論違約救濟條款在中國企業(yè)對外貿(mào)易實務(wù)中的適用——國際公約的視角

鄭麗珍

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350003）

論違約救濟條款在中國企業(yè)對外貿(mào)易實務(wù)中的適用
——國際公約的視角

鄭麗珍

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350003）

違約救濟條款是確保合同履行的重要手段，文章主要針對國際貿(mào)易實務(wù)中出現(xiàn)的將違約救濟與違約責(zé)任混為一談，以及不當(dāng)選用違約救濟措施等問題，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定，對這些問題予以澄清。最后，文章探討了國際貿(mào)易實務(wù)中最基本的違約救濟手段——損害賠償?shù)念愋停?jù)此提出在國際貿(mào)易合同中擬定損害賠償條款的若干技巧。

違約救濟；國際貿(mào)易；聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

違約救濟，顧名思義，指的是一方違反合同約定，另一方有權(quán)采取的救濟措施。所謂的國際貿(mào)易，根據(jù)1995年世界貿(mào)易組織的《馬拉克什協(xié)定》，包括國際貨物貿(mào)易、國際服務(wù)貿(mào)易以及與知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易三大塊。

在國際公約層面上，調(diào)整國際貨物貿(mào)易最主要的公約應(yīng)屬1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。截至 2009年2月5日，共有73個國家加入《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，其中發(fā)達國家占了21個（幾乎所有的發(fā)達國家都參加了該公約，只有英國和葡萄牙沒有加入），其所涵蓋的國際貿(mào)易總量超過全球貿(mào)易總量的70%[1]。中國是該公約的締約國，中國《民法通則》也明確規(guī)定，中國國內(nèi)法的規(guī)定若與中國締結(jié)或參加的國際公約的規(guī)定不相一致，應(yīng)以公約為準(zhǔn)。此外，由于該公約的適用具有任意性，即便不是締約國的國民，也可以在合同中約定適用該公約的規(guī)定，或者約定對某些規(guī)定進行變更。因此，本文主要從《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的視角探討違約救濟條款。

本文主要分析國際貨物貿(mào)易中的違約救濟規(guī)則，但是在經(jīng)濟全球化背景下，國際貨物貿(mào)易與國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易越來越緊密地聯(lián)系在一起，國際貨物貿(mào)易合同已經(jīng)不可避免地包含了某些服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，從這個意義上講，國際貨物貿(mào)易的違約救濟也可以認為是國際貿(mào)易的違約救濟，更何況，國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域的違約救濟規(guī)則有些本身就直接被適用在國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易領(lǐng)域。以下將分三個方面展開論述。

一、國際貨物貿(mào)易實務(wù)中違約責(zé)任與違約救濟之辨析

在國際貿(mào)易實務(wù)中，我們經(jīng)?？吹胶贤辛杏羞`約責(zé)任的條款。根據(jù)1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約），違約責(zé)任并非一個單獨的概念。該公約不止一次提到合同的違反（breach o f contract），即違約，但是違約產(chǎn)生的責(zé)任問題并沒有像我們?nèi)粘？吹降哪菢又苯痈爬椤斑`約責(zé)任”。對違反合同所引起的法律后果的表述詳見于公約第三章 Remedies for breach of contract by the seller（賣方違約時買方的救濟）和第四章Remedies for breach of contract by the buyer（買方違約時賣方的救濟），因此公約很清楚地表明，違約責(zé)任和違約救濟，先有一方違約的事實，另一方才有權(quán)采取救濟，違約方因非違約方行使救濟權(quán)利而必須承擔(dān)的法律責(zé)任才是違約責(zé)任，故而違約責(zé)任并不能簡單等同于違約救濟。但是，在國際貨物貿(mào)易法律實務(wù)中，經(jīng)?？梢娺@兩個概念被混淆使用，在訂立的合同條款中更是經(jīng)常將兩者混為一談，表明違約情形出現(xiàn)時一方有權(quán)要求違約方如何承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容經(jīng)常被概括為“違約責(zé)任”，而這些內(nèi)容確切地說，應(yīng)該被概括為“違約救濟”。

二、違約的類型與救濟選擇：非違約方的救濟選擇不可任意而為

根據(jù)《公約》第46、50、51條規(guī)定，賣方違反合同時買方可以采取的特有的補救方法主要有五個：①要求實際履行②交付替代物③修理④減價 ⑤宣告合同解除。而根據(jù)《公約》第61、62、63、64條，買方違反合同時賣方特有的補救方法主要有兩個：①要求實際履行②宣告合同解除 。無論買方還是賣方違約，都可以采取的共同的救濟方式主要包括三個：①中止履行義務(wù)（《公約》第71條） ②損害賠償（《公約》第74、77條）③支付利息（《公約》第78條）。

在國際貨物貿(mào)易實務(wù)中，經(jīng)常遇到當(dāng)事人很輕率地要求退貨或要求退款，也就是單方宣告解除合同。這種宣告作為貿(mào)易談判策略未嘗無可，但作為法律救濟手段，必須三思而后行。公約對于違約救濟方式的采用與違約的程度緊密相連，必須根據(jù)違約的程度確定相應(yīng)的救濟方式，不可任意而為。

根據(jù)公約的規(guī)定，違約的類型可以概括為兩大類，一類是根本性違約與非根本性違約(fundamental breach of contract v.s Non-foundamental breach of contract)，另一類是實際違約與預(yù)期違約（actual breach of contract v.s Anticipatory breach of contract）。

（一）一方根本性違約，另一方的救濟選擇

根本性違約，根據(jù)公約25條，指的是一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西。但是，違反合同一方并不預(yù)知，并且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果的除外。

1.賣方根本性違約時，買方的救濟選擇

公約并沒有指出哪些情況屬于根本性違約，但根據(jù)第51條，賣方完全不交貨或者所交貨物的質(zhì)量、規(guī)格出現(xiàn)嚴(yán)重的不符合約定可以視為根本性違約。同時，根據(jù)公約第42條，賣方交付的貨物必須是第三方不能提出權(quán)利或主張的貨物，因此，可以認定，如果賣方交付的貨物并非自己擁有所有權(quán)（即賣方交付的貨物不是賣方自己的貨物），或者賣方交付的貨物是冒牌貨，在貨物貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)系越來越密切的今天，其結(jié)果實際等同于賣方并沒有交付合同約定的貨物，或者至少可以認定其所交付的貨物嚴(yán)重不符合合同的約定，故這種情形也應(yīng)被認定為屬于公約第51條規(guī)定的根本性違約的情形。對于賣方構(gòu)成根本違約的這三種情形，根據(jù)46條第2款和第49條的規(guī)定，買方的救濟選擇，溫和型的救濟是要求賣方交付替代物，比較強勢型的救濟則是宣告合同解除。

必須注意的是，“宣告合同解除”（declare the contract avoided=I have the right to cancel the contract），是指使合同恢復(fù)到?jīng)]有履行前的狀態(tài)。合同被宣告解除，會產(chǎn)三個法律后果：如買方已經(jīng)付款，賣方要連本帶利返還給買方；如賣方已經(jīng)交貨的，買方要把貨物返還給買方（退貨）；這兩種情況下，導(dǎo)致買方損失的，買方均可要求損害賠償。而“要求交付替代物”的救濟方式下，如果買方不能按照原狀返還貨物，例如貨物已經(jīng)銷售出去，則不得要求對方交付替代物。

2.買方根本性違約時，賣方的救濟選擇

同樣，公約也沒有指出買方什么樣的情況屬于根本性違約，結(jié)合公約第25條關(guān)于根本性違約的一般性規(guī)定和公約第64條關(guān)于賣方在何種情況下可以宣告合同解除的規(guī)定，可以確定，買方如果不按合同約定的期限付款，或者是在合同沒有明確約定付款期限時，賣方通知買方在一定的合理期限內(nèi)履行付款，而買方仍不按該合理期限付款，或者在該合理期限內(nèi)明確表示其將不履行付款時，將構(gòu)成根本性違約；另外，如果買方?jīng)]有按照約定接受貨物，也不按約定付款，也將構(gòu)成根本性違約。根據(jù)公約第64條的規(guī)定，在這兩大類情況下，賣方才可以宣告合同解除。

賣方宣告合同解除的法律后果，根據(jù)公約第81條和第84條，主要有兩個，要求買方返還貨物；如買方不能返還，除賠償給賣方貨物的價值外，還必須向賣方返還他從貨物得到的一切利益。

（二）一方非根本性違約時，另一方的救濟選擇

1.賣方非根本性違約時買方特有的救濟方式

主要包括三種。其一，要求實際履行：例如當(dāng)數(shù)量不足、包裝不符。必須注意：可以約定一段合理的時間讓對方履行，若對方在此期間內(nèi)仍不履行，便可為買方宣告合同解除創(chuàng)造條件。其二，修理，主要適用于一般的質(zhì)量、規(guī)格問題。其三，減價，主要適用于數(shù)量不足、質(zhì)量、規(guī)格不符合。需要注意的是。減價不等于隨便砍價，根據(jù)公約的規(guī)定，減價應(yīng)該按實際交貨的貨物交貨時的價值與符合合同的貨物在當(dāng)時的價值兩者之間的比例計算。公約第48條規(guī)定，如果賣方在交貨日期前已經(jīng)作出補救，買方應(yīng)該予以同意；賣方在交貨日期后，只要符合以下三個條件，買方也要考慮其補救措施： 第一，自負費用；第二，不得造成不合理的遲延或給買方帶來不合理的不方便；第三，對買方提出要求或發(fā)出通知，要求買方某一特定時間內(nèi)表明他是否接受賣方履行義務(wù)。另外，賣方若依照公約規(guī)定已經(jīng)采取補救措施，或者買方一開始就不同意賣方的補救的情況下，買方便不能再主張減價。

可見，公約對減價的約定對賣方有利，對買方不利。在國際貿(mào)易實務(wù)中，為了避開對自己不利的規(guī)定，買方收到請求或通知后，如果不同意，必須明確答復(fù)NO，如果不在約定的時間內(nèi)作出答復(fù)，則賣方可按通知所指明的時間履行義務(wù)。

2.買方非根本性違約時賣方特有的救濟措施

例如，買方有義務(wù)支付部分預(yù)付款但違約不支付時，賣方可要求買方實際履行。賣方在這種情況下，最好要約定一段合理的時間，若在此期間內(nèi)對方仍不履行，則可為自己宣告合同解除創(chuàng)造條件，或者為自己中止履行自己的義務(wù)提供依據(jù)。

（三）一方預(yù)期違約時，另一方的救濟選擇

預(yù)期違約，根據(jù)公約第71條，指的是，如果訂立合同之后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)：（1）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重的缺陷；（2）他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同的行為顯示他將不履行主要的義務(wù)。此時，另一方的救濟方式是中止履行自己的相應(yīng)義務(wù)。

根據(jù)公約第72條，預(yù)期違約也分為預(yù)期一般性違約和預(yù)期根本性違約，一方預(yù)期根本性違約是，另一方的做法比較溫和的選擇是中止履行，比較強勢的做法則是宣告合同解除。

三、國際貿(mào)易實務(wù)中最基本的違約救濟措施的適用：請求損害賠償

（一）損害賠償(damages)是最基本的違約救濟條款，只要一方違約，給另一方造成損害的，另一方即可要求損害賠償。

（二）從損害賠償?shù)姆诸惪磭H貿(mào)易合同的訂立技巧

世界各國對于損害賠償，可以歸結(jié)為以下幾種：

1.補償性賠償( compensatory damages )

又稱事實性賠償，因被告的違法行為導(dǎo)致的直接后果，主要用來補償因一方違反合同導(dǎo)致的財產(chǎn)損失和人身傷害，法院一般會判處賠償受害一方的損失以回復(fù)到?jīng)]有違約的狀態(tài)。

2.結(jié)果性賠償(Consequential damages)

損害并非直接來源于被告的違法行為，但一定是來源于被告的行為。例如，被告扛著一張電梯走路，不小心撞到原告，傷到原告的臉，原告可以要求補充因臉傷造成的收入損失。臉部的損害，不是撞傷本身，而是撞傷本身對原告工作的影響。這種賠償屬于補償型賠償?shù)囊环N，容易引起爭議，所以最好在合同中明確做出約定。

3.伴隨的損失賠償 (incidental damages)

出現(xiàn)在美國《統(tǒng)一商法典》。例如，買方違約之后，賣方安排裝運貨物或保管貨物而支出的合理的費用。

4.懲罰性賠償Punitive/ exemplary damages

主要適用于美國，主要目的不是為了補償原告，而是為了阻止被告和類似的人繼續(xù)實施給原告帶來損害的行為，但是其適用的場合非常謹(jǐn)慎：

第一，侵權(quán)案件，僅適用于極度惡劣的侵權(quán)行為；

第二，合同案件，適用更為嚴(yán)格，僅適用于保險人惡意違反保險合同的案件；

第三，懲罰性賠償允許超過實際損失的賠償，具體可以超過多少沒有限制，但是如果超過的倍數(shù)明顯過高，會被上訴法院駁回。例如，1981美國campbell訴state farm汽車保險公司案，猶他州最高法院的判決是實際損失100萬美金，懲罰性賠償14500萬美金，而該判決被美國聯(lián)邦最高院裁定駁回，聯(lián)邦最高院認為懲罰性賠償與實際損失的賠償差距應(yīng)在1－9倍之間[2]。

5.約定的損失賠償（違約金）Liquidated damages

指的是雙方在合同訂立時就確定的違約賠償，例如遲延交貨或遲延付款的賠償。若損失沒有預(yù)先估計，等到違約發(fā)生時，損失必須由法院進行確定。而根據(jù)普通法，若違約金旨在懲罰違約一方而不是補償，將不被執(zhí)行。若違約金要被支持，必須滿足兩個條件：第一，數(shù)額與另一方根據(jù)合同期望的利益大致相近；第二，合同訂立之時，該損失尚未發(fā)生。例如，2008年英國公平貿(mào)易辦公室代表信用卡用戶起訴英國的信用卡發(fā)行銀行包括匯豐銀行、英國阿貝國家銀行等知名銀行，因為這些銀行對用戶每透支一筆，哪怕數(shù)額再小，手續(xù)費都是39美金，英國公平貿(mào)易辦公室認為銀行的收費過高，因為其成本只是寄送一張透支通知信函而已。而被告銀卻認為，39美金的透支費用是合同約定的條款，是作為銀行保管其賬戶的報酬，不是懲罰。公平貿(mào)易辦公室反駁說，報酬如果是12美金可能就很高了（當(dāng)然也無法提供這個數(shù)據(jù)的得出依據(jù)），但39美金顯然是太高了。法院最后認定，銀行對透支的收費39美金過高，帶有懲罰性，其數(shù)額應(yīng)與違約方期待的利益大致相當(dāng)方為有效[3]。

需要注意的是，在建筑工程合同中，若雙方對工程的延誤具有過錯，各國法院一般都不認可違約金的適用。

6.三倍賠償 Treble damages

適用于美國，主要用于惡意壟斷案件、故意侵犯專利案件、偽造商標(biāo)案件、《黑幫組織及成員的反詐騙和腐敗組織法案》規(guī)定的賠償。

7.吐出性賠償Restitutionary or disgorgement damages

主要用于知識產(chǎn)權(quán)案件。例如，我國《專利法》第六十條 侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。

再如，我國《商標(biāo)法》第五十六條 侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

（三）公約對損害賠償?shù)囊?guī)定（公約74-77）

1.一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負的損害賠償額，應(yīng)等于另一方當(dāng)事人因違約而遭受的損失，還包括利潤的損失。

可見公約認可 compensatory damages，incidential damages，consequential damages。

2.損害賠償額不得超過違反合同一方在訂立合同時，根據(jù)他當(dāng)時已經(jīng)知道或理應(yīng)知道的事實和情況，預(yù)料到或應(yīng)該預(yù)料到的另一方的可能損失。

例如，A是經(jīng)銷商，其向B購買貨物的目的是為了再賣給C。

（1）如果A與B訂立合同時未明確這點，因B違約而導(dǎo)致A對C也違約時，A主張利潤損失缺乏客觀依據(jù)，因為企業(yè)經(jīng)營本來就是風(fēng)險經(jīng)營，何以保證穩(wěn)定的利潤？

（2）如果A與B訂立合同時就明確這點，一旦B違約而導(dǎo)致A對C也違約，A主張利潤損失就有客觀依據(jù)。

（3）如果A與B訂立合同之時不想明確其他購買人，但是又想獲得一筆預(yù)期利潤的賠償，怎么辦呢？此時可以把未來的利潤損失數(shù)字化，用liquidated damages加以確定，以省去未來舉證的麻煩。

3.在宣告合同解除的情況下，如買方購買了替代物或賣方已經(jīng)把貨物轉(zhuǎn)賣，但合同價格與替代物價格存在一定的差額；或者雖然沒有上述的買進替代物或轉(zhuǎn)賣情勢，但合同價格與時價格存在一定的差額；這兩種情況下，要求損害賠償方有權(quán)取得這部分差額。這里的“時價”指的是合同約定的貨物交付地的市場價格，如果該地點沒有市場價格，則以合理替代地的市場價格為準(zhǔn)，但應(yīng)考慮運輸費用的差額。

4.要求損害賠償方的義務(wù)：減損義務(wù)（mitigate the loss）

一方違約，另一方必須按情況采取合理措施，減輕由于違約方的違約行為而引起的損失，包括利潤方面的損失。否則，違約方可以要求從損害賠償中扣除擴大的損失。

四、國際貿(mào)易合同中損害賠償條款的擬定技巧

第一，對損失進行界定，歐洲市場和美州市場都承認的損失，補償性損失（compensatory damages）、結(jié)果性損失（consequential damages）、伴隨性損失（incidential damages），可以根據(jù)合同的具體情況進行界定。

第二，美洲市場尤其是美國市場，可以列入懲罰性賠償（punitive damages），但應(yīng)注意比例，實際損失的1－9倍；歐洲市場，不可列入這類賠償條款，另外，如果合同約定適用中國法律，也不能列入懲罰性賠償，因為中國也不承認。

第三，涉及惡意壟斷案件、故意侵犯專利案件、偽造商標(biāo)案件、《黑幫組織及成員的反詐騙和腐敗組織法案》規(guī)定的詐騙行為，可以約定適用三倍賠償。

第四，涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件，可以約定吐出性賠償。

第五，因為公約沒有規(guī)定違約金條款，但肯認對利潤損失的賠償，因此，建議在國際貿(mào)易合同中都列入違約金條款，對未來的違約行為可能造成的利潤損失進行預(yù)計，以省去未來舉證計算利潤損失和其它損失的麻煩。

[1]T.K BHAUMIK:WTO---a discordant orchestra[M].USA：Sage Publications,2006:20.

截至2009年12月，WTO共有成員153個，其中被世界銀行、國際貨幣基金組織、聯(lián)合國、美國中情局，澳大利亞才智研究所公認的發(fā)達國家只有22個（不包括英國）。根據(jù)國際貿(mào)易組織學(xué)者TK BHAUMIK的調(diào)查，全球貿(mào)易總額的70%集中在不到20%的發(fā)達國家和地區(qū)。

[2]HENRY R. CHEESEMAN:Legal Environment of Business[M].USA:Pearson Custom Publishing,2007:59-60

[3]Wikipedia：Liquidated damages[EB/OL].(2009-06-06)[2009-12-13].http://www.answers.com/topic/liquidated-damages.

On The Application of Breach Remedy Clauses in the Practice of International Trade of Chinese Companies——A Perspective of International Convention

ZHENG Lizhen
(Law School of Fujian Normal University Fujian Fuzhou 350003)

Breach remedy of contract is one of the most important means to ensure the performance of a contract. However,it is often mistaken as breach liability of contract, and the parties of a contract often make mistakes in the choices of remedies in the practice of international trade in China. This article intends to clarify these misunderstandings in practice based on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), and establish several skills on how to make damages clauses in a contract of international trade

Breach remedy; International trade; Contract

F740.4

A

1672-0105（2010）01-0066-05

2010-1-26

鄭麗珍（1977- ），女，福建漳州人，講師，碩士研究生，主要研究方向：國際經(jīng)濟法。

[責(zé)任編輯：陳新開]