論結合犯在刑法理論體系中的合理定位

陸詩忠

論結合犯在刑法理論體系中的合理定位

陸詩忠

(河南師范大學法學院,河南新鄉(xiāng)453002)

應在“刑法各論概述”或者“犯罪構成類型”中對結合犯進行研究。在“刑法各論概述”中重點研究行為人觸犯結合犯這一犯罪類型所應具備的共性事實以及結合犯的處罰規(guī)律,在“犯罪構成類型”中重點研究結合犯作為一種特殊的犯罪構成類型與單一的犯罪構成類型的不同。

結合犯;罪數理論;體系定位

任何一個范疇在自己所屬的理論體系中都應有合理的位置,這既是對事物進行研究方便上的需要,也是整個理論體系得以嚴謹、科學與協調的內在需求。作為一個基本的刑法學概念,結合犯也不例外。

一、結合犯在大陸法系刑法理論中的位置概覽

在意大利和德國刑法理論中,罪數論體系相對簡單[1]。在意大利刑法理論中,罪數理論又被稱為犯罪競合理論,它包括實質競合與形式競合。所謂實質競合是指行為人用多個行為觸犯了多個刑法法規(guī),而形式上的競合則是指行為人因一行為而觸犯了多個刑法法規(guī)[2]。德國學者指出,如果同時違反數個法律,就會出現這樣一個問題:法律后果是單獨測量并在其后相加,還是適用一個較為寬松的制度?在此基礎上,德國刑法理論提出了競合的概念,包括以下三種競合:(1)想象競合,指一行為數次違反同一刑法法規(guī)或者數次觸犯同一刑法法規(guī)的情形。(2)實質競合,指行為人實施了數個獨立的將在同一程序中受審判的犯罪情形。(3)法條競合,指數個刑法法規(guī)只是表面上相競合,但實際上是一個刑法法規(guī)排除了其他刑法法規(guī)的情形[3]。

由于意大利和德國的罪數論相對簡單的特點,結合犯并沒有確立自己在罪數論中的位置,而是歸屬于其他范疇①在德國,結合犯往往放在“犯罪的類型”中去研究;在意大利,結合犯往往放在“加重犯罪”中去研究。。

在日本刑法理論中,罪數論比較復雜,有多種多樣的罪數論體系[4]757-759。通行的罪數論體系是由本來的一罪、科刑上一罪、并合罪構成②所謂本來的一罪,被稱為犯罪成立上的一罪,是指被評價為一次符合構成要件的事實,它分為單純一罪、法條競合、包括一罪;所謂科刑上一罪,指一人雖然成立數罪,但在刑罰適用上作為一罪處理的情況,它包括觀念的競合、牽連犯;并合罪,又稱數罪俱發(fā),指未經確定裁判的兩個以上的犯罪。。不過,結合犯屬于何種一罪,有不同的看法。比如,莊子邦雄、福田平、大塚仁等主張屬于包括一罪,山火正則、蟲明滿、川端博等主張屬法條競合,前田雅英、大谷實等主張屬于單純一罪[4]765。

我們認為,將結合犯納入到單純一罪中不符合單純一罪的特征。根據大谷實教授的理解,“所謂單純一罪,指外形上一次符合一個構成要件是明明白白的,沒有必要特別給予構成要件上的評價的犯罪”[5]。作為一種特別的構成要件類型,結合犯是由兩個獨立的構成要件結合而成,從形式上看它身上存有數個構成要件的痕跡,與并合罪容易混淆。因此就不好說結合犯在“外形上一次符合一個構成要件是明明白白的”,所以,我們不主張將結合犯納入到單純一罪之中。

將結合犯視為法條競合的一種類型的觀點也是根本站不住腳的。法條競合,是指一個行為符合了數個構成要件,但是由于各法條之間存在重合關系,故實質上只符合一個構成要件,排除適用其他構成要件的情況。由該定義,我們不難看出,法條競合問題涉及的是規(guī)定犯罪構成要件的若干法條之間的關系。而結合犯的構成要件是由一個法條所規(guī)定,沒有另外一個法條再對該結合犯的構成要件進行規(guī)定。所以,我們也不主張將結合犯納入到法條競合之中①我們不主張將結合犯納入到法條競合之中,并不意味著結合犯就不涉及法條競合問題。事實上,在研究結合犯的法律適用時,我們是無法回避規(guī)定結合犯的法律條文與規(guī)定基礎犯罪和相結合之罪的法律條文之關系的。不過,結合犯的法律適用與結合犯的研究歸屬是兩個不同的問題。。

筆者認為,考慮到結合犯是預定復數行為為構成要件的行為,更符合包括一罪的概念特征?！八^包括一罪,是指某種犯罪事實在外形上看起來似乎符合數次符合構成要件,但是應當包括在一次符合構成要件評價的情況?！盵6]故而,我們贊成在日本通行的罪數理論框架下,將結合犯納入到包括一罪之中的主張。

二、結合犯在我國刑法理論中的位置鳥瞰

在構建罪數理論體系的途徑方面,我國臺灣地區(qū)與德國極為相似,都是根據刑法的規(guī)定來創(chuàng)立罪數論體系。比如,我國臺灣地區(qū)刑法學者韓忠謨緊密聯系臺灣地區(qū)的刑法規(guī)定,構建了由“數罪并罰”“想象上競合犯”“牽連犯”“連續(xù)犯”“決定罪數之標準”組成的罪數理論體系。由于我國臺灣地區(qū)的刑法既沒有在犯罪競合中規(guī)定結合犯,也沒有將其規(guī)定在數罪并罰一章中,故而,結合犯在罪數理論體系中并沒有自己的位置,而是屬于刑法各論中的研究范疇。

我國大陸刑法與外國刑法相比,在罪數論問題上存在著一個重大差別:我國刑法未對罪數形態(tài)本身作出規(guī)定,只是對數罪并罰制度作出了規(guī)定,因而我國的罪數理論在很大程度上是對刑法規(guī)定的犯罪現象的某種理論概括。例如,我國刑法第89條第1款規(guī)定:“追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的,從犯罪行為終了之日起計算?！蓖ǔＨ藗儗⑦@里的“犯罪行為有連續(xù)狀態(tài)的”稱為連續(xù)犯,“犯罪行為有繼續(xù)狀態(tài)的”稱為繼續(xù)犯,但是我國刑法并沒有對連續(xù)犯與繼續(xù)犯的構成及其處罰原則作出明確規(guī)定,這一點不同于我國臺灣地區(qū)和日本的刑法規(guī)定。

與罪數形態(tài)相比,我國的罪數理論體系是相當復雜的,出現了各種各樣的罪數論體系。通觀我國的罪數理論,不難發(fā)現其罪數理論體系基本上是由一罪的類型所組成②一罪的類型是我國刑法罪數理論中最為混亂的問題,極具代表性的有以下幾種觀點:第一種觀點將一罪劃分為單純一罪、法定一罪、處斷一罪。持這種觀點的學者指出,所謂單純一罪是指那些在形式上、實質上均不具有任何數罪特征,也不會使人發(fā)生困惑的一罪;法定一罪是實為數罪,但法律上規(guī)定為一罪的諸種犯罪形態(tài)的總稱,它通常包括結合犯與慣犯;處斷一罪是實為數罪,但司法上作為一罪處斷的諸種犯罪形態(tài)的總稱,它通常包括連續(xù)犯與牽連犯。第二種觀點將一罪劃分為實質的一罪、法定的一罪、處斷的一罪。論者認為,所謂實質的一罪應當理解為形式上、外觀上具有一定的數罪特征,但實質上只具備一個犯罪構成的一罪類型。它包括想象數罪、結果加重犯、繼續(xù)犯、接續(xù)犯、法條競合犯。法定的一罪包括結合犯、慣犯。處斷的一罪包括牽連犯、吸收犯。第三種觀點將一罪分為三種情況:一是一行為在刑法上規(guī)定為一罪或處理時作為一罪的情況,包括繼續(xù)犯、想象競合犯、結果加重犯;二是數行為在刑法上規(guī)定為一罪的情況,包括結合犯、慣犯;三是數行為在處理時作為一罪的情況,內含連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。,沒有將“數罪并罰”納入到罪數論體系之中。不同罪數論體系之差別僅僅表現在對一罪類型的劃分上。盡管我國刑法理論有不同的罪數論體系,但是都包括了對結合犯、繼續(xù)犯、想象競合犯、牽連犯、吸收犯、集合犯等犯罪形態(tài)的研究。

通過對我國大陸地區(qū)罪數論體系的考察,我們會很容易得出一個結論:結合犯是作為一種罪數形態(tài)而存在的,它是我國罪數論體系的重要內容之一。

三、結合犯在刑法理論體系中位置的思考

通過對結合犯在大陸法系和我國大陸刑法理論體系之位置的考察,我們發(fā)現:結合犯是罪數論體系的有機組成部分。那么,這種體系性安排是否合理呢?我們認為,將結合犯放在罪數論中去研究并不恰當。這涉及到罪數論的研究任務問題。

針對某種犯罪事實,探討這種犯罪事實的犯罪個數以及一罪與數罪之法律效果應如何處斷的知識領域,在日本通說被稱為“罪數論”,在德國被稱為“競合論”。我國臺灣地區(qū)的刑法理論體系的基本框架以及法律用語,在20世紀80年代以前,主要受日本的影響,因此,對前述之刑法知識領域也稱為“罪數論”;但是,隨著赴德留學歸來人員的增多,到90年代后,臺灣地區(qū)的學者通常稱前述之刑法知識領域為“競合論”。事實上,對于針對某種犯罪事實,探討這種犯罪事實的犯罪個數,以及一罪與數罪之法律效果應如何處斷的知識領域,其名稱不管稱為“罪數論”抑或稱為“競合論”,實質上其處理命題之范圍都是相同的,都肩負著相同的研究任務。

我們認為,罪數論的研究任務應是研究當行為人的犯罪事實構成數個犯罪的情況下,如何對行為人適用刑罰。易言之,罪數論是對已經成立數個具體犯罪的情況如何科刑的問題。而判斷同一行為人之行為應成立一罪或數罪,則是罪數論的前提問題或者說是罪數論以外的問題,否則不僅會導致不必要的理論重復,更為重要的是會撼動犯罪構成理論在整個犯罪論中的核心地位。因此,確定行為人的行為是否構成犯罪以及構成幾個犯罪理應是犯罪構成論的核心問題,它們不應屬于罪數論的研究范圍。

需要強調的是,我們不能以犯罪事實構成犯罪的個數難以判斷為理由,就將犯罪的個數判斷標準作為“罪數論”的研究任務。導致犯罪事實構成犯罪的個數難以判斷的根本原因在于我們對犯罪構成理論研究的薄弱,缺乏對構成要件類型與構成要件要素復雜性的深入思考。

如果將罪數論的研究任務限定為研究行為人的犯罪事實構成數個犯罪的情況下,如何對行為人適用刑罰,那么我們會發(fā)現日本的罪數論體系和我國的罪數論體系均值得反思。

就日本的罪數論體系而言,它將“本來一罪”作為其組成部分就不太恰當。我們知道,“本來一罪”的亞類型有單純一罪、包括一罪。單純一罪是指外形上一次符合一個構成要件是明明白白的,沒有必要特別給予構成要件上的評價。包括一罪,是指某種犯罪事實在外形上看起來似乎數次符合構成要件,但是應當包括在一次符合構成要件評價的情況。

通過對單純一罪和包括一罪基本概念的介紹,我們不難發(fā)現無論是單純一罪還是包括一罪,都是一次符合構成要件的情況,根據構成要件標準說它是一罪。正如大塚仁教授所說,“本來一罪的范圍,就是一次的構成要件評價所及的范圍”[7]。所以,我們不主張將本來一罪納入罪數論體系之中。

需要強調的是,我們反對將“本來一罪”納入罪數論體系,但并不意味著“本來一罪”的提出在刑法理論上就沒有任何意義。在現實生活中,一次符合構成要件的犯罪事實容易被人們理解為數次符合構成要件,這是由構成要件的復雜性和人們對構成要件的不當解釋造成的。所以,日本學者創(chuàng)造“本來一罪”這一概念并對其相關內容加以研究是有助于人們判定犯罪事實的犯罪構成個數的。只不過,判斷某一犯罪事實是一次符合構成要件還是數次符合構成要件應屬于“構成要件符合性”的研究內容。

我國的罪數理論體系也存在類似日本的問題,這與其沒能正確界定罪數論的研究任務有關,其表現之一就是將結合犯納入了自己的研究范圍。

根據通說,所謂結合犯是指數個各自獨立的犯罪行為,根據刑法的明文規(guī)定,結合成為另一個獨立的新罪的犯罪形態(tài),它是一個獨立的構成要件。從有結合犯立法例的國家和地區(qū)來看,都是被規(guī)定在刑法分則之中,并有自己的法定刑。申言之,結合犯雖然是由若干個犯罪行為組合而成,但這些犯罪行為由于其內在聯系性被刑法分則規(guī)定為一個犯罪,從而結合犯演變成為一個犯罪成立的問題。結合犯不再含有數罪的痕跡,這首先表現在行為人基于結合犯的故意,即便其僅僅實施這些犯罪之中的一個,也不影響結合犯的成立。也就是說,構成結合犯并不要求行為人都現實地構成數個犯罪。還表現在它有自己的法定刑,對觸犯結合犯的犯罪分子適用刑罰與其他個罪一樣都是在法定刑幅度內選擇一個刑種或者刑期的問題。我們認為,研究結合犯應是基于結合犯的立法規(guī)定,從動態(tài)的角度研究行為人觸犯該立法規(guī)定所應具備的事實情況以及對其在法定刑幅度內如何科刑的問題。為此,我們建議,對結合犯的研究應放在“刑法各論概述”或者“犯罪構成類型”中。詳言之,在“刑法各論概述”中重點研究行為人觸犯結合犯這一犯罪類型所應具備的共性事實以及結合犯的處罰規(guī)律,在“犯罪構成類型”中重點研究結合犯作為一種特殊的犯罪構成類型與單一的犯罪構成類型的不同。

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[6]大谷實.刑法總論[M].黎宏,譯.北京:法律出版社, 2003:357.

[7]大塚仁.刑法概說·總論[M].馮軍,譯.北京:中國人民大學出版社,2003:414.

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1671-9476(2010)06-0095-03

2010-07-24

陸詩忠(1970-),男,河南臺前人,教授,法學博士,研究方向為刑事法學。