關(guān)于旅游合同的特征與我國(guó)合同法的完善

張蔚

關(guān)于旅游合同的特征與我國(guó)合同法的完善

張蔚

為適應(yīng)旅游業(yè)發(fā)展的需要，我國(guó)的《合同法》中應(yīng)增加對(duì)旅游合同的規(guī)定。闡述了旅游合同的特征，分析了旅游業(yè)者和旅客的義務(wù)，就旅游合同的立法形式提出了建議。

合同法；旅游合同；旅游業(yè)者；旅客；義務(wù)

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)水平和生活質(zhì)量的不斷提高，通過(guò)外出旅游緩解工作壓力或享受生活的人越來(lái)越多，有的以家庭自助方式旅游，更多的是與旅行社訂立旅游合同結(jié)團(tuán)旅游。旅游事業(yè)蒸蒸日上，但有關(guān)法律糾紛也越來(lái)越多。旅客和旅行社之間存在旅游合同法律關(guān)系。德國(guó)于1979年對(duì)其民法典進(jìn)行修訂時(shí)已將旅游合同作為典型合同的一種納入民法典之中。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典也專門增列了“旅游”一節(jié)。我國(guó)《合同法》分則部分規(guī)定了15種具體合同，但沒(méi)有規(guī)定旅游合同。《合同法》中應(yīng)該增加對(duì)旅游合同的規(guī)定，以適應(yīng)旅游業(yè)發(fā)展的需要。

一、旅游合同的特征

旅游合同是主要規(guī)定旅游營(yíng)業(yè)者與旅客的權(quán)利義務(wù)的合同。旅游業(yè)者要向旅客提供一系列合同規(guī)定的服務(wù)，旅客要向旅游業(yè)者給付約定的報(bào)酬。旅游業(yè)者提供的服務(wù)，主要是指安排旅程和提供交通、膳宿、導(dǎo)游及其他有關(guān)服務(wù)。

與其他合同相比，旅游合同具有以下特征：

第一，旅游合同為有償、不要式合同。在旅游合同中，作為當(dāng)事人一方的旅游業(yè)者應(yīng)依合同的約定提供旅游服務(wù)，接受服務(wù)的一方則以提供約定的報(bào)酬為對(duì)價(jià)。在一般情況下，旅客在旅游開始前即給付旅行費(fèi)。旅游合同之成立并非要式法律行為，旅客與旅游業(yè)者就旅游的主要條款達(dá)成合意，旅游合同即告成立。旅游文件的交付具有證明旅游合同成立的作用，其交付與否并不成為合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后，旅游業(yè)者所交付的旅游合同書也僅具有書面證據(jù)的作用，該合同書是否交付并不影響旅游合同的成立。

第二，旅游合同為絕對(duì)的定期行為。絕對(duì)的定期行為指依照合同的性質(zhì)必須于一定時(shí)期為給付否則不能達(dá)到合同目的的情形。依我國(guó)《合同法》第94條的規(guī)定，絕對(duì)定期行為的履行遲延構(gòu)成根本違約，債權(quán)人可逕直行使合同解除權(quán)。由于旅游合同一方當(dāng)事人非于一定時(shí)期內(nèi)為給付便不能達(dá)其目的，從而可能構(gòu)成根本違約，因此要求雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守合同關(guān)于預(yù)定期限的約定，旅游業(yè)者違反時(shí)間之約定而導(dǎo)致合同內(nèi)容不能如期實(shí)現(xiàn)，視為違反合同，旅客可向其行使合同上的違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)；旅客因自己一方的原因沒(méi)有按照約定時(shí)間參加旅游，一般視為受領(lǐng)遲延。

第三，旅游合同一般具有團(tuán)體性。實(shí)踐中旅游一般可分為自助旅游和團(tuán)體旅游，團(tuán)體旅游合同為一定數(shù)目的旅客與旅行業(yè)者締結(jié)的合同。在團(tuán)體旅游中，人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)將導(dǎo)致旅游團(tuán)不能成行。如果旅行社事先已將人數(shù)限制情況向旅客說(shuō)明，那么在旅客人數(shù)低于最低組團(tuán)人數(shù)時(shí)，旅行社可行使解除權(quán)；或者依照《旅行社管理?xiàng)l例》第44條之規(guī)定，在得到旅客書面同意后，將已簽約的旅客轉(zhuǎn)讓給其他旅行社。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法規(guī)定，如旅行社招徠旅客超過(guò)組團(tuán)人數(shù)，對(duì)于超過(guò)的人數(shù)，旅行社應(yīng)負(fù)擔(dān)致使主觀不能的責(zé)任。

第四，旅游給付具有整體性。旅游給付須包括兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上內(nèi)容，使整個(gè)給付的過(guò)程具有整體、連續(xù)的特征，而單一服務(wù)之提供（如旅客運(yùn)輸、餐飲等）不能稱為旅游合同。此外，由于旅游合同強(qiáng)調(diào)旅行社“包辦”行程，使得給付在時(shí)間上具有整體性或一體性，如果個(gè)別給付具有瑕疵，則會(huì)導(dǎo)致旅游服務(wù)整體具有瑕疵。

二、旅游合同的內(nèi)容

規(guī)范旅游合同的內(nèi)容是旅游合同立法的主要任務(wù)。旅游合同的內(nèi)容可以從兩方面予以理解，從外在表現(xiàn)形式看，旅游合同的內(nèi)容指的是旅游合同條款；從合同關(guān)系方面看，旅游合同內(nèi)容則指的是旅游合同所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)。旅游合同成立以后，便在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)。

現(xiàn)代旅游業(yè)的迅速發(fā)展已經(jīng)使旅游合同出現(xiàn)格式化的趨勢(shì)，旅游業(yè)者在其制訂的標(biāo)準(zhǔn)合同書上往往只強(qiáng)調(diào)自己一方的權(quán)利和免責(zé)條款，而忽視自己一方的義務(wù)條款，或者規(guī)定不公平的免責(zé)條款，從而可能導(dǎo)致旅客的權(quán)益得不到保障。為了維持旅客的合法權(quán)益不受侵害及旅游業(yè)的健康發(fā)展兩個(gè)目標(biāo)之間的和諧，明確當(dāng)事人雙方各自的義務(wù)尤為重要。

（一）旅游業(yè)者的義務(wù)

第一，依照合同約定提供各項(xiàng)旅游服務(wù)。旅游業(yè)者是否應(yīng)親自履行旅游合同的所規(guī)定的義務(wù)，即旅游業(yè)者是否能夠?qū)⒙糜魏贤D(zhuǎn)讓？觀點(diǎn)不一。有學(xué)者認(rèn)為，旅游業(yè)者在旅客未表示同意之前，無(wú)權(quán)委托他人履行合同義務(wù)。在臺(tái)灣，旅游業(yè)者欲向其他旅行業(yè)者轉(zhuǎn)讓其招攬之旅游業(yè)務(wù)，首先應(yīng)得到旅客的書面同意。如臺(tái)灣地區(qū)《旅行業(yè)管理規(guī)則》規(guī)定：旅行業(yè)經(jīng)營(yíng)自行組團(tuán)業(yè)務(wù)，非經(jīng)旅客書面同意，不得將該履行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他履行業(yè)辦理。旅行業(yè)受理前項(xiàng)旅行業(yè)務(wù)之轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)與旅客重新簽定契約。旅客的書面同意轉(zhuǎn)讓具有終止其與旅游業(yè)者之間合同關(guān)系的效力，原旅游業(yè)者退出合同關(guān)系。

旅游合同為雙務(wù)合同的一種，法律不應(yīng)強(qiáng)制性的規(guī)定旅游業(yè)者必須親自履行各項(xiàng)義務(wù)而對(duì)當(dāng)事人合意為債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。在雙方就更換旅游業(yè)者達(dá)成合意之后，應(yīng)當(dāng)允許旅游業(yè)者轉(zhuǎn)讓旅游合同。而且，也不必要求旅客書面同意。

第二，履行瑕疵擔(dān)保義務(wù)。瑕疵擔(dān)保義務(wù)是除勞務(wù)給付合同以外的其他有償合同的債務(wù)人應(yīng)負(fù)的義務(wù)內(nèi)容之一，旅游業(yè)者同樣應(yīng)該對(duì)其提供的旅游服務(wù)負(fù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。旅游瑕疵是指偏離于所約定旅游服務(wù)特質(zhì)的主觀的具體的瑕疵，廣義上可包括所有非因旅客之因素所造成的整體旅游或個(gè)別給付之障礙。

根據(jù)德國(guó)民法典和臺(tái)灣民法典中關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，旅游合同中的瑕疵擔(dān)保義務(wù)包括兩方面的內(nèi)容：旅游所需有價(jià)票證的權(quán)利瑕疵擔(dān)保和旅游服務(wù)的品質(zhì)瑕疵擔(dān)保。首先，旅游業(yè)者應(yīng)當(dāng)首先保證各種車票、機(jī)票、門票、餐票、住宿憑證等各種有價(jià)票證無(wú)權(quán)利瑕疵。其次，旅游業(yè)者應(yīng)保證旅游服務(wù)所應(yīng)具備通常價(jià)值或約定品質(zhì)。旅游服務(wù)的通常價(jià)值，是指與旅游費(fèi)用相比照的應(yīng)該具有的相當(dāng)?shù)慕粨Q價(jià)值及使用價(jià)值。另外，個(gè)別服務(wù)的時(shí)間安排違反誠(chéng)信原則損害旅游給付質(zhì)量的，如將約定中白天的航班改為晚上，造成旅客因白天需要休息而導(dǎo)致旅游實(shí)際期間的縮短，也構(gòu)成旅游給付的瑕疵。旅游服務(wù)應(yīng)當(dāng)具備雙方當(dāng)事人在合同中約定的各項(xiàng)品質(zhì)，如旅游業(yè)者在廣告中提出“經(jīng)濟(jì)旅游”，許諾“物超所值”，那么其實(shí)際提供的旅游服務(wù)就應(yīng)當(dāng)具備其所許諾的各項(xiàng)品質(zhì)，否則也應(yīng)認(rèn)定為給付有瑕疵。

第三，代辦旅游手續(xù)，境外旅游還應(yīng)提供境外擔(dān)保。旅游業(yè)者應(yīng)當(dāng)為旅客代辦旅客旅游所需的各項(xiàng)手續(xù)，出國(guó)旅游包括申請(qǐng)護(hù)照、辦理外國(guó)使領(lǐng)館之簽證以及提供境外擔(dān)保等。因旅游業(yè)者違反此義務(wù)導(dǎo)致旅客不能進(jìn)入旅游國(guó)國(guó)境，或者發(fā)生旅客被驅(qū)逐出境、遣返等后果的，由旅游業(yè)者承擔(dān)違約責(zé)任。

第四，交付旅游文件。旅游合同為不要式法律行為，因雙方意思表示而成立，不以當(dāng)事人之間訂立書面合同為必要。臺(tái)灣地區(qū)民法典規(guī)定，旅游業(yè)者一般要向旅客交付書面旅游文件，此書面文件一般被認(rèn)為是書面旅游合同書，具有旅游憑證的作用。旅游合同書的交付并非旅游合同的成立要件，因此并不要求在旅游合同合意達(dá)成之時(shí)立即交付，由于書面文件中要求記載旅客名單，旅游業(yè)者一般在全部旅客確定之后才行交付。書面文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：（1）旅游營(yíng)業(yè)人的名稱和地址；（2）全體旅客名單；（3）旅游地區(qū)及旅程；旅游業(yè)者提供的交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)服務(wù)及其品質(zhì)；（4）旅游地點(diǎn)、日期等。

第五，指派導(dǎo)游。導(dǎo)游在旅游合同的履行過(guò)程中居于十分重要的地位，導(dǎo)游工作品質(zhì)的高低決定著旅游服務(wù)的品質(zhì)。導(dǎo)游的選定及品質(zhì)，應(yīng)符合導(dǎo)游法的有關(guān)規(guī)定。導(dǎo)游的法律地位應(yīng)當(dāng)依照導(dǎo)游與旅行社之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。在實(shí)際生活中，導(dǎo)游多與旅行社之間簽有勞動(dòng)合同，在這種情形下，應(yīng)將導(dǎo)游視為旅行社的代理人，他在合同履行過(guò)程中處于履行輔助人的地位，其行為所產(chǎn)生的法律后果由旅行社承擔(dān)。在我國(guó)，有的導(dǎo)游與旅行社之間并無(wú)勞動(dòng)合同，而是屬于導(dǎo)游服務(wù)公司，只有在旅行社向?qū)в畏?wù)公司提出申請(qǐng)時(shí)，導(dǎo)游才與旅行社發(fā)生法律關(guān)系。這種情形中，雖然導(dǎo)游和旅行社之間并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，但是由于其事實(shí)上是代表旅行社參與旅游給付，其提供的服務(wù)質(zhì)量仍然代表旅行社履行合同的標(biāo)準(zhǔn)，因此導(dǎo)游仍然是作為旅行社的旅游輔助人參與旅游合同的履行。導(dǎo)游在旅游過(guò)程中的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形而定。一般來(lái)說(shuō)，導(dǎo)游接受旅游業(yè)者之指派貫穿于旅游全過(guò)程，可歸責(zé)于導(dǎo)游之事由而引起的履行不能或者履行有瑕疵而產(chǎn)生的法律責(zé)任，直接歸旅游業(yè)者承擔(dān)。

第六，協(xié)助及墊付特定費(fèi)用的義務(wù)。旅客于旅游中可能會(huì)因可歸責(zé)于己或可歸責(zé)于旅行社、或不可歸責(zé)于雙方的事由導(dǎo)致身體上或財(cái)產(chǎn)上損失以至于解除合同，在這些情形中旅行社負(fù)有必要的協(xié)助義務(wù)。此種義務(wù)并非因道德或誠(chéng)信原則而起，乃是法律上規(guī)定的義務(wù)（德國(guó)民法及臺(tái)灣民法均有相關(guān)規(guī)定）。旅行社履行協(xié)助義務(wù)所生之費(fèi)用，如無(wú)可歸責(zé)于旅行社之事由，應(yīng)當(dāng)由旅客負(fù)擔(dān)。旅行社雖有墊付之義務(wù)，但旅客應(yīng)當(dāng)附加利息加以償還。

第七，附隨義務(wù)。旅游合同中當(dāng)事人除合同約定的主給付義務(wù)和從給付義務(wù)之外，還包括附隨義務(wù)。具體有照顧義務(wù)和告知義務(wù)，如旅客參加旅行時(shí)，有疾病不適，合同中未約定如何處理的，應(yīng)解釋為旅行社有照顧旅客身體健康的附隨義務(wù)；在旅游開始之前，旅行社應(yīng)當(dāng)向旅客告知旅游地的風(fēng)俗習(xí)慣、特殊法律規(guī)定、氣候狀況等。

（二）旅客的義務(wù)

第一，交付旅游費(fèi)用。交付旅游費(fèi)用是旅客的主要義務(wù)。旅游費(fèi)用的種類、數(shù)額及支付日期，均由當(dāng)事人自由約定。在實(shí)踐中一般以締約時(shí)預(yù)付為基本原則。旅游費(fèi)用包括旅游業(yè)者代辦交通、膳宿、導(dǎo)游等必要費(fèi)用以及旅行社應(yīng)收的報(bào)酬等內(nèi)容。

第二，附隨義務(wù)。依照誠(chéng)信原則以及旅游合同的特征，旅客還負(fù)有以下附隨義務(wù)：一是協(xié)助義務(wù)；二是提交旅游所需之必要證件的義務(wù)；三是守時(shí)、守法的義務(wù)。旅客應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)時(shí)集合，不得攜帶違禁物品影響其他旅客安全。

三、旅游合同立法的形式

旅游合同立法可以采用兩種形式：

第一，將旅游合同作為合同法分則的專章加以規(guī)定。這種形式有利于體現(xiàn)旅游合同規(guī)范在合同法中的地位，有利于法律的適用，充實(shí)和完善統(tǒng)一合同法。旅游給付是在購(gòu)買了多種服務(wù)后，將其組合成新的產(chǎn)品而為的給付，旅游合同糾紛往往在適用旅游合同條款的同時(shí)，要參考其他服務(wù)性合同的條款。同時(shí)，合同法屬于基本法，具有較高的法律效力。

第二，在起草的《旅游法》中加以規(guī)定?！堵糜畏ā返膬?nèi)容大體設(shè)計(jì)為兩部分：一部分規(guī)定行政管理權(quán)限與職能，一部分規(guī)定民事法律關(guān)系。

采取哪一種形式，可能主要取決于旅游立法、合同立法工作的進(jìn)展和立法時(shí)機(jī)。旅游合同立法關(guān)系到所有旅游行業(yè)經(jīng)營(yíng)者的切實(shí)利益，關(guān)系到旅游市場(chǎng)的安全，關(guān)系到我國(guó)旅游業(yè)的健康發(fā)展。旅游合同法律關(guān)系應(yīng)該被更多地研究，旅游合同立法應(yīng)該得到更多的關(guān)注。

[1]孫森焱.旅游契約之研究[J].東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)，1998，11（1）.

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[3]俞宏雷.芻議旅游合同糾紛案件的審理[J].法律適用，2001（3）.

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D923.6

A

1673-1999（2010）15-0059-03

張蔚（1984-），男，河北張家口人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)（河北石家莊050061）法學(xué)院2008級(jí)碩士研究生，從事經(jīng)濟(jì)法和公司法研究。

2010-05-02