羅圣亮,王 倉
(揚州大學法學院,江蘇 揚州 225009)
在現(xiàn)行的法律框架體系內(nèi),國家對土地流轉(zhuǎn)實行兩種不同的管理模式。對國家所有的土地而言,其可以自由上市交易;而對集體所有的土地來說,國家實行嚴格的控制,一般是不允許其直接上市交易,如要交易,則需征收集體所有的土地為國家所有。然而,土地作為一種重要的生產(chǎn)要素,現(xiàn)有的集體土地流轉(zhuǎn)制度的低效率無法實現(xiàn)土地資源配置效率的最大化,已經(jīng)成為農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的強大阻力。而實現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的合理有序流轉(zhuǎn),適應(yīng)了市場經(jīng)濟體制下生產(chǎn)要素合理流動與資源優(yōu)化配置的內(nèi)在要求,是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然選擇。因此,在健全現(xiàn)行土地立法、明晰集體土地產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上,實行農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市成為推動社會主義新農(nóng)村建設(shè)的客觀需要。
目前,我國土地立法的不完善致使農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)缺乏明確而權(quán)威的法律依據(jù)?!段餀?quán)法》第 151條規(guī)定:“集體所有的土地作為建設(shè)用地的,應(yīng)當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?!倍鶕?jù)《土地管理法》第 43條規(guī)定,任何單位和個人進行建設(shè),需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地,只是在興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或村民住房或鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)時才可經(jīng)依法批準使用集體土地??梢?現(xiàn)行的法律僅在于鼓勵集體經(jīng)濟組織利用集體建設(shè)用地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和發(fā)展鄉(xiāng)村的公共設(shè)施及公益事業(yè),除此之外,集體建設(shè)用地的使用權(quán)原則上是不允許出讓、轉(zhuǎn)讓、出租的。
“產(chǎn)權(quán)明晰是市場交易的基礎(chǔ),也是規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益形成及其分配的重要前提?!盵1]《憲法》第10條第2款規(guī)定:“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有?!币簿褪钦f,所有法律規(guī)定屬于集體所有的土地,包括集體建設(shè)用地在內(nèi),都是一定范圍內(nèi)的農(nóng)民集體共有土地?!斑@種土地所有權(quán)形式,既不同于個人所有基礎(chǔ)上的共同所有,也不同于股份制基礎(chǔ)上的法人所有,而是一種獨立的集體所有權(quán)形式?!盵2]集體建設(shè)土地的所有權(quán)歸集體內(nèi)所有成員共享,每個成員不能擅自占有和支配。然而,在實際生活中,由于農(nóng)村集體組織成員參與集體土地所有權(quán)行使的機會很少,“農(nóng)民集體”是無法行使所有權(quán)的,因此,必須通過某一具體集體經(jīng)濟組織代表農(nóng)民集體行使所有權(quán),并負責土地的經(jīng)營管理。但是,這種“土地管理者和經(jīng)營者享有廣泛的自由裁量權(quán),甚至是專制的權(quán)力。這使農(nóng)村土地集體所有制異化為公有制包裝下的權(quán)力所有制?!恋丶w所有被異化為當代鄉(xiāng)村土豪劣紳的權(quán)力意志所有 ”。[3]
集體建設(shè)用地作為一種特殊的有形資產(chǎn),無論是土地的所有者還是使用者,都必然追求資產(chǎn)價值的實現(xiàn)以及最大化,其中最顯著的就是資產(chǎn)價值的貨幣化體現(xiàn)。因此,在現(xiàn)實生活中,集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)已經(jīng)超出現(xiàn)行的法律規(guī)定,形成了可觀的隱形市場。
1.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)缺乏相應(yīng)的制度保障,特別是缺乏必要的土地價格評估體系以及相應(yīng)的價格監(jiān)管體制,價格的確定完全取決于雙方當事人的協(xié)商。因此,“土地價格的形成和確定就有很大的主觀性與隨意性?!盵4]沒有科學的價格估算標準,土地使用權(quán)交易價格、租金價格畸高或畸低,很不規(guī)范?!凹w建設(shè)用地流轉(zhuǎn)得不到法律的承認,同樣的土地,農(nóng)民只能以相對低廉的價格提供給用地需求者,而用地需求者也存在著法律上的風險。如果國家要把這塊土地進行征收,征收以后,現(xiàn)實用地者是不能夠得到法律補償?shù)?因此,他也要求農(nóng)民降低地價,農(nóng)民就得不到和國有土地使用權(quán)同等的報酬。”[5]
2.“土地收益分配及管理是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的關(guān)鍵問題,關(guān)系到集體建設(shè)用地使用權(quán)制度運作的利益保障機制?!盵6]然而,由于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的監(jiān)管機制不健全,其流轉(zhuǎn)收益分配缺乏規(guī)范,農(nóng)民成員往往成為被動接受的對象,被任意宰割,農(nóng)民的財產(chǎn)性收益沒得到很好的保護。相反,部分利益集團卻能自如地變相克扣、侵吞土地增值收益,踐踏農(nóng)村集體成員的利益。
在完整的市場經(jīng)濟體制中,要素市場占有十分重要的位置,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體系的不斷發(fā)展與完善,作為要素市場中一種重要的商品,土地必然要受到市場機制的調(diào)節(jié)。長期以來,我國經(jīng)濟發(fā)展形成了“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”,與此相適應(yīng),在土地流轉(zhuǎn)上也實行國家與集體兩種模式,國家土地自由流轉(zhuǎn),集體土地原則上不允許流轉(zhuǎn),要想流轉(zhuǎn),必須征收為國家所有,這種國家“強權(quán)式”的流轉(zhuǎn)模式在造成城鄉(xiāng)發(fā)展的嚴重不平衡的同時,也產(chǎn)生了大量的土地隱性市場。然而,隱形市場由于沒有法律的保障,其處于自發(fā)與無序狀態(tài)。土地流轉(zhuǎn)過程的不規(guī)范、利益分配主體的不明確、政府監(jiān)管的不到位,致使正常的土地市場秩序受到很大的干擾。但是,我們對此不能簡單地通過禁止轉(zhuǎn)讓來加以封堵,而“應(yīng)采取國家嚴格控制下的允許農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市的制度?!盵7]
“農(nóng)村集體建設(shè)用地使用制度已不適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要,因此有必要對我國農(nóng)村集體建設(shè)用地使用制度進行改革?!盵8]集體建設(shè)用地作為我國土地公有制的一個組成部分,理應(yīng)在產(chǎn)權(quán)明晰的情況下享有與國有土地同等的市場交易權(quán)利。實行土地使用權(quán)商品化,允許集體建設(shè)用地使用權(quán)進入市場流通并建立合法有序的流轉(zhuǎn)市場,是集體所有權(quán)在經(jīng)濟上的體現(xiàn),更是市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。創(chuàng)設(shè)集體建設(shè)用地的有形市場,以法律的形式對流轉(zhuǎn)收益進行保護,有利于土地產(chǎn)權(quán)的明晰,更有利于資源配置效率的最大化。這樣不僅可以滿足各類主體對建設(shè)用地的需求,還可以保障農(nóng)民在土地流轉(zhuǎn)過程中的收益,一定程度上緩解因國家強權(quán)征地而引發(fā)的矛盾。因此,“集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)使以政府為主導的靜態(tài)資源配置方式,轉(zhuǎn)變?yōu)橐詢r格機制、供求機制及競爭機制為主導的市場配置方式,適應(yīng)了市場經(jīng)濟體制下生產(chǎn)要素合理流動與資源優(yōu)化配置的內(nèi)在要求”[9],是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求和必然結(jié)果。
土地是農(nóng)民賴以生存和發(fā)展的最基本的生產(chǎn)資料,是農(nóng)民的安身立命之本。失去土地對農(nóng)民來說,就意味著其生存權(quán)受到了威脅。目前,集體建設(shè)用地使用權(quán)不能直接進入市場,集體建設(shè)用地要先征收為國有土地才可以流轉(zhuǎn)。然而,國家在征收農(nóng)村土地時對農(nóng)民的土地補償實行的是一種完全與市場無關(guān)的政策性補償,征地補償沒有與市場價格掛鉤,補償費用并不是土地資產(chǎn)的真實價格。根據(jù)《土地管理法》第 47條的規(guī)定,國家在征收農(nóng)村耕地時的補償費用有土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。土地補償費為該耕地被征收前三年平均產(chǎn)值的 6倍至 10倍,安置補助費為該耕地被征收前三年平均產(chǎn)值的 4至 6倍,且土地補償費和安置補助費二者的總和最高不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的 30倍。附著物和青苗的補償標準,由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。可見,這樣的征收補償費用與土地本應(yīng)有的市場價格之間存在著巨大的差異,因而,國家在征收農(nóng)村集體土地進入流通領(lǐng)域時往往受到農(nóng)民的強烈抵觸。這樣產(chǎn)生了兩方面的不良影響:一方面,征收意味著“農(nóng)民集體所有”為“國家所有”,農(nóng)民集體因此失去土地的所有權(quán),從而對農(nóng)民的生存權(quán)造成了嚴峻的挑戰(zhàn);另一方面,極低的土地補償費用無法滿足農(nóng)民的需求,于是就產(chǎn)生了無序且自發(fā)的土地流轉(zhuǎn),形成強大的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)隱形市場。例如,在廣東省進行集體建設(shè)用地使用權(quán)試點以前,集體建設(shè)用地隱形市場就已經(jīng)實際存在。據(jù)調(diào)查,珠江三角洲地區(qū)通過流轉(zhuǎn)方式使用集體建設(shè)用地的超過了 50%,在粵東、粵西及粵北等地,這一比例也超過了 20%。[10]與此同時,隨著城市和農(nóng)村城鎮(zhèn)化的不斷發(fā)展,集體建設(shè)用地的資產(chǎn)性質(zhì)逐漸顯現(xiàn)出來,以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等形式自發(fā)流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的行為在數(shù)量上和規(guī)模上有不斷擴大的趨勢。這在一定程度上反映了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的內(nèi)在需求,具有深刻的合理性,但自發(fā)流轉(zhuǎn)也引發(fā)了諸多的土地糾紛。
“在一個法治國度里,任何社會制度的安排必須反映在立法上,也只有通過法律的形式固化它們,它們才能在所費社會成本最低的前提下得到最有效的貫徹,從而達到其預設(shè)的最終目的?!盵11]制定、修改及完善有關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律、法規(guī),為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)提供切實可行的法律保障是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟講求的法治經(jīng)濟,如果沒有健全的立法保障,就不能從根本上維護土地權(quán)利人的根本利益。集體建設(shè)用地作為重要的生產(chǎn)要素之一,為了使其能夠順利進入有形市場,參與資源配置,實現(xiàn)效用的最大化,對現(xiàn)行阻礙集體土地入市的相應(yīng)法律法規(guī)進行修改完善是十分必要的。具體來說,首先,從近期考慮,對現(xiàn)行有關(guān)集體建設(shè)用地的法律法規(guī)進行擴大解釋。我國《憲法》第 10條第 4款規(guī)定:“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?!边@里的“土地使用權(quán)”,既包括國有土地使用權(quán),也包括集體土地使用權(quán)。而集體土地使用權(quán)則涵蓋集體建設(shè)用地使用權(quán)??梢?在憲法層面上,國家是不反對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的,只是流轉(zhuǎn)時需要“依照法律”。《土地管理法》雖然對集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)進行了限制,但是并未完全否定集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn),其第 2條第 3款規(guī)定:“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓?!倍?《物權(quán)法》也在一定程度上允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn),其條件是“房同地走”。因此,“無論是從我國憲法、法律而言,還是從政策法規(guī)來講,都為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度創(chuàng)新預留了操作和嘗試的空間?!盵12]其次,從長期考慮,應(yīng)該制定全國性的“集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法”。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展,嚴格限制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)已經(jīng)與現(xiàn)實非常不相適應(yīng)。為此,國土資源部 1999年底批準了安徽省蕪湖市開展集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點工作,隨后又批準了江蘇省蘇州市、河南省安陽市、浙江省湖州市、廣東省佛山市順德區(qū)和南海區(qū)等地作為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的試點。截至目前,除了云南、寧夏、西藏外,其他省、自治區(qū)、直轄市幾乎都開展了試點及其相關(guān)工作,集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度創(chuàng)新也向縱深發(fā)展??梢?集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度在全國已經(jīng)有了很大的影響,試點地方基本上都制定了地方性法規(guī)以便更好地實現(xiàn)集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)。然而,各地制定的地方性法規(guī)不相一致,為了實現(xiàn)集體土地流轉(zhuǎn)制度的統(tǒng)一,制定全國性的法律來規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的時機已經(jīng)成熟。而且“通過全國人大及其常委會修改法律以及授權(quán)立法,可以在維護社會主義法制權(quán)威性、統(tǒng)一性、嚴肅性的前提下,使當前各地開展的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)試點工作更為科學、有效、公正地進行,更有利于實現(xiàn)農(nóng)民集體的合法的土地權(quán)益,也更有利于建設(shè)社會主義新農(nóng)村?!盵13]總之,實現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,而法律則具有反映、確認、保護、規(guī)范和強化土地流轉(zhuǎn)的功能。
土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰、主體界定明確是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有序的基本前提。任何有效率的市場交易,都必須以交易客體的產(chǎn)權(quán)清晰為前提。制度經(jīng)濟學的創(chuàng)始人科斯認為,產(chǎn)權(quán)重不重要,取決于交易。當沒有交易發(fā)生的時候,它不重要,當有交易發(fā)生并有交易費用的時候,這個產(chǎn)權(quán)問題才突出,才要求制度安排。[14]目前,學界對集體土地改革有三大不同思路:一是取消集體所有權(quán),實現(xiàn)農(nóng)村土地私有化;二是取消集體所有權(quán),實現(xiàn)農(nóng)村土地國有化;三是保留集體所有權(quán),實行農(nóng)村土地使用制度的改革。[5]筆者認為,對于集體建設(shè)用地實行私有化或完全國有化在目前的憲政體制下很難實施,如果采取前兩種改革方案則成本過高,風險過大,不是明智之舉。因此,我們應(yīng)該在保留集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上,探尋有利于資源有效配置的集體建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)關(guān)系。
目前,我國農(nóng)村土地實行農(nóng)民集體所有制。農(nóng)民集體劃分為鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和組農(nóng)民集體。三種“農(nóng)民集體”之間是包含關(guān)系,“正是由于國家立法設(shè)計的缺陷,導致集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的權(quán)屬支配關(guān)系混亂,不同利益主體之間權(quán)責不清、紛爭不斷,甚至還產(chǎn)生土地流轉(zhuǎn)過程中的邊界糾紛?!盵6]筆者認為,具體到這三種集體時,除鄉(xiāng) (鎮(zhèn))及村集體占有的少量土地之外,農(nóng)村土地的所有權(quán)應(yīng)當為村民小組所有。原因歸納起來有三個:其一,農(nóng)村土地所有權(quán)歸村民小組所有符合現(xiàn)行農(nóng)村土地利用實情。根據(jù)國土資源部土地利用司的調(diào)研,鄉(xiāng)、村及村民小組擁有的土地界定是清楚的,其擁有量的比例大致為 1∶9∶90。[15]該數(shù)據(jù)在一定程度上說明了村民小組利用土地的普遍性。其二,農(nóng)村土地所有權(quán)歸村民小組所有有利于保證所有權(quán)的具體實現(xiàn)。由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)的范圍比較寬泛,權(quán)利行使時成本太高,且在實際操作過程中難以達成集體成員的共同意志。對村而言,面臨著相同的問題。因此,相比較而言,村民小組的范圍較小,較為容易形成集體成員的共同意志,從而保證所有權(quán)的行使與實現(xiàn)。其三,農(nóng)村土地所有權(quán)歸村民小組所有有利于更好地保障農(nóng)民個體的土地權(quán)益。實踐表明,“鄉(xiāng)、村作為土地流轉(zhuǎn)的談判主體往往使失地農(nóng)民的利益得不到保障。相比之下,村民小組作為經(jīng)濟組織,土地的流轉(zhuǎn)直接關(guān)系到其自身的經(jīng)濟利益及生活保障,因而由其作為談判主體會使流轉(zhuǎn)過程更有效率。”[16]集體建設(shè)用地使用權(quán)作為一種特殊的商品,要使其實現(xiàn)資源配置的最大化、利益分配的公平化,必須要明晰其產(chǎn)權(quán)主體,而實現(xiàn)這一目標的主體就是村民小組。當然,在不存在村民小組時,一個村的全體村民則為集體土地的所有者。
集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)適應(yīng)了市場經(jīng)濟的發(fā)展,但是交易的無序性與自發(fā)性則破壞了正常的土地交易秩序,特別是在集體建設(shè)用地利用的總體規(guī)劃、價格評估以及收益分配上表現(xiàn)的尤為突出。為此,作為土地市場的公共管理者和社會服務(wù)者,政府應(yīng)當在避免對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場直接干預的前提下,注重運用宏觀調(diào)控手段,為土地流轉(zhuǎn)市場的良性發(fā)展,營建公平的競爭環(huán)境。
1.完善集體建設(shè)用地的地價評估體系,實現(xiàn)土地價格的科學性與公正性。“土地作為特殊商品進入市場流轉(zhuǎn)的核心問題之一就是價格的確定?!盵17]目前,由于我國集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)沒有得到法律上的支持,其基準地價體系相當不完整,價格體系還處于空白狀態(tài)。為此,政府土地行政主管部門應(yīng)制定集體建設(shè)用地使用權(quán)的基準地價,報本級政府批準,并報上一級土地行政主管部門備案后發(fā)布實施,從而體現(xiàn)政府以價格這一市場機制手段對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場實施宏觀調(diào)控的理念。此外,“對于基準地價的公布必須是一種周期性的行為,即基準地價必須隨著經(jīng)濟的發(fā)展和政策的變化而及時地調(diào)整,隔一段時間 (如半年)就調(diào)整一次,以適應(yīng)市場的變化,使基準地價能真正對建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)起到指導作用?!盵18]總之,集體建設(shè)用地使用權(quán)要實現(xiàn)良性的流轉(zhuǎn)機制,形成一個完整的、能夠規(guī)范指導土地流轉(zhuǎn)的科學地價體系是十分必要的。
2.健全土地收益分配制度,保護農(nóng)民個體的根本利益。如上所言,集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的關(guān)鍵問題是收益分配,而集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的收益分配牽涉到政府、集體以及農(nóng)民個體三者之間的關(guān)系。三者利益的分配原則應(yīng)在堅持公平與效率原則的同時兼顧合理原則。首先,政府應(yīng)當參與直接的流轉(zhuǎn)收益的分配。因為,“國家在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中進行了大量的投資使集體建設(shè)用地價值得到提升,同時我國集體土地所有權(quán)是一種受限制的不完全所有權(quán),國家以發(fā)揮土地的最大社會效益為目標對土地進行宏觀管理,政府代表國家行使管理權(quán),應(yīng)參與利益分配?!盵19]而“集體”作為農(nóng)村土地的所有者參與收益分配是其所有權(quán)在經(jīng)濟上的體現(xiàn)。農(nóng)民個體作為農(nóng)村土地的使用權(quán)人,在使用土地的過程中進行了一定的投入,包括資金投入與勞動投入,參與土地交易獲得利益分配也是順理成章的事情。然而,在三者之間如何分配,學界有不同的觀點。有的學者認為,本著兩頭小、中間大的原則,在國家、集體、個人分配時,國家和個人得小頭,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織得大頭。[20]有的學者認為,從農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀來看,在制定土地流轉(zhuǎn)收益時應(yīng)當將收益的絕大部分歸土地使用者和集體組織。[21]筆者認為,在建立完善的村民自治制度下,在實現(xiàn)村級民主選舉、民主管理、民主決策、民主監(jiān)督的情況下,將所得大部分收益納入農(nóng)村集體財產(chǎn)統(tǒng)一管理,存入銀行 (農(nóng)村信用社)專戶,??钣糜诒炯w經(jīng)濟組織成員的社會保障安排,所獲土地收益優(yōu)先用于安排耕地被減農(nóng)民生產(chǎn)、生活或用于繳納養(yǎng)老保險及發(fā)展村級社會福利、公益事業(yè),以保障農(nóng)民的長遠生計。為此,在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益分配管理時,應(yīng)當建立一套公開透明并行之有效的監(jiān)督機制,嚴格規(guī)范土地收益分配規(guī)則,只有這樣,才能從根本上維護農(nóng)民個體的根本利益以及農(nóng)村社會的長治久安。
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