中美司法規(guī)則的比較及鑒戒

王曉慧,夏 琳

（大連民族學(xué)院文法學(xué)院,遼寧大連 116605）

中美司法規(guī)則的比較及鑒戒

王曉慧,夏 琳

（大連民族學(xué)院文法學(xué)院,遼寧大連 116605）

中國司法的基本原則是依法判案,或者依賴最高法院司法解釋。當(dāng)成文法規(guī)定滯后時(shí)法官對新型案件常常無所適從,因社會變化引發(fā)的矛盾沖突盡管可以通過司法解釋的不斷推出得以緩解,但并不能從根本上解決問題。通過中美司法規(guī)則的比較,對中國在法律制定與修訂、案例的編輯出版、高等法學(xué)教育等方面,都能起到鑒戒作用。

先例;案由;法文化多元性

在比較法學(xué)界,法系一般指具有某些共性或者共同傳統(tǒng)的若干個(gè)國家（地區(qū)）法律的統(tǒng)稱。1884年,東京大學(xué)法學(xué)部教授穗積陳重首先提出分為五大法系（家族）:印度法、中國法、伊斯蘭法、英國法和羅馬法。二戰(zhàn)后,德國學(xué)者茨威格特和克茨將法系劃分八種:羅馬化、日耳曼、北歐、普通法、社會主義、伊斯蘭、遠(yuǎn)東和印度教法系。法國比較法學(xué)家達(dá)維則提出,法系的劃分應(yīng)該是分層次的,一類“占有主要地位”:羅馬法-日耳曼法系、普通法系和社會主義法系;一類居次要地位,即在北歐、伊斯蘭等法系之外,還包括黑非洲和馬達(dá)加斯加的法律[1]。以美國為代表的英美法系屬于普通法系,法律的主要淵源是判例,因此,英美法系又稱之為“判例法系”;大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬-日耳曼法系,基本以法典即制定的成文法為法的基本淵源。根據(jù)國內(nèi)學(xué)者研究,無論從法律創(chuàng)設(shè)的機(jī)制上還是法律適用的規(guī)則上,中國都屬于大陸法系[2]。

作為世界最具有代表性的兩大法系英美法與大陸法,司法規(guī)則完全不同,本文旨在通過英美法的美國與大陸法的中國二者間比較,發(fā)現(xiàn)一些值得中國司法借鑒并引以為戒的問題。

一、美國司法規(guī)則

Stare Decisis（中譯文為“遵從先例”）,具體的含義是:法院對某個(gè)案件的判決,應(yīng)當(dāng)支持原有相似的案件判決（先例）,法官不得侵犯已確定的法律論點(diǎn)[3]47。

Stare Decisis高度概括了包括美國的英美法系國家司法原則的基本特征:裁決一個(gè)案件要找出既往的相似判例,對兩個(gè)案件仔細(xì)比對,如果相似處多（當(dāng)然完全符合最好）,其判決結(jié)果就必須與前一判決（先例）保持一致。為保證先例的司法權(quán)威性和判決約束力,英美法國家高度重視判例的整理和編輯出版。早在13世紀(jì),在“英國的查士丁尼”國王愛德華一世主持下,史上第一部判例集《年鑒》正式出版,1880年,美國的West Publishing Company出版了美國歷史第一部《案件匯編》, Westing Publishing Company目前編輯出版的《區(qū)域案件匯編》,內(nèi)容已涵蓋了美國所有州的州法院判決,在聯(lián)邦法院系統(tǒng)內(nèi),聯(lián)邦最高法院案件匯編也有三種文本,分別為:由美國政府出版的《美國案件匯編》,West publishing Company和Lawyer’s Cooperative Publishing Company出版的《最高法院案件匯編》《美國最高法院案件匯編》[3]53-54。

英美法學(xué)者認(rèn)為,先例的司法約束力效應(yīng),一般可分為“垂直式”和“水平式”兩種,以美國為例,前者指州最高法院對其下屬各級法院,后者指某個(gè)州的法院對其他州法院,如果這個(gè)先例是聯(lián)邦最高法院做出的,則適用于其下屬各級法院。裁判某個(gè)案件時(shí)首先參考先例,而后根據(jù)“遵從先例”原則再處理本案,這個(gè)規(guī)則已經(jīng)成為美國法院共同遵守的一個(gè)慣例。有兩種特殊情況,一是當(dāng)一個(gè)待處理的案件沒有先例可以參照,二是因時(shí)過境遷先例判決結(jié)果在今天看來既缺乏公正更有失公平正義。

對第一種情況,解決的方法是依據(jù)立法規(guī)定。

例如:揚(yáng)斯頓鋼板鋼管公司案。

1951年末朝鮮戰(zhàn)爭期間,美國鋼鐵公司和雇員就新的雇傭合同有關(guān)條款發(fā)生爭議。協(xié)商不成,1952年4月4日,鋼鐵工人聯(lián)盟發(fā)出通知,準(zhǔn)備從9日在全國范圍內(nèi)罷工。罷工無疑將危及美國國家安全防御。于是,當(dāng)時(shí)的美國總統(tǒng)杜魯門在罷工開始前幾個(gè)小時(shí),簽署10340號行政令,命令商業(yè)部接管全國大部分鋼鐵廠。鋼鐵廠不服,于是,提起了訴訟。

聯(lián)邦最高法院最終裁定:總統(tǒng)無權(quán)簽署該命令。依據(jù)是:根據(jù)1947年美國國會制定的《塔夫特-哈特利條令》,美國政府不能以勞工糾紛可能引發(fā)緊急狀態(tài)為借口,去強(qiáng)制征收私人工廠[4]。

第二種情況,處理的途徑是通過“Distinguishing technique（區(qū)別技術(shù)）”,推翻先例,同時(shí)設(shè)新的先例。

例如:1896年的普萊西訴弗格森案與1954年的布朗訴堪薩斯州托皮卡教育委員會案。

路易斯安那州的原告普萊西認(rèn)為,自己有八分之七的高加索血統(tǒng)而僅有八分之一的黑人血統(tǒng),憑血統(tǒng)看不出他屬于黑人,因此自己有權(quán)享有白人所享有的權(quán)利。但是,當(dāng)他搭乘專供白人乘坐的公共汽車并坐在一個(gè)無人坐的空位時(shí),卻被乘務(wù)員告知他應(yīng)乘供黑人乘坐的公交車。當(dāng)普萊西拒絕后,乘務(wù)員在乘警協(xié)助下,強(qiáng)行將其趕下汽車,并因違犯本州法律將其投入了地方監(jiān)獄。普萊西認(rèn)為自己遭受了種族歧視,向州法院提起訴訟,最后,上訴到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院最終判決:路易斯安那州法律合憲,州法律規(guī)定黑人白人分乘公交車,不屬于美國憲法所禁止的種族歧視內(nèi)容。這是美國聯(lián)邦最高法院1896作出的一個(gè)先例判決,“隔離但平等”正式取得合法地位。

到1954年布朗訴堪薩斯州托皮卡教育委員會案,“隔離但平等”的合法地位受到挑戰(zhàn)。布朗是堪薩斯州托皮卡鎮(zhèn)的一位黑人牧師,居住的社區(qū)以白人為主。其8歲的女兒琳達(dá)不能在就近的薩姆小學(xué)就讀,因?yàn)橹莘梢?guī)定黑人白人分校,黑人只能上黑人學(xué)校,琳達(dá)必須到離家20個(gè)街區(qū)遠(yuǎn)的門羅小學(xué)就讀。琳達(dá)每天必須早起,而且途中還要穿過一個(gè)危險(xiǎn)的鐵路交叉口,再坐校班車到學(xué)校。布朗不能接受這種說法,于是提起訴訟。聯(lián)邦最高法院判決:州法律規(guī)定黑人白人分校隔離,違背了聯(lián)邦憲法第十四修正案平等保護(hù)規(guī)定,公共教育不允許實(shí)行“隔離但平等”原則。

布朗訴堪薩斯州托皮卡教育委員會案表明美國最高司法機(jī)關(guān)在種族歧視問題上態(tài)度已發(fā)生明顯轉(zhuǎn)變,不但推翻了前一判例,更重要的是,對美國司法今后處理涉及種族歧視案件提供重要參考依據(jù),美國憲法所禁止的種族歧視不再只是一個(gè)概念,而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在人們?nèi)粘Ｉ鐣町?dāng)中。

二、大陸法司法規(guī)則

大陸法系是成文法系,法律只能由代議制的立法機(jī)關(guān)制定,法官只能運(yùn)用既定的法律判案,因此,在大陸法系國家,法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款,將其與事實(shí)相聯(lián)系,推論出必然的結(jié)果。其法律以成文法即制定法的方式存在,法律淵源包括立法機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件、行政機(jī)關(guān)頒布的各種行政法規(guī)以及本國參加的國際條約,但不包括司法判例。中國司法屬于大陸法系,其法律淵源還包括最高法院的司法解釋。

17～18 世紀(jì)自然法學(xué)派代表人物孟德斯鳩提出,“（大陸法系的）法官,只不過是宣布法律條文的喉舌”[5];刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡利亞主張:“（大陸法系的）刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利,因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ摺盵6];美國比較法學(xué)家梅利曼教授認(rèn)為:“（大陸法系的）法官只是法學(xué)家設(shè)計(jì)、立法者制作的法律機(jī)器的操作者”[7]。以上說法雖有偏激,但也反映了大陸法系存在的不足。

中國司法規(guī)則中的不足體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

（1）立法與司法解釋滯后。法官裁判案件基本依據(jù)是法律,并且不能擅自解釋法律條文內(nèi)隱藏的含義。成文法必須用語詞表述,但“語詞并不僅僅有歷時(shí)的變化,還有共時(shí)的變化”[8],為彌補(bǔ)成文法制定及修改相對社會發(fā)展和變化遲延滯后這一重大缺陷,自1955年6月始,全國人大常委會正式授權(quán)最高法院行使司法解釋權(quán):“凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題,由最高人民法院審判委員會進(jìn)行解釋”。1981年,全國人大常委會又頒布了《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》,同時(shí)授權(quán)給最高檢察院行使檢察解釋權(quán):“凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題由最高人民檢察院進(jìn)行解釋”。當(dāng)成文法規(guī)定滯后時(shí)法官對新型案件處理常常無所適從。2008年4月1日最高法院發(fā)布《民事訴訟案由規(guī)定》,將民事糾紛統(tǒng)編歸類,即任何一種糾紛或訴訟請求,應(yīng)首先符合案由規(guī)定,否則,該訴訟因無法“對號入座”將被法院駁回。

以河北陶氏換腎案為例。河北某市郊陶氏老人,妻子早逝,2008年8月,32歲的兒子陶永利被診斷出尿毒癥。雖多方聯(lián)系,但始終沒找到合適腎源。經(jīng)對同胞姐弟五人逐一查對,發(fā)現(xiàn)只有28歲的小妹與其完全匹配。但問題是,小妹中度智障,屬于無民事行為能力人,也就是說,小妹是否同意為兄提供腎源,本人無法表達(dá),即便表達(dá)了也不能產(chǎn)生法律效力。為救兒子,經(jīng)行家指點(diǎn),老人向法院起訴,請求確認(rèn)小女為無民事行為能力人,自己作為其法定監(jiān)護(hù)人。法院判決訴求成立,也確認(rèn)了老人可作其小女法定監(jiān)護(hù)人。但老人代小女為兄捐腎問題還是不能解決。因?yàn)?根據(jù)《民法通則》第十八條規(guī)定,監(jiān)護(hù)人代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施的民事行為,必須是為了“保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益,除為被監(jiān)護(hù)人的利益外,不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”。因沒有得到法律明文許可,當(dāng)?shù)蒯t(yī)院至今也沒有為陶永利實(shí)施腎移植手術(shù)。案由是以國家民事法規(guī)定中的民事法權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容為分類基礎(chǔ)的,陶氏老人若起訴醫(yī)院并能被法院受理,前提是必須確認(rèn)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院違反了與老人締結(jié)的合同義務(wù),或者對老人實(shí)施了侵權(quán)行為,顯而易見,這些是完全不存在的?？梢?陶氏老人希望通過法院來解決自己的問題,只能等待最高法院《民事訴訟案由規(guī)定》修訂時(shí),將類似的矛盾從司法制度上加以規(guī)范和調(diào)整。就目前的中國民事法律核心部分《民法通則》的內(nèi)容看,尚沒有這方面的規(guī)定,即陶氏老人請求當(dāng)?shù)蒯t(yī)院為小女做手術(shù)而醫(yī)院不愿意,醫(yī)院究竟是違反了合同義務(wù)還是實(shí)施了侵權(quán),《民法通則》乃至國家憲法都沒有相關(guān)可參照的條款或者規(guī)定。

（2）行政因素干預(yù)過多。法規(guī),也稱“行政法規(guī)”。行政法規(guī)大量出現(xiàn)且在司法規(guī)則中地位日益提升,隨著社會整體轉(zhuǎn)型市場經(jīng)濟(jì)逐步形成背景下的政府職能調(diào)整與轉(zhuǎn)換,以及公共服務(wù)事項(xiàng)的不斷增加,層出不窮的國家事務(wù)和公共事務(wù),亟需政府去應(yīng)對處理,有待通過行政法規(guī)及規(guī)章制度加以調(diào)整與規(guī)范,從而做到政府職能與時(shí)俱進(jìn),實(shí)現(xiàn)國家“依法行政”的根本目標(biāo)。與此同時(shí),由于專業(yè)特別是行業(yè)領(lǐng)域知識所限,法院也希望政府能從業(yè)務(wù)監(jiān)督、管理和指導(dǎo)上提供更具有專業(yè)性的司法審判依據(jù),進(jìn)而為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國家科技進(jìn)步以及公共秩序穩(wěn)定等方面提供司法保障和服務(wù)。目前行政法規(guī)的數(shù)量占到全國法律總量的70%以上,成為僅次于法律的重要依據(jù)之一。然而政府畢竟不是立法和司法部門,過多地干預(yù)將違背“依法行政”的根本宗旨。

（3）典型案例不具備約束力。

為解決立法滯后及其法律司法解釋與行政法規(guī)可能發(fā)生沖突等問題,自1982年起,最高法院開始在《最高人民法院公報(bào)》上刊登典型案例,希望通過公布的典型案例,規(guī)范各級法院司法裁判行為,從學(xué)理及司法兩個(gè)方面,統(tǒng)一法官們對成文法的內(nèi)容和司法解釋的原則和精神都能有一個(gè)準(zhǔn)確認(rèn)識與正確理解。不過,典型案例與美國的先例完全不同,只是作為一種參考或者工作上的指導(dǎo),因此,對各級法院的影響性和約束力十分有限。更因?yàn)樗^的典型案例無論在案情介紹上還是判決理由的陳訴上內(nèi)容都不多,所以,很難發(fā)揮典型案例應(yīng)有的說理作用。

三、比較后的鑒戒

（1）法律制定與修訂必須與時(shí)俱進(jìn),并將法的解釋權(quán)統(tǒng)一到最高法院。成文法最大的優(yōu)點(diǎn)在于有法可依有法必依,但缺點(diǎn)是相對滯后于社會發(fā)展變化,進(jìn)而導(dǎo)致法官在處理新型案件,解決社會個(gè)別矛盾糾紛時(shí)束手無策。因此,法律的制定及修訂必須適宜及時(shí)。與此同時(shí),要進(jìn)一步加強(qiáng)司法解釋工作。另外,由于目前最高檢察院包括國務(wù)院也同時(shí)行使檢察解釋權(quán)和行政解釋權(quán),且檢察解釋行政解釋同時(shí)具備與司法解釋同等的法律效力,這樣,常會導(dǎo)致法官當(dāng)三種解釋同時(shí)存在特別是相互沖突時(shí)無所適從。司法解釋權(quán)的權(quán)威性和正當(dāng)性正面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

（2）規(guī)范典型案例發(fā)布形式,確定典型案例的應(yīng)有效力,加快典型判例的編撰與出版,以最大程度滿足司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。目前,典型判例的選擇權(quán)在最高法院,所選擇的典型案例,主要刊登在《最高人民法院公報(bào)》上,有時(shí)也發(fā)布在《人民法院報(bào)》上,偶爾也出現(xiàn)在《中國審判案件要覽》《人民司法-案例》《司法文件選》等最高法院創(chuàng)辦的專業(yè)刊物上,不僅形式名稱散亂,而且所選擇的典型案例內(nèi)容也做不到完全統(tǒng)一。典型案例在司法工作中的具體作用,究竟是司法的約束力,還是僅僅具有理論或者實(shí)踐上的參考價(jià)值,典型案例的發(fā)布權(quán),最高法院今后是否要下放到省高級法院等等,這些問題有待盡早解決。更令人遺憾的是,迄今為止,最高人民法院都沒有出版過一本專門的案例集,更從未對已經(jīng)刊登發(fā)布的案例進(jìn)行過篩選匯編。這說明,案例編撰和出版工作還都相當(dāng)落后,遠(yuǎn)不能適應(yīng)司法審判工作的實(shí)際需要,更與學(xué)術(shù)界對司法部門應(yīng)加強(qiáng)判例研討的呼聲相去甚遠(yuǎn)?？赡艿湫桶咐谥袊鴮徟袑?shí)踐中還不具備司法約束力,然而,最高人民法院如能首先從判例的選編和出版方面進(jìn)行規(guī)范和管理,勢必為全國各級法院重視典型案例研究,注重典型案例的司法指導(dǎo)意義之氛圍形成,起到積極推進(jìn)作用。

（3）國內(nèi)法學(xué)高等學(xué)校應(yīng)重視典型案例在法學(xué)知識體系中的潛在作用。大陸法與英美法的另一重大差別就是表現(xiàn)在法學(xué)教育上,前者偏重概念的精確性和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)歸納,而后者則放在對案例的分析與判決內(nèi)容分析評價(jià)上,換言之,大陸法強(qiáng)調(diào)法理的抽象思維和邏輯推理,而英美法則強(qiáng)化對案件事實(shí)的法律求證上。過多地強(qiáng)調(diào)學(xué)生們對法學(xué)概念的理解和知識理論體系的培養(yǎng),導(dǎo)致國內(nèi)法學(xué)高等人才的一個(gè)通病就是理論上可以高談闊論,但處理具體案件的能力卻較低,盡管自20世紀(jì)90年代開始國內(nèi)各高等院校紛紛開設(shè)了“法律診所教育”課程,并通過校內(nèi)模擬法庭提高學(xué)生們的實(shí)戰(zhàn)能力,但總的效果還是不夠明顯。加強(qiáng)典型案例的知識講授,已成為國內(nèi)高等學(xué)校的當(dāng)務(wù)之急。

四、結(jié)束語

從世界發(fā)展總的趨勢看,大陸法與英美法正日趨接近并逐步靠攏,兩大法系相互借鑒取長補(bǔ)短,體現(xiàn)著法文化多元性的本質(zhì)要求。不能期待通過一部法律就將所有的糾紛和案件包攬無遺,也不能幻想通過“遵從先例”或者“典型案例”就解決好中國社會現(xiàn)實(shí)中的所有具體問題。在當(dāng)前的形勢下,應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持“依法治國”這樣一個(gè)大的前提下,循序漸進(jìn),最后建立起以成文立法為主,“典型案例”指導(dǎo)為輔的具有中國特色的審判制度體系。

[1]沈宗靈.比較法總論[M].北京:北京大學(xué)出版社, 1998:56.

[2]黃松有.司法解釋權(quán):理論邏輯與制度建構(gòu)[J].中國法學(xué),2005（2）:3-14.

[3]W I LL I AM B.英美法導(dǎo)論[M].林利芝,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[4]鄧冰,蘇益群.大法官的智慧[M].北京:法律出版社, 2004:191.

[5]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京:法律出版社,1996:129.

[6]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京:中國大百科全書出版社,1993:12.

[7]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系[M].北京:法律出版社,2004:85.

[8]蘇力.解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問∥梁治平.法律解釋問題[M].北京:法律出版社, 1998:35.

A Comparison between the Judicial Rules of Chinese Law and Anglo-American Law

WANG Xiao-hui,XIA L in
（College ofLaw and Chinese,Dalian NationalitiesUniversity,Dalian Liaoning 116605,China）

The basic principle of Chinese administration of justice ismaking adjudication according to law or depending on judicial interpretationsof the Supreme People'sCourt.Chinese judges who rely on written law heavily can do nothing about new cases when the written law lags behind.Although enacting judicial interpretations can moderate the contradictions between the written law provisions and social changes,the problem cannot be thoroughly solved.The judicial rules ofAnglo-American law and Chinese law are compared and proposals are put forward regarding the for mulation and revision of law,the publication of cases,the higher education of jurisprudence,etc.

precedent;cause of action;pluralis m of legal culture

D908

A

1009-315X（2010）02-0180-04

2009-12-14

王曉慧（1960-）,男,吉林長春人,副教授,主要從事法學(xué)教育和比較法研究。

（責(zé)任編輯 劉敏）