論“民營化”風(fēng)險(xiǎn)之行政法律規(guī)制

金鎮(zhèn)秀 宋慧宇

任何國家的政府就其管理能力而言,都應(yīng)是一個(gè)有限政府。民營化過程正是政府將部分公共服務(wù)職能向私營部門的轉(zhuǎn)移,以期提高政府管理效率,轉(zhuǎn)變政府職能,調(diào)整和改善政府與民眾的關(guān)系。但是,民營化過程不可避免存在潛在的公共風(fēng)險(xiǎn),如何對這些風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行行政法律規(guī)制、明確政府權(quán)責(zé)是正確推進(jìn)民營化改革過程當(dāng)中的一個(gè)具有重要實(shí)踐價(jià)值的理論問題。

一、“民營化”改革之利弊

從公共行政改革的視角來看,公共產(chǎn)品和服務(wù)民營化有利于提高政府管理的效率,轉(zhuǎn)變政府職能,調(diào)整和改善政府與民眾的關(guān)系,可以從一個(gè)新的層面推動政府的機(jī)構(gòu)改革、職能轉(zhuǎn)換和政策制定。但是,任何事物都有兩面性。雖然民營化有諸多益處,但其過程充滿復(fù)雜性,也存在很多風(fēng)險(xiǎn)。

以西方國家公用事業(yè)民營化為例,二十世紀(jì)以來政府負(fù)責(zé)提供公用事業(yè),是認(rèn)識到這一領(lǐng)域的“市場失靈”。二十世紀(jì)七十年代以來,這些國家又進(jìn)行的大規(guī)模公用事業(yè)私有化則是體會到這一領(lǐng)域的“政府失靈”。目前,英國政府又將私有化的鐵路重新收回國有,或許又是認(rèn)識到了這一領(lǐng)域的“市場失靈”。這說明,在公用事業(yè)領(lǐng)域,任何簡單的政府化或市場化必然象鐘擺一樣,從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端,來回反復(fù)。①民營化過程的復(fù)雜性也決定我們不能“以摸著石頭過河”的心態(tài)去應(yīng)對當(dāng)前的民營化進(jìn)程,要取得預(yù)期成效,需要很多的條件,其中之一便是確立法律框架,在法律的規(guī)范之下進(jìn)行。

一般認(rèn)為,民營化源于1979年撒切爾政府基于新自由主義的理念而推行的公營事業(yè)民營化運(yùn)動,隨后這一運(yùn)動波及到許多國家。但是,從一些國家民營化的實(shí)踐來看,盡管有些方法取得很大成效,彌補(bǔ)了傳統(tǒng)模式的缺陷,但也有一些實(shí)踐不僅沒有取得成功,反而導(dǎo)致了不少問題,尤其是東歐國家快速而又無序地實(shí)行民營化的糟糕后果已引起人們廣泛關(guān)注。為此,在開放公共事業(yè)民營化進(jìn)程中,如何進(jìn)一步加強(qiáng)法制規(guī)范,以法律制度作為公共事業(yè)改革的準(zhǔn)則,依法在決策者(政府)、提供者(包括公共機(jī)構(gòu)、非盈利機(jī)構(gòu)、私人企業(yè))和公共服務(wù)的消費(fèi)者(公民)之間形成一種良好的互動結(jié)構(gòu),實(shí)現(xiàn)一種共贏的結(jié)果,尚需要作認(rèn)真而具體的探索。

二、“民營化”風(fēng)險(xiǎn)之存在

任何一個(gè)社會形態(tài)中提高效率的努力必然伴隨著相應(yīng)的負(fù)面效應(yīng),民營化亦是如此。

(一)私人部門引發(fā)之公共風(fēng)險(xiǎn)

1.社會公平風(fēng)險(xiǎn)

對消費(fèi)者來說,許多公共事業(yè)屬于他們的必需品,具有消費(fèi)的“不可拒絕性”,價(jià)格再高必須消費(fèi)。公共物品生產(chǎn)和提供主體的變化并不意味著其公益、公共屬性的改變,應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持普遍服務(wù)的原則。②但民營經(jīng)濟(jì)的價(jià)值目標(biāo)首要是贏利,普遍服務(wù)可能意味者經(jīng)濟(jì)上的損失。如果它們的這種損失得不得相應(yīng)的彌補(bǔ),他們必然違反普遍服務(wù)的可承受性和非歧視性原則③,社會弱勢群體的權(quán)益可能絕對或相對地受到損害。因此,我們說企業(yè)“利潤至上”的本能沖動,可能導(dǎo)致民營化后的公共服務(wù)在“最高效率、最低成本”的價(jià)值觀念指導(dǎo)下,忽略了社會責(zé)任和公共利益。

2.經(jīng)濟(jì)效率風(fēng)險(xiǎn)

民營化改革的初始條件和基本動因是原有體制的低效率。但是,真正促進(jìn)效率提高的是市場競爭機(jī)制的引入而不是經(jīng)營主體及所有制的改變,在沒有競爭或不完全競爭的情況下,企業(yè)沒有加強(qiáng)內(nèi)部管理和技術(shù)創(chuàng)新的動力,從而使實(shí)際達(dá)到的生產(chǎn)效率大大低于可能達(dá)到的最大生產(chǎn)效率,即導(dǎo)致生產(chǎn)低效率。④

公共物品本身即具有自然壟斷性,如果在民營化過程中不培育競爭機(jī)制,只是將國有企業(yè)的壟斷經(jīng)營轉(zhuǎn)變?yōu)槊駹I企業(yè)壟斷經(jīng)營或公私合作企業(yè)的壟斷經(jīng)營,根本達(dá)不到提高效率的目的。

(二)政府組織引發(fā)之公共風(fēng)險(xiǎn)

1.責(zé)任缺失風(fēng)險(xiǎn)

在民營化改革的實(shí)踐中,隨著政府部分公共服務(wù)職能向私營部門的轉(zhuǎn)移,政府在這一領(lǐng)域的責(zé)任邊界模糊了?！耙蜇?zé)任的模糊而出現(xiàn)的困難是,制定政策的人和公眾在這種情況下便不清楚有關(guān)的事務(wù)到底由誰負(fù)責(zé);這就可能導(dǎo)致公務(wù)人員每逢發(fā)生問題便把責(zé)任推給供貨商”,⑤而憲法和法律沒有規(guī)定承接這些公共服務(wù)的私人部門必須承擔(dān)對政府要求的政治責(zé)任。這種責(zé)任模糊使公民權(quán)利、公平等公共責(zé)任在政府部門與私人部門的相互推諉中流失。

2.信用危機(jī)風(fēng)險(xiǎn)

在民營化改革過程中,只有政府制定的規(guī)則、政策以及具體行政行為具有前瞻性、計(jì)劃性、一貫性、連續(xù)性和嚴(yán)肅性,私人部門才能放心開展正常經(jīng)濟(jì)活動、合法贏取自身利益。政府誠信與否就不是一個(gè)“運(yùn)動員”的信用問題,而是一個(gè)“裁判員”的信用問題。在公共物品民營化的過程中,地方政府違約或者失信,可能是民營企業(yè)要面對的最大風(fēng)險(xiǎn)。除非有重大情勢變更或相對方嚴(yán)重違反義務(wù),否則政府不可以輕易以公共利益為由單方面終止民營組織的經(jīng)營權(quán)。

3.尋租——俘獲風(fēng)險(xiǎn)

民營化過程即把原來完全由政府供給和生產(chǎn)的一部分公共物品的經(jīng)營權(quán)逐步轉(zhuǎn)移到私人手中,出現(xiàn)了在完全的政府模式中不曾有的新一輪尋租——俘獲現(xiàn)象。民營化改革的主管機(jī)構(gòu)可能憑借其權(quán)力地位輕易獲得大量的國家資產(chǎn),并通過自發(fā)民營化、自我民營化鯨吞國家財(cái)產(chǎn),或者收取大量民營組織賄賂或受裙帶關(guān)系影響將公共事業(yè)領(lǐng)域的利益“出賣”給有關(guān)利益集團(tuán)。由于公共物品領(lǐng)域涉及面廣,而且這種尋租行為又具有隱蔽性、長期性⑥,一旦交易暴露而招致懲罰,其損失將是巨大的。

三、“民營化”風(fēng)險(xiǎn)之行政法律規(guī)制

(一)私人部門引發(fā)公共風(fēng)險(xiǎn)之行政法律規(guī)制

民營化不是政府將公共物品的生產(chǎn)和提供一放了之,面對民營化過程中私人部門引發(fā)的公共風(fēng)險(xiǎn),政府有責(zé)任進(jìn)行行政法律規(guī)制。我們必須明確,政府允許私人提供某些公共物品,并不意味著政府在此方面責(zé)任的讓渡,只是責(zé)任承擔(dān)方式的轉(zhuǎn)變。民營化只是國家與私人雙方角色的調(diào)整,并不會導(dǎo)致政府角色的完全消失,反而民營化的成功,必須建立在一個(gè)健全的政府職能基礎(chǔ)上。為此,政府必須加強(qiáng)對私人提供公共物品的制度約束,監(jiān)管的內(nèi)容可以分為三個(gè)領(lǐng)域:準(zhǔn)入、價(jià)格與普遍服務(wù)。

1.市場準(zhǔn)入規(guī)制

市場準(zhǔn)入是政府對公共物品民營化的前置監(jiān)管,在合理區(qū)分公共物品類別基礎(chǔ)上,遴選合適的民營企業(yè)進(jìn)入市場。

首先,要對民營化項(xiàng)目進(jìn)行可行性評估。政府相關(guān)部門要對民營化的對象進(jìn)行深入的調(diào)查研究,按項(xiàng)目自然壟斷性和公共物品的強(qiáng)弱將公用事業(yè)劃分為鼓勵、限制和禁止三類,然后公布這三種性質(zhì)部類的具體領(lǐng)域,再施以不用方式調(diào)控民營經(jīng)濟(jì)進(jìn)入的廣度與深度。

其次,采用公開的招投標(biāo)方式確定民營部門。政府部門要嚴(yán)格按照法定的公開招標(biāo)程序,對民營化過程進(jìn)行監(jiān)管,保證其公開、公正與公平。

2.價(jià)格規(guī)制

價(jià)格規(guī)制是政府對民營組織監(jiān)督的主要方式,通過定合理的價(jià)格水平和定價(jià)結(jié)構(gòu),既可以有效的激勵以吸引其他資本進(jìn)入公共物品領(lǐng)域并維持現(xiàn)有的資本存量,促使壟斷者有效率地提供服務(wù),又可以確保壟斷者向消費(fèi)者索要合理的服務(wù)價(jià)格,實(shí)現(xiàn)收入分配目標(biāo)。⑦

價(jià)格應(yīng)是生產(chǎn)成本加上合理利潤來確定。但是,經(jīng)營者與管理者兩者存在信息不對稱的現(xiàn)象,政府對于企業(yè)的經(jīng)營成本處于信息劣勢,無法掌握企業(yè)提供的成本分析是否真實(shí)準(zhǔn)確。這就需要政府對企業(yè)經(jīng)營成本進(jìn)行有效核算與審計(jì),邀請業(yè)界專業(yè)人士、資信良好的會計(jì)事務(wù)所或?qū)徲?jì)所等社會中介組織對項(xiàng)目成本進(jìn)行審計(jì)與核算。對于合理利潤的界定,可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度、社會心理承受程度、同類企業(yè)的比較效益等因素來綜合認(rèn)定。對事關(guān)社會公眾切身利益的公共物品的定價(jià),必須采用廣泛聽證的辦法來進(jìn)行。

3.普遍服務(wù)規(guī)制

政府不要干預(yù)得太多,指的是不要直接插手某個(gè)企業(yè)經(jīng)營事務(wù),但政府需要制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),長期有效的監(jiān)管將成為政府的職責(zé),這就是政府“裁判”定義的現(xiàn)實(shí)考量。

(1)對普遍服務(wù)的規(guī)制最重要的方式就是維持競爭的充分性。保持競爭的存在,才能促使民營組織盡力提高效率、服務(wù)于社會公共利益。必須保證民營組織的普遍服務(wù)處于競爭的壓力之下,即使是自然壟斷性較高的行業(yè),也要保持潛在競爭的存在,即一旦民營組織有損害社會公共利益的行為存在,通過一定的程序或一定的時(shí)限即有被替代的可能。

(2)對于那些工作內(nèi)容、預(yù)期工作成就的衡量方式、監(jiān)督方式等信息能夠充分獲得的公共事業(yè)項(xiàng)目,常?？赏ㄟ^委托授權(quán)、簽定合同的方式實(shí)現(xiàn)對民營組織服務(wù)過程進(jìn)行管理。政府作為委托人必須對其代理人(承包者)的普遍服務(wù)進(jìn)行控制,這種控制應(yīng)依法進(jìn)行,將其貫徹于合同的簽定、履行和驗(yàn)收三個(gè)主要過程。

(二)政府組織引發(fā)公共風(fēng)險(xiǎn)之行政法律規(guī)制

誰來規(guī)制規(guī)制者?在民營化過程中,政府握有巨大權(quán)力和資源,它既可以站在在消費(fèi)者一方,限制經(jīng)營者攫取過高利潤損害社會公眾利益;也可以站在經(jīng)營者(監(jiān)管對象)一邊,幫助經(jīng)營者從消費(fèi)者那里獲取利潤。強(qiáng)調(diào)對行政規(guī)制者的規(guī)制,比強(qiáng)調(diào)規(guī)制者對行政相對人的規(guī)制更有意義。

1.事前立法機(jī)關(guān)約束機(jī)制

對于行政機(jī)關(guān)來講,法無允許即禁止。行政職權(quán)必須依據(jù)法律行使,行政授權(quán)、行政委托也必須有法律依據(jù),符合法律要旨。⑧民營化改革涉及國家資產(chǎn)以及社會公共利益,政府行為必須以法律和與此有關(guān)的政令、命令、規(guī)章為基礎(chǔ)來實(shí)施。由于我國對于民營化問題一直處于在摸索中前進(jìn),很多法令規(guī)定并不具體,使在法令范圍之內(nèi),政府仍擁有很大的行政自由裁量權(quán)。因此,地方政府在確定民營化項(xiàng)目除應(yīng)依法進(jìn)行外,還必須經(jīng)過地方人大和上級政府批準(zhǔn)。同時(shí),實(shí)踐和落實(shí)憲法和法律賦予各級人大及其常委會的多項(xiàng)剛性監(jiān)督手段,如對民營化特定問題調(diào)查、質(zhì)詢、罷免、投不信任票等。

2.事中行政程序約束機(jī)制

在民營化過程中,政府應(yīng)遵循的行政程序主要有:(1)審批程序,公共物品民營化項(xiàng)目必須報(bào)地方人大和上級政府批準(zhǔn);(2)招標(biāo)程序,在制度上強(qiáng)行要求采用競爭性的選擇方式,如實(shí)行強(qiáng)制的公開招標(biāo)和中標(biāo)審核制度;(3)公開程序,與民營化項(xiàng)目相關(guān)的政策規(guī)章、招標(biāo)程序、招標(biāo)結(jié)果、經(jīng)營效益等信息必須通過制度化途徑向社會提供,保障公民知情權(quán);(4)聽證程序,充分安排來自社會各個(gè)階層,擁有不同利益的代表參加聽證會,體現(xiàn)全體消費(fèi)者的利益。

3.事后司法審查約束機(jī)制

行政相對方認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí),即可以向人民法院提起行政訴訟。在民營化過程中,消費(fèi)者和經(jīng)營者都是行政訴訟適格原告。因?yàn)楣参锲飞婕吧鐣娎?而非僅是具體個(gè)人,因此,所有民營化項(xiàng)目公共物品的消費(fèi)者都有權(quán)以個(gè)人或集團(tuán)的名義提起訴訟。

公共物品民營化改革很多涉及行政合同這種新型非強(qiáng)制行政行為,必須要修改現(xiàn)行行政訴訟法,將行政機(jī)關(guān)的這種經(jīng)濟(jì)規(guī)制行為納入到司法審查的范圍。與此同時(shí),相應(yīng)地修改國家賠償法的有關(guān)條款,并制定國家補(bǔ)賠法,對于因政府濫用規(guī)制權(quán)力而蒙受損害和損失的公民和企業(yè),國家應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的賠償和補(bǔ)償。

4.官員問責(zé)追究約束機(jī)制

公共官員問責(zé)制是現(xiàn)代法治國家用以監(jiān)督政府的一項(xiàng)重要制度,即要求政府官員的權(quán)力與其責(zé)任相稱。在民營化過程中出現(xiàn)重大行政過失和違法犯罪時(shí),相關(guān)具體責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)由于個(gè)人行為失當(dāng),或者違法、瀆職、失職等,對民營化過程中造成的后果承擔(dān)責(zé)任。具體包括:法律責(zé)任(包括刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任)、政治責(zé)任和道義責(zé)任。需要注意的是,不能以政治責(zé)任、道義責(zé)任代替法律責(zé)任,尤其不能代替刑事責(zé)任。完善官員問責(zé)追究機(jī)制,避免由于政府責(zé)任主體缺位,以政府集體名義做出的行政行為成為政府官員相互推委責(zé)任的借口。