國民對國家的請求權(quán)研究

呂 欣

國民對國家的請求權(quán)研究

呂 欣

在我國,雖然法治國家的表達早已在憲法中確認并經(jīng)多年實踐,但距真正的法治社會還有些遙遠。其主要的社會原因在于沒有形成市民社會與政治國家的兩分。雖然許多學(xué)者已經(jīng)意識到這一點,并對該問題作了深入的研究,但在這些研究之外還應(yīng)當關(guān)注一個根本性的問題,即兩者分離的基礎(chǔ)與界限：國民對國家的請求權(quán)問題,這種判斷是以一定的政治、哲學(xué)理論為基礎(chǔ)的。要想在我國形成市民社會與政治國家的兩分,不僅要在價值理念上樹立國民對國家的請求權(quán)觀念,還應(yīng)在制度上保障其得以實現(xiàn)。

國民;請求權(quán);市民社會;政治國家

不管在應(yīng)然的價值層面還是在實然的制度層面,法治與憲政乃同一內(nèi)容的不同表達,但就中國目前而言,距離真正意義上的法治社會還是有些遙遠。如果可以把已制定的較為完備的憲法、法律視為憲政、法治的內(nèi)容,我們也只能說,中國的憲政與法治之路才剛剛開始。而造成這一現(xiàn)狀的主要原因在于中國缺乏憲政與法治生成的基因。所謂憲政基因“是指具有歷史傳承性的,能夠引起憲政產(chǎn)生并決定憲政性質(zhì)的某些基本的社會因素”。①錢福臣：《憲政基因概論——英美憲政生成路徑的啟示》,《法學(xué)研究》2002年第 5期。其中最主要的社會因素,筆者以為應(yīng)是市民社會的形成以及與政治國家的兩分,這是憲政和法治得以孕育、產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。隨著我國經(jīng)濟、政治體制改革的不斷深入,國家與社會的關(guān)系開始成為社會學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)領(lǐng)域關(guān)注的焦點,正是在這一背景下,市民社會及其與政治國家兩分等相關(guān)理論進入了中國學(xué)者的視線,并逐步成為熱點問題。筆者以為在這些研究之外還應(yīng)當關(guān)注一個根本性的問題,那就是國民②此處之國民是抽象意義上的一般人格,包括自然人、法人和其他社會實體。對國家的請求權(quán),因為這一點正是形成自治的市民社會的基礎(chǔ),以及市民社會與政治國家兩分的最明顯的界限。本文將從含義、理論基礎(chǔ)、制度實踐幾個方面嘗試對這一問題進行闡述。

一、含義的界定

從公法與私法分立的角度,請求權(quán)可分為私法上的請求權(quán)與公法上的請求權(quán)。在我國,私法上的請求權(quán)是民法理論的重要內(nèi)容之一,是私法領(lǐng)域中平等主體之間的一種權(quán)利,就其性質(zhì)來講是一種實體權(quán)利。③劉士國：《公私法關(guān)系論》,《政法論叢》2008年第 6期。而此處之國民對國家的請求權(quán),與民法理論中之概念完全不同,它是一種公法上的請求權(quán)。試闡述如下：

首先,公法上的請求權(quán)有時會用來描述某項具體權(quán)利的性質(zhì)與歸屬。如：公法訴權(quán)說主張訴權(quán)是公法上的請求權(quán),不是對于被告的權(quán)利,而是對于國家司法機關(guān)的權(quán)利。我國關(guān)于訴權(quán)的兩種學(xué)說都認為訴權(quán)是一種當事人所享有的公權(quán),即都認為訴權(quán)在性質(zhì)上是一種公法上的請求權(quán)。再如,遭受國家機關(guān)及其工作人員違法職務(wù)侵害后請求國家賠償?shù)臋?quán)利,也被認為是一種公法上的請求權(quán)。另外,要求國家公開有關(guān)信息的權(quán)利,請求國家給與平等保護的權(quán)利以及行政相對人對行政主體的請求權(quán)等,都被歸屬于公法上的請求權(quán)之列。其次,也有學(xué)者給出了專門的定義：“公法上的請求權(quán)是指公民依照憲法的規(guī)定,要求國家作一定行為的權(quán)利?！薄捌浠咎卣魇牵?、請求權(quán)是以國家行為為對象,要求國家作一定積極行為的主觀的權(quán)利;2、請求權(quán)是一種確?；緳?quán)利實現(xiàn)的手段性權(quán)利;3、請求權(quán)是具有一般效力的、具體的、現(xiàn)實的權(quán)利?！雹俣推健㈨n大元、李樹忠：《憲法學(xué)》,北京：法律出版社,2000年,第 414頁。還有學(xué)者認為請求權(quán)是“憲法性救濟權(quán)”,“是當原權(quán)利受到破壞時,憲法為保障或救濟原權(quán)利而設(shè)置的權(quán)利?！雹谟嘬姡骸稇椃?quán)利的邏輯構(gòu)造——分析法學(xué)的詮釋》,《法學(xué)》2005年第 3期。

上述列舉與定義的共通之處在于,兩者所指的公法上的請求權(quán)是規(guī)范意義上的或者說是制度層面的、實際的權(quán)利,是與一定的利益相關(guān)聯(lián)的,也正是在此種意義上,臺灣學(xué)者多將這種公法上的請求權(quán)稱為“受益權(quán)”,“受益權(quán)者,乃各個公民站在積極的地位,要求國家為一定行為,以享受個人之特定利益的權(quán)利?！雹劾顦渲?、侯曉光：《平等保護請求權(quán)研究》,《政法論壇》2004年第 4期。

筆者以為,公法上的請求權(quán)應(yīng)有兩層意蘊,除了上述規(guī)范意義上的請求權(quán),還有價值觀念意義上的請求權(quán)。前者通過上面的論述,可知大概,而后者應(yīng)包含以下幾層含義：(1)國民在私人領(lǐng)域是獨立的和能夠自律、自治的,依照私法中的自由、平等、誠實信用等原則進行交往,形成自身特有的秩序,因此,(2)在通常情況下,國家不得進入國民的私人領(lǐng)域,不得干預(yù)國民的在私人領(lǐng)域內(nèi)的任何活動,正如英國法律諺語所謂“風(fēng)能進雨能進國王不能進?！背?(3)國民對國家提出了請求,國家才可以“依請求進入”,即國家進入私人領(lǐng)域的唯一正當根據(jù)是國民對國家的請求權(quán)。這就是價值觀念意義上的公法上的請求權(quán),為了與前述規(guī)范意義上公法中的請求權(quán)相區(qū)別,并且由于它所具有的特定的含義與作用,將其定名為國民對國家的請求權(quán)更為適宜。

作為一種價值觀念意義上的概念,國民對國家的請求權(quán)主要作用在于：(1)在國民中間樹立和培養(yǎng)一種觀念,即自治、自由和私域神圣不可侵犯的觀念;(2)讓國家牢記這樣一條戒律,即除被請求外不得隨意進入私域。正是通過這兩個方面,在理論上清楚的劃定了市民社會與政治國家之間的界限,因此完全可以這樣說,國民對國家的請求權(quán)是界分市民社會與政治國家最重要的一點,是市民社會得以保全自己和用以對抗國家的屏障,是政治國家行使權(quán)力的邊界。

雖然現(xiàn)代市民社會理論出現(xiàn)了新的特征,即兩者趨于融合的所謂“國家社會化”和“社會國家化”的趨勢,但就我們國家來講,在市民社會剛剛萌芽的階段,倡導(dǎo)所謂兩者的融合尚為時太早,而樹立國民對國家的請求權(quán)觀念,不管是對國民還是對國家,才是至關(guān)重要的。

二、國民對國家請求權(quán)的理論基礎(chǔ)

1.國家起源意義上的基礎(chǔ)：一種超驗的政治理論假設(shè)——社會契約論

在深層意義上,國民對國家的請求權(quán)實質(zhì)上表達的是國家與社會的一種關(guān)系。從縱向的角度來看,兩者之間關(guān)系的歷史是從國家的產(chǎn)生開始的。在原始社會,維護社會秩序、解決糾紛的公共力量可以稱為社會公權(quán)力,④姜明安：《公法學(xué)研究的幾個基本問題》,《法商研究》2005年第 3期。它以共同生產(chǎn)和血緣關(guān)系為基礎(chǔ),代表著氏族公社和部落中全體成員的利益和意志,這時還沒有產(chǎn)生與自治的社會相對立的國家。

在國家的起源問題上,古今中外有許多著名理論,其中最有說服力的是“社會契約論”,雖然它僅僅是一種理論假設(shè),并因其無法在實踐中證實而遭到了諸多懷疑。但不能否認的是,這一理論解決了政治學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)領(lǐng)域中的許多難題,況且,雖無法證實,懷疑論者卻也無法證偽?？梢哉f,這一理論是人類歷史上最偉大的假設(shè)之一,因而我們在這里要說明國民對國家的請求權(quán)也不能繞開它?！吧鐣跫s論”的思想始于伊壁鳩魯,經(jīng)霍布斯,由盧梭發(fā)展成為系統(tǒng)的理論。但筆者認為,雖然盧梭以《社會契約論》而使人們將該理論在大多數(shù)情況下都同盧梭的名字聯(lián)系在一起,但是在國家和社會兩分的意義上,洛克的社會契約理論則比盧梭的更有說服力。洛克認為,在國家與法律產(chǎn)生之前,人們生活在一種自然狀態(tài)中。這種自然狀態(tài)既不同于霍布斯描述的是一種“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭狀態(tài)”,也不同于盧梭所認為的是一種“自由平等的黃金時代”,而是有兩種表現(xiàn),一是“人們都互相平等,而且人人自由,每個人都恪守著理性所規(guī)定的自然法,”①張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》,北京：北京大學(xué)出版社,2000年,第 114頁。這是自然狀態(tài)的通常情況;二是自然狀態(tài)遭到破壞時的反常狀態(tài)——“戰(zhàn)爭狀態(tài)”,是一種敵對和毀滅的狀態(tài)。正因為這種反常狀態(tài)的存在,自然狀態(tài)并非是完美無缺的。它同政治社會(公民社會)比較,有以下缺陷：第一,缺少一種明文規(guī)定、眾所周知的法律;第二,缺少一個有權(quán)依照法律來裁判一切爭執(zhí)的公正的裁判者;第三,缺少一種權(quán)力來保證判決的執(zhí)行。②張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》,第 115頁。這些缺陷的存在使人們的自然權(quán)利隨時會遭到破壞,為了克服這種不安全因素,人們便達成協(xié)議,自愿放棄為了保護自己和別人的自然權(quán)利而單獨執(zhí)行自然法的權(quán)力,而把這部分權(quán)力交給社會,再由社會委托給立法機關(guān)或者指定的專門人員按照社會全體成員的共同意志來行使。這樣就成立了國家,設(shè)立了政府,產(chǎn)生了公共權(quán)力,“這就是立法和行政權(quán)力的原始權(quán)利和這兩者之所以產(chǎn)生的緣由,政府和社會本身的起源也在于此?！雹踇英 ]洛克：《政府論》(下篇),葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯,北京：商務(wù)印書館,2004年,第 78頁。

洛克的社會契約思想是一種“雙重社會契約論,一方面,通過一個人與每一個人的契約,使人們在相互之間建立起市民社會;另一方面,通過人們與統(tǒng)治者之間的契約,建立起政府。”④戴桂斌：《西方市民社會內(nèi)涵的歷史演進》,《求索》2005年第 4期。由此可知,洛克關(guān)于國家與社會的理論主旨是：社會與國家是兩分的,社會先于國家而存在,國家只不過是組成社會的人們?yōu)榱烁陨戆踩哪康亩惺刮袡?quán)的結(jié)果,在某種意義上,國家是應(yīng)人們要求而產(chǎn)生的。既然國家的產(chǎn)生是人們要求的結(jié)果,那么,成立之后的國家,行使權(quán)力的范圍以及行使的時間、方式等也應(yīng)以人們的要求、以符合人們的需要為前提,否則,人們有權(quán)收回權(quán)力,另行委托他人。正是在這樣的立論基礎(chǔ)上,我們才得出這樣的結(jié)論：在國家與社會的關(guān)系中,國家是被動的,其行使權(quán)力應(yīng)以人們的請求為唯一正當根據(jù),國民對國家的請求權(quán)才是國家權(quán)力啟動的合理理由,而在某種意義上,國家應(yīng)人們的要求而產(chǎn)生,可以視為該理論假設(shè)中國民對國家的首次請求權(quán)。

2.人性意義上的基礎(chǔ)：一種悲觀的人性論預(yù)設(shè)——性惡論

國民對國家的請求權(quán),其根本的目的在于限制國家和政府的權(quán)力,使其不至于突破國民為其設(shè)定的邊界,不至于侵入和危害國民自治的領(lǐng)域。而之所以要對國家和政府的權(quán)力進行限制,在于其人性論的預(yù)設(shè)是一種性惡論。

中國傳統(tǒng)政治哲學(xué)的人性基礎(chǔ)是性善論,中國人“認為政府官員是‘父母官’,他們實行的是‘仁政’。他們會像照看自己的孩子們的利益那樣照看人民的利益。我們放手讓他們?nèi)ヌ幚硪磺惺聞?wù),給予他們絕對的信任?！雹萘终Z堂：《中國人》,上海：學(xué)林出版社,2002年,第 209頁。正是這種相信統(tǒng)治者是至善的“圣人”的觀念,為中國兩千多年的個人專制統(tǒng)治提供了人性基礎(chǔ)。與中國對人性之樂觀態(tài)度相反,西方政治理論的人性基礎(chǔ)是一種悲觀的性惡論?；浇痰脑镎f認為人人生而有罪,奧古斯丁則認為自私這種人之本性,將成為罪惡的淵藪。除了自私,欲望、需要和對利益的追求,使人天然的具有擴張性,這些“惡”使人與人之間就像霍布斯所描述的“人對人像狼一樣”,使得自然狀態(tài)成為一種戰(zhàn)爭狀態(tài)。為了克服這種人性的缺陷所帶來的人與人之間的不安全,人們之間就達成了契約,組成了社會,進而將自己的部分權(quán)力委托給政府。但是,組成政府的人同樣具有惡的本性,而且因為有了權(quán)力,他們可能會利用手中的權(quán)力去追求自身的利益,滿足自己的欲望和需要,甚至?xí)盒耘蛎?擴張其自私自利的本性,為了使自身利益達到最大化而不惜犧牲國民的利益。所以,必須對有權(quán)者進行約束,防止他們?yōu)E用權(quán)力。對此,英國著名的哲學(xué)家大衛(wèi)·休莫表述了這樣的觀點：“政治作家們已經(jīng)確立了這樣一條原則,即在設(shè)計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時,應(yīng)把每個人都視為無賴?！雹轠美 ]斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛得華·索烏坦編：《新憲政論——為美好的社會設(shè)計政治制度》,周葉謙譯,北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1997年,第 27-28頁。正是權(quán)力擁有者的人性中潛在的惡,使權(quán)力的濫用和權(quán)力的異化成為可能,正是因為人性惡,才使“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”,“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！雹遊法 ]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊),張雁深譯,北京：商務(wù)印書館,2002年,第 154頁。所以,對權(quán)力及行使權(quán)力的人,必要的防范和謹慎是不可缺少的。在價值理念方面,權(quán)力行使的首要界限就是國民對國家的請求權(quán),也就是國家權(quán)力的行使應(yīng)以國民的請求為根據(jù)。從這種理念出發(fā),所做出的制度安排必然是以“限權(quán)”為核心的,只有這樣的制度才能彌補人性固有的缺陷。

三、國民對國家請求權(quán)的制度實踐

樹立國民對國家的請求權(quán)觀念,首要的一點是倡導(dǎo)政府甘做“守夜人”,限制政府的權(quán)力。對我國目前的社會現(xiàn)狀而言,樹立這種理念是必要的,也是十分迫切的。我國有漫長的大一統(tǒng)的中央集權(quán)統(tǒng)治的歷史,在強大的集權(quán)統(tǒng)治擠兌之下,個人領(lǐng)域近乎不存在,而建國之后的計劃經(jīng)濟,又繼續(xù)強化了這種只見國家不見社會的傳統(tǒng),使我國至今仍然難以實現(xiàn)社會的自治。其主要的表現(xiàn)就是國家權(quán)力過于強大,過分積極,甚至凌駕于社會之上,以政府的行政權(quán)力為首的國家權(quán)力有時不請自入,進入國民本該自治的領(lǐng)域。①范進學(xué)：《憲法在中國實施何以艱難》,《政法論叢》2009年第 1期。2005年 5月,為陜北油田行政訴訟案作代理律師的朱玖虎被當?shù)厮痉C關(guān)逮捕,中國政法大學(xué)江平教授疾呼：“行政強權(quán)在侵犯人權(quán)和私權(quán)”。②江平：《行政強權(quán)在侵犯人權(quán)和私權(quán)》,《中國改革》2005年第 7期。類似事件時有發(fā)生,只能說明我國目前國家權(quán)力對私人領(lǐng)域的過度干涉仍然存在,政府及其他國家權(quán)力機關(guān)還未真正樹立起請求權(quán)觀念,由此導(dǎo)致了某些權(quán)力行使者的肆意和無約束。所以,在價值理念上樹立國民對國家的請求權(quán)觀念,對我國目前而言是至關(guān)重要的。

但純粹“守夜人”的消極政府理論,在 20世紀 30年代的經(jīng)濟大危機后就已經(jīng)證明是有缺陷的,西方國家吸取了政府完全消極無為而帶來的慘痛教訓(xùn),開始在一定條件下對經(jīng)濟、社會生活進行干預(yù)。福利國家的出現(xiàn)就是其主要成果之一。福利國家“要求政治國家和市民社會呈現(xiàn)良性互動的關(guān)系,國家應(yīng)該積極參與社會和經(jīng)濟生活,為公民權(quán)利的實現(xiàn)提供必要的條件,推進公民權(quán)利從自由本位向福利本位的發(fā)展。”③季金華：《憲政的理念與機制》,濟南：山東人民出版社,2004年,第 53頁。

因此,我們在價值層面完成所需的轉(zhuǎn)變、樹立起國民對國家的請求權(quán)觀念的同時,在制度層面,可以借鑒西方國家的經(jīng)驗,通過構(gòu)建合理的制度,采取合理的政策,尋求國家“消極無為”和“積極有為”之間的平衡,在市民社會與政治國家兩分的基礎(chǔ)上,尋求建立兩者良性互動的機制。具體而言,我國目前以國民對國家請求為根據(jù)的“消極無為”,應(yīng)主要在以下幾個方面做好“權(quán)利守護”,同時在特定條件下,以“積極有為”為例外：

第一,繼續(xù)深化經(jīng)濟體制改革,培育完善、成熟、開放的市場經(jīng)濟體系。

尊重市場本身的規(guī)律,發(fā)揮其在資源配置方面的基礎(chǔ)性作用。只有對市場解決不了的問題,國家才可以宏觀調(diào)控的方式出面進行干預(yù),如利用稅收、貨幣工具等進行調(diào)控,對產(chǎn)品統(tǒng)一制定安全、質(zhì)量標準等。

保持市場經(jīng)濟下各種主體的自主性。我國自 1993年憲法修正案確立了市場經(jīng)濟的模式以后,國家在許多領(lǐng)域中已經(jīng)按照市場自主原則制定了大量規(guī)范,采取了一些實際行動,“放權(quán)”給市場主體。比如：國有企業(yè)的改革,政府職能的轉(zhuǎn)變與政企分開、私營企業(yè)合法地位的確立,等等。但由于在觀念上國家權(quán)力的壟斷者對“放權(quán)”總流露出一種“恩典”的態(tài)度,而不是“還權(quán)”的心態(tài),因為“還權(quán)”意味著“權(quán)力掌有者還權(quán)于社會,是把昔日權(quán)力中所包含的權(quán)利成分交給應(yīng)當享受它的主體?！雹苤x暉：《權(quán)利與權(quán)力界——法制現(xiàn)代化的奠基石》,《法律科學(xué)》1994年第 3期。因此這種“放權(quán)”并不徹底,也不完全,仍有許多權(quán)利被國家抓在手里不肯放,所以我國的市場化程度依然不高。這就要求國家繼續(xù)深化經(jīng)濟體制改革,按照市場經(jīng)濟規(guī)律的要求,圍繞憲法構(gòu)建完善的私有財產(chǎn)制度,國家不得任意侵犯和剝奪私有財產(chǎn),這是市場主體獨立、自由、自主的根本;給與各類市場主體以同等的機會和權(quán)利,特別是保障國有企業(yè)的自主權(quán);確保公平、平等的競爭秩序、交易規(guī)則,國家不得干涉任何按照市場規(guī)律進行的競爭和交易,這是市場主體契約自由、意思自治的要求。⑤楊志壯：《“以人為本”法律價值探究及其法治理念構(gòu)建》,《政法論叢》2009年第 3期。在這三個方面貫徹國民請求權(quán)原則,是培育完善的市場經(jīng)濟的關(guān)鍵。在特殊情況下的政府可以“積極有為”,如根據(jù)公共利益的需要對私有財產(chǎn)進行征收或征用,在市場主體行為構(gòu)成不正當競爭時,國家給與相應(yīng)的處罰等。

在分配原則方面,以公平、公正的市場行為所帶來的利益和效率為基本導(dǎo)向,國家對此不應(yīng)介入。同時對特殊人群,如各種老、弱、病、殘、幼等弱勢群體,國家應(yīng)建立和完善社會保障制度,滿足他們的基本生活需求,以促進社會公平和正義。

第二,行政機關(guān)應(yīng)改變行政行為理念,行政行為應(yīng)以服務(wù)與合作為基本理念。

行政機關(guān)及其行政權(quán)力是國家權(quán)力的主要組成部分,依法治國的主要內(nèi)容是依法行政。我國的行政機關(guān)目前仍未脫離命令與服從的行政行為理念,主要原因是缺乏深層次的請求權(quán)觀念,主動出擊過多。服務(wù)意味著在多數(shù)情況下,服務(wù)者應(yīng)以服務(wù)對象的要求和需要為行動的根據(jù),不能擅自行動。具體一點,對于國民的受憲法和法律保護的個人的財產(chǎn)、人身權(quán)利及與權(quán)利對應(yīng)的利益,行政機關(guān)的工作是“消極護權(quán)”,只要不主動出擊,就是對權(quán)利和利益的維護。對那些以不特定的公眾為受益人的“反射性利益”,①“反射性利益”之概念參見劉藝：《認真對待利益——行政法中的利益問題》,《社會科學(xué)家》2004年第 5期。行政機關(guān)應(yīng)主動制定政策,采取措施,保障公共利益的實現(xiàn),如環(huán)境問題、公共設(shè)施建設(shè)等。而合作意味著契約精神在行政領(lǐng)域的運用。對行政機關(guān)來說,合作要求其不再像過去那樣單方面的做出一個決定,而必須與相對人進行溝通,保障相對人的參與,接納相對人的意見和建議。對國民來說,合作則意味著積極參與,由此形成了國民對國家的一種新的參與請求權(quán)。所謂參與權(quán)或“參政權(quán)”系指人民參與國家意思之形成,并由此而取得對國家之請求權(quán),此種請求權(quán)與積極之身份或地位即自由權(quán)不同,并非請求國家權(quán)力之不行使或排除國家權(quán)力之侵害,而是‘請求國家承認能為國家活動’之權(quán)利”。②葉必豐：《現(xiàn)代行政行為的理念》,《法律科學(xué)》1999年第 6期。對國民的這種參與請求權(quán),國家應(yīng)以憲法和法律加以確定和保障。

第三,強化國民的自治意識和參與意識。

隨著市場經(jīng)濟的完善,國民有了自治的經(jīng)濟基礎(chǔ),但我國公民的自治意識還不夠。長期的中央集權(quán)統(tǒng)治使國民養(yǎng)成了一種服從與依賴國家的習(xí)慣,而且發(fā)展成了一種慣性,一直影響著普通國民。在西方,非政府組織的興起與發(fā)展能夠直接體現(xiàn)公民的自治意識,而在我國,本應(yīng)由國民自發(fā)自愿組成的非政府組織大多是由政府組建的,即使在改革開放之后的廣州,以行業(yè)協(xié)會為主的所謂“非政府組織”多數(shù)仍然是高度行政化的,民間自發(fā)成立的僅占 10%。③宋明：《法理學(xué)視野中的我國非政府組織之發(fā)展》,《理論界》2008年第 4期。這充分表明我國國民自治意識的薄弱。隨著民法典的即將制定,我國的私法體系已較為完善,國民有了發(fā)展自我、張揚個性的空間,但私法的觀念基礎(chǔ)——私法自治卻還有待加強?！白约簽樽约鹤髦?自己為自己立法,自己對自己負責(zé),是私法自治的精義?！雹苤x維雁：《從憲法到憲政》,濟南：山東人民出版社,2004年,第 174頁。私法自治所要求的自治意識首先體現(xiàn)為自我精神,即國民具有獨立的人格,具有強烈的權(quán)利意識,敢于和善于維護自己的各項權(quán)利,而權(quán)利的維護主要通過法律途徑,這又要求法律意識的增強;其次,自治意識還體現(xiàn)為自律精神,自律反映在兩個方面：一是具有自食其力的意識和獨立解決私人問題的能力;二是履行法定義務(wù)的意識,不干預(yù)或破壞他人私生活的意識,尊重他人的意識等。⑤參見張俊杰：《我國市民生活發(fā)展的必然性及基本路徑》,《前沿論壇》2004年第 17期。應(yīng)在肯定市場經(jīng)濟所激活的國民追求利益的主動性的基礎(chǔ)上,以利益引導(dǎo)國民在經(jīng)濟行為上的自主性,進而轉(zhuǎn)化為政治、社會領(lǐng)域中的主動性。而國家或政府在其中所需要做的就是盡可能少介入私法和私域,留給國民盡可能多的自我發(fā)展空間。

新型的服務(wù)與合作的行政行為理念的出現(xiàn),需要國民樹立參與意識?！肮駛冏陨肀仨殥仐壞欠N認為行政事務(wù)是公共官員權(quán)力范圍的事,認為行政官員注定就是來為他們提供服務(wù)的,因而公民可以對行政事務(wù)不聞不問的陳舊觀念?！雹轠法 ]勒內(nèi)·達維：《英國法與法國法：一種實質(zhì)性比較》,潘華仿、高鴻鈞等譯,北京：清華大學(xué)出版社,2002年,第 118頁。國民參與行政行為,是契約精神進入行政領(lǐng)域的要求。由市場經(jīng)濟中培育起來的契約精神,必然會滲透到行政領(lǐng)域,在主體訴求平等,爭取自身權(quán)利和利益的過程中,“在商品交換中形成的契約式的處事方式和辦事程序,慣性的成為市民的一般思維模式,并演化為一種全新的政治理念：以契約方式及通過共同協(xié)商的方式來重構(gòu)新的政治關(guān)系……?！雹呃畈皆?、肖海軍：《契約精神與憲政》,《法制與社會發(fā)展》2005年第 3期。我國國民對這種協(xié)商、對話式的參與還缺乏必要的觀念上的準備。對此,政府不僅需要消極無為,而且還應(yīng)當有所作為,《行政許可法》的頒布之后,政府從許多領(lǐng)域退出,意味著國民在相關(guān)領(lǐng)域的選擇權(quán)增加,同時,行政領(lǐng)域聽證程序的設(shè)立,表明政府以積極姿態(tài)吸收國民參與行政,這對于培養(yǎng)國民的參與意識是一個很好的開端。

第四,促進國民對國家的請求權(quán)向組織化發(fā)展：鼓勵建立各種民間組織。

請求權(quán)觀念的樹立,對于強化國民自治和制止國家的率性而為十分關(guān)鍵,但在實際生活中,單個國民的力量不足以與強大的國家相抗衡,于是,國民之間自愿基礎(chǔ)上的聯(lián)合便十分重要。聯(lián)合之后的請求主體就會以集體組織的形式出現(xiàn),這對于實現(xiàn)國民的有效自治,以及真正在我國形成與政治國家相抗衡的市民社會,實現(xiàn)憲政與法治具有現(xiàn)實意義。

請求權(quán)的組織化形式,在西方稱為“非政府組織”(NGO),即沒有政府參與和干涉的民間自發(fā)的組織,也有人稱為“第三部門”,在我國,更多的稱為“民間組織”。筆者以為,哈貝馬斯所謂的“公共領(lǐng)域”其實就是由各種民間組織組成的一個有別于單純的私人領(lǐng)域和政治領(lǐng)域的中間領(lǐng)域,它是市民社會的組成部分,其特征有“多樣性”、“公共性”、“私人性”、“合法律性”。其作用在于：“可以通過它自己的公共意見而對議會(以及法院)造成一定效應(yīng),并且迫使政治系統(tǒng)轉(zhuǎn)到正式的權(quán)力循環(huán)?！雹賉德 ]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》,童世駿譯,北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003年,第 455-461頁。即由民間組織所組成的公共領(lǐng)域可以影響和制約政治領(lǐng)域。

發(fā)展民間組織對我國目前構(gòu)建市民社會極為重要,因為民間組織是市民社會的主體,具有較強的社會參與性,積極運行并發(fā)揮其社會監(jiān)督作用,有利于防腐敗,增進公眾利益,能夠服務(wù)于社會弱勢群體,實現(xiàn)社會公正等。積極發(fā)展民間組織,首先要在政府和民間組織間形成合理的分工。民間組織不僅發(fā)揮為政府“拾遺補缺”的作用,還應(yīng)看到民間組織在許多政府履行的功能上可以取得更好的效果。因此政府在自己和民間組織都能完成的工作上應(yīng)予以充分的支持,把微觀的管理更多的交給民間組織完成,而去把握宏觀或全局的關(guān)鍵事務(wù)。其次是兩者之間要形成一種合作和制約的關(guān)系。民間組織承接了一部分政府的職能,自然要從政府獲得相應(yīng)的資源,而政府也有責(zé)任為民間組織的發(fā)展和規(guī)范創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。②參見何永紅、黃鵬：《以社會制約政府——兼論市民社會在我國的意義》,《社會主義研究》2004年第 2期。

在我國,法治與憲政的實現(xiàn),關(guān)鍵在于形成市民社會與政治國家的兩分,而兩分的基點在于國民對國家的請求權(quán),這種觀念的樹立對于目前的中國尤其重要。而在樹立觀念的同時,在政治實踐中,也要以請求權(quán)為基礎(chǔ),以國家的“積極有為”為例外,構(gòu)建和培育市民社會形成的各種條件,進而為法治與憲政奠定現(xiàn)實基礎(chǔ)。

[責(zé)任編輯：林 舒 ]

On Citizens’Right of Claim for State Compensation

LüXin
(Department of Law,Shandong Economic University,Jinan 250014,P.R.China)

In China,although the building of a legal state has been written in the constitution and great efforts have been made for years,there is still a long way to go to achieve the status of legal state in its real sense.The main social reason for this is the lack of separation between civil society and political state.Now many scholars have realized this and have made in-depth research in the area.However,a fundamental question is yet to be answered：what is the foundation and boundary of this separation?We believe citizens’right of claim for state compensation should be based on certain political and philosophical theories.In order to separate civil society from political state in China,it is necessary not only to make the concept of citizens’right of claim for state compensation well-established,but also to guarantee its realization with institutions.

citizen;right of claim;civil society;political state

2010-04-26

呂欣,山東經(jīng)濟學(xué)院法學(xué)院副教授,法學(xué)博士 (濟南 250014)。