以設(shè)立中公司的名義”，而非成立后公司的名義或者擬成立的公司的名義，即發(fā)起人簽訂合同時(shí)，并未直接以未產(chǎn)生的公司實(shí)體的名義來(lái)簽訂，而是采用當(dāng)時(shí)階段的“設(shè)立中公司”的名義。從嚴(yán)格意義上說(shuō)，并不存在合同主體不合法的情況，因此在發(fā)起人是為公司利益而實(shí)施該行為的情況下，不妨立于實(shí)踐需求，使公司直接承擔(dān)相應(yīng)的法律關(guān)系，且該條第二款對(duì)此也做出了限制性的規(guī)定，即發(fā)起人是為自己的利益而以公司名義實(shí)施該行為時(shí)，公司可以不承擔(dān)法律責(zé)任；但為了交易安全，此種限制不得對(duì)抗善意第三人。

可見(jiàn)，在采用自己的名義和設(shè)立中公司名義的情況下，《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）第二、三條所規(guī)定的責(zé)任歸屬方式并不相同：一是適用合同法原理等待公司的追認(rèn)，則發(fā)起人和公司承擔(dān)連帶責(zé)任；二是公司直接繼受責(zé)任。差生這種差別的根本原因在于《公司法》立法背后，保證交易安全、降低交易成本、實(shí)現(xiàn)效率和公平的價(jià)值取向的根本作用。而這些價(jià)值取向，不僅是《公司法》立法完善的方向，也是實(shí)務(wù)中制定司法對(duì)策的基本原則。

二、對(duì)《公司法司法解釋三》（征求意見(jiàn)稿）第二、三條的疑問(wèn)

在對(duì)《公司法司法解釋（三）》（征求意見(jiàn)稿）第二、三條的進(jìn)行理解的時(shí)候，筆者也產(chǎn)生了一些疑問(wèn)，具體如下：

（一）關(guān)于適用本條的行為的定性

第二、三條所適用的對(duì)象究竟是發(fā)起人為公司設(shè)立所實(shí)施的必要的行為，還是必要行為之外的其他交易行為，抑或二者皆有？

通過(guò)第一部分的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，該解釋第二、三條主要是針對(duì)在公司成立前發(fā)起人和第三人產(chǎn)生交易關(guān)系的行為，即理論上的“先公司交易行為”。但是，對(duì)“先公司交易行為”本身的定義就存在爭(zhēng)議，學(xué)者們對(duì)其有不同的見(jiàn)解。石少俠先生認(rèn)為，先公司交易行為是發(fā)起人為組建公司并使成立的公司取得一定生產(chǎn)要素、具備一定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力，以設(shè)立中公司的名義或以發(fā)起人的名義而訂立的合同［2］。而張漢槎先生則認(rèn)為，先合同交易行為是在公司設(shè)立之前，即在組織公司的初步工作中根據(jù)需要而簽訂的契約［3］。吳越、茅院生教授對(duì)此的定義是在公司的設(shè)立階段，發(fā)起人代表將成立的公司和第三人訂立的合同，并且該合同是為了公司成立的目的而訂立的［4］。范健、王建文教授則認(rèn)為，先公司交易行為是超越了公司設(shè)立必要行為的其他交易行為［5］?？梢?jiàn)，有的學(xué)者認(rèn)為簽訂合同的目的必須是出于為公司成立而進(jìn)行的必要活動(dòng)，有的學(xué)者認(rèn)為合同應(yīng)涵蓋設(shè)立公司必要行為之外的其它交易。筆者以為，發(fā)起人為公司設(shè)立所實(shí)施的所有行為都應(yīng)當(dāng)定義為“先公司交易行為”，因?yàn)樵趯?shí)踐中要區(qū)分交易行為是否為設(shè)立公司所必要，是一個(gè)很難認(rèn)定且主觀性很強(qiáng)的問(wèn)題，不排除會(huì)出現(xiàn)公司出于長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮、為保有商業(yè)機(jī)會(huì)而進(jìn)行的非設(shè)立公司必要行為，公司有可能因此行為而受益，并在成立后愿意予以認(rèn)可，所以沒(méi)有必要在細(xì)節(jié)上區(qū)分發(fā)起人的行為是不是具有“為設(shè)立公司”的必要。本征求意見(jiàn)稿所使用的措辭是“為設(shè)立公司簽訂合同”，似乎該合同僅為設(shè)立公司的必要行為的合同，不涵蓋必要行為之外的其它交易行為。那么，在公司設(shè)立過(guò)程中，設(shè)立必要之外的其他交易行為的民事責(zé)任歸屬在實(shí)務(wù)中到底應(yīng)如何操作？

（二）關(guān)于公司設(shè)立失敗情況下民事責(zé)任的歸屬問(wèn)題

總體而言，第二、三條是對(duì)公司設(shè)立成功前提下、設(shè)立中民事責(zé)任歸屬所作出的規(guī)定，雖然第二條第一款亦可以推出公司設(shè)立失敗情況下的民事責(zé)任歸屬，但筆者認(rèn)為，如果在第二、三條中將公司設(shè)立失敗情況下民事責(zé)任的歸屬情況補(bǔ)充完整，將對(duì)實(shí)務(wù)操作起到更加全面的指導(dǎo)意義。

（三）關(guān)于以成立后公司名義簽訂合同的問(wèn)題

在該解釋中，規(guī)定了發(fā)起人以自己名義和以設(shè)立中公司名義簽訂合同的情況，但對(duì)以成立后公司名義簽訂的合同效力和責(zé)任歸屬的規(guī)定卻存在缺失。對(duì)此，筆者認(rèn)為，此種情況下的合同并不必然無(wú)效，其責(zé)任如何歸屬、合同是否有效，還有待司法機(jī)關(guān)的進(jìn)一步解釋。

[1]德國(guó)股份法·德國(guó)有限責(zé)任公司法·德國(guó)公司改組法·德國(guó)參與決定法[M].杜景林，盧諶譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000：17,180.

[2]石少俠.對(duì)完善我國(guó)公司法若干問(wèn)題的思考[J].當(dāng)代法學(xué)，2005(3).

[3]張漢槎.香港公司法原理與實(shí)務(wù)[M].上海：科學(xué)普及出版社，1994：64.

[4]吳越，茅院生.先公司民事行為的案型歸類及責(zé)任分配[J].法律科學(xué)，2005(5).

[5]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2008：127.

D922.291.91

A

1673-1999（2010）14-0038-03

何侃（1987-），女（土家族），重慶人，南京大學(xué)（江蘇南京210093）法學(xué)院2009級(jí)碩士研究生。

2010-04-11