假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件辦理過(guò)程中存在的法律問(wèn)題

文◎劉 濤

假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件辦理過(guò)程中存在的法律問(wèn)題

文◎劉 濤*

假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是指違反國(guó)家商標(biāo)管理法規(guī)，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。2004年最高人民檢察院，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》就辦理假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件辦理中的法律適用作了比較詳細(xì)的規(guī)定。法律規(guī)定和具體司法解釋對(duì)于保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)具有重要意義。然而，由于法律規(guī)定的概括性，和司法實(shí)踐的復(fù)雜性，在辦理假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件中在適用法律時(shí)仍存在諸多困惑。本文圍繞這些問(wèn)題進(jìn)行探討，以求對(duì)理論和實(shí)踐有所裨益，

一、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“同一種商品”認(rèn)定

根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)其許可，在同一種商品上或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的權(quán)利。但是，由于我國(guó)刑法規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的成立條件是行為人必須在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，同一種商品與類似商品的界限問(wèn)題在刑法中就凸顯出來(lái)，成了刑法學(xué)不得不解決的問(wèn)題。對(duì)于同一種商品理論上有不同的看法。

第一種觀點(diǎn)是“同一種商品”，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同的商品，或者相關(guān)消費(fèi)者一般認(rèn)為相同的商品，認(rèn)定時(shí)，應(yīng)采用尼斯協(xié)定國(guó)際分類法并結(jié)合相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商品的一般認(rèn)識(shí)進(jìn)行綜合判斷。

第二種觀點(diǎn)是“同一種商品”應(yīng)以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》為基礎(chǔ)，以商品的通用名稱和用途作為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)參考商品的主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等因素。

上述各種觀點(diǎn)從不同的角度對(duì)“同一種商品”作了界定，各有一定的道理，但是也有值得商榷的地方，它們共同不足之處在于沒(méi)有分清兩個(gè)層次問(wèn)題。一方面，在分析判斷同一種商品時(shí)，首先要解決案件中所涉及的商品（下文稱之為“待認(rèn)定商品”）與什么商品屬于同一種商品，也就是解決判斷同一種商品的參照商品問(wèn)題。另一方面，用什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷“待認(rèn)定商品”與“參照商品”屬于同一種商品。

(一)認(rèn)定同一種商品的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品

判斷同一種商品首先遇到的問(wèn)題是，認(rèn)定同一種商品的參照商品問(wèn)題。實(shí)踐中，注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品可能包括多種商品，而商標(biāo)注冊(cè)人實(shí)際上可能只在其中一種商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)，如果行為人假冒了核定使用商品中的其他幾種商品，是否也可以認(rèn)定為同一種商品？我們認(rèn)為，認(rèn)定相同商品的目的在于對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)。根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，以核定使用的商品和核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為限。因此，認(rèn)定同一種商品的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)人核定使用的商品。商標(biāo)注冊(cè)人在日常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)中使用注冊(cè)商標(biāo)的情況不外乎以下幾種情況：第一種，在核定使用的所有種商品上都使用了注冊(cè)商標(biāo)；第二種，超出了核定使用商品的范圍，將注冊(cè)商標(biāo)用于其他沒(méi)有核定使用的商品上；第三種，在核定使用商品中的某種或者某些種商品上使用了注冊(cè)商標(biāo)，也就是實(shí)際使用商標(biāo)的商品僅為核定使用注冊(cè)商標(biāo)的一部分。

第一種情況下，判斷同一種商品的參照商品應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)人核定使用的商品，對(duì)此不存在異議。第二種情況中，注冊(cè)人在核定使用商品以外的其他商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)，是一種冒充注冊(cè)商標(biāo)的違法行為，法律不予保護(hù)。因此，判斷同一種商品當(dāng)然不能以這種在核定使用商品外實(shí)際使用的商品作為參照商品。第三種注冊(cè)人只在核定使用的部分商品上使用注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，我們認(rèn)為，還是應(yīng)當(dāng)以核定使用的商品作為判斷同一種商品的參照商品。如果僅按照商標(biāo)注冊(cè)人實(shí)際使用的商品作為判斷商品是否相同的參照商品，也就意味著對(duì)沒(méi)有實(shí)際使用的商品上的商標(biāo)專用權(quán)不予保護(hù)。在實(shí)踐中，存在著大量的備用商標(biāo)和防御商標(biāo)，而這些商標(biāo)在實(shí)踐中往往并不實(shí)際使用，如果以商標(biāo)注冊(cè)人實(shí)際使用的商品作為參照，對(duì)備用商標(biāo)和防御商標(biāo)就無(wú)法給予法律保護(hù)，自然侵犯了商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益，設(shè)立這類商標(biāo)制度也就失去了意義，無(wú)論是備用商標(biāo)還是防御商標(biāo)，在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)都需要公告，向社會(huì)和廣大消費(fèi)者公開(kāi)該商標(biāo)圖樣和核定使用的商品，因此，商標(biāo)注冊(cè)人雖然沒(méi)有實(shí)際在有關(guān)商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)，如果其他人在該種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，也會(huì)消費(fèi)者對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，欺騙消費(fèi)者，損害其利益。尤其是防御商標(biāo)，被防御的商標(biāo)一般是馳名商標(biāo)，有的國(guó)家還明確規(guī)定被防御商標(biāo)必須是馳名商標(biāo)，由于馳名商標(biāo)知名度高，社會(huì)影響大，雖在其他商品上使用該馳名商標(biāo)，也有造成消費(fèi)者誤人的可能，這也是為什么許多國(guó)家將馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到核定使用的商品的同種或者類似商品以外的商品上的原因。

（二）判斷待認(rèn)定商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)采用綜合標(biāo)準(zhǔn)

在解決了判斷同一種商品的參照商品后，還需要進(jìn)一步解決根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷待認(rèn)定商品與參照商品屬于同一種問(wèn)題。我們認(rèn)為，判斷相同商品時(shí)，應(yīng)以《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》為基礎(chǔ)，以商品的通用名稱和用途作為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)參考商品的主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等因素。待認(rèn)定商品如果與參照商品屬于同一種商品，那么，它們?cè)凇渡虡?biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》中所屬的類別相同，通用名稱和用途也應(yīng)當(dāng)相同。因此，在判斷待認(rèn)定商品與參照商品是否屬于同一種商品時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)確定參照商品屬于商品分類表45類商品中的哪一類，其通用名稱和用途是什么，然后再判斷待認(rèn)定商品是否也屬于該類，其通用名稱和用途是否也與之相同。如果兩種商品均屬于商品分類表中的同一類而且名稱、用途也相同，則它們屬于同一種商品。在認(rèn)定商品是否相同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將商品分類表、商品通用名稱和用途結(jié)合起來(lái)綜合分析，如果只使用其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷就有可能發(fā)生錯(cuò)誤。

二、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中相同商標(biāo)的認(rèn)定

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條第1款規(guī)定：《刑法》第213條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。根據(jù)這一解釋，“相同的商標(biāo)”可以分為兩種，一種是完全相同的商標(biāo)，另一種是基本相同的商標(biāo)。完全相同的商標(biāo)很容易辨別，本文不再贅述。在司法實(shí)踐中，基本相同的商標(biāo)與近似商標(biāo)的如何區(qū)分難度較大。

我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合都是商標(biāo)的構(gòu)成要素，成千上萬(wàn)的商標(biāo)正是上述要素或者不同要素的組合設(shè)計(jì)而成的圖樣。因此，認(rèn)定商標(biāo)是否相同只能根據(jù)商標(biāo)的上述構(gòu)成要素以及要素組合的圖樣。

因注冊(cè)商標(biāo)的組成要素有多種，而不同組成要素組成的商標(biāo)認(rèn)定為基本相同的要點(diǎn)也不一樣。對(duì)于文字、字母、數(shù)字商標(biāo)而言，組成商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字的讀音、含義、字形以及由文字、字母、數(shù)字構(gòu)成的形狀相同就應(yīng)認(rèn)定為基本機(jī)同。在認(rèn)定該類商標(biāo)基本相同的特征時(shí)，應(yīng)注意構(gòu)成商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字必須是相同的文字、字母、數(shù)字，而不能是相似的文字、字母、數(shù)字。比如說(shuō)將“飛利浦”讀音相同的“菲利浦”用作商標(biāo)，雖然只有一字的差別，而且讀音也相同，但因其組成商標(biāo)的漢字出現(xiàn)了顯著的不同，就不能認(rèn)為刑法意義上的基本相同的商標(biāo)。對(duì)于圖形而言，圖形和色彩組成的外觀形狀以及由圖形表達(dá)的含義相同就應(yīng)視為相同商標(biāo)。對(duì)于由上述的要素組合而言，文字、數(shù)字、字母既有自己的讀音、含義，又有自己的外觀形狀。上述所講的外觀形狀、讀音和含義，就是通常所講的商標(biāo)的三要素，簡(jiǎn)稱形、音、義。所以會(huì)出現(xiàn)基本相同的商標(biāo)，就是因?yàn)閮蓚€(gè)商標(biāo)構(gòu)成的三要素出現(xiàn)相同或者近似。也就是當(dāng)兩者外觀形狀、讀音和含義相同的時(shí)候，普通消費(fèi)者就會(huì)產(chǎn)生混淆。

由于注冊(cè)商標(biāo)的形式多種多樣，假冒商標(biāo)的形式也五花八門，所以理論中不好提出一個(gè)準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，存在一個(gè)基本的準(zhǔn)則，那就是：以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評(píng)判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法綜合判斷，如果普通消費(fèi)者（不是專業(yè)人士或者該商品領(lǐng)域的行業(yè)人員）認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)相比較，文字、字母、數(shù)字、圖形或者文字、字母、數(shù)字、圖形組合沒(méi)有區(qū)別或者視覺(jué)上沒(méi)有差別，這兩個(gè)商標(biāo)就是“相同”商標(biāo)；如果普通消費(fèi)者認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)相比較，文字、字母、數(shù)字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字、字母、數(shù)字與圖形的整體結(jié)構(gòu)是相似的，則屬于基本相同的商標(biāo)。

*河南省鄭州市高新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院［450001］