在司法中民間法與法律方法的勾連

張曉萍

近年來,隨著法學(xué)研究的轉(zhuǎn)向,法律方法越來越受到學(xué)者們的關(guān)注,并逐漸成為法學(xué)研究中的顯學(xué)。從廣義上而言,法律方法是指法律運(yùn)行的各個環(huán)節(jié)所運(yùn)用的各種方法;從狹義上而言,法律方法指在司法實踐中法官為獲得正當(dāng)?shù)牟门卸\(yùn)用的各種方法,目前我國學(xué)界所言的法律方法主要指狹義的法律方法。隨著學(xué)界對民間法研究轉(zhuǎn)向司法實踐,民間法與法律方法的可能勾連問題不可避免地成為民間法研究中重要的內(nèi)容,這在一定程度上為民間法司法運(yùn)用提供了方法支持。鑒于法律方法理論內(nèi)容之廣博,其與民間法存在的種種可能勾連并非本文能夠詳盡闡釋的,因此筆者擬以大小前提的建構(gòu)為基點對民間法與法律方法的可能勾連展開相應(yīng)的研究,以此探討民間法司法運(yùn)用的方法支持。

一、基礎(chǔ):法官對大小前提的建構(gòu)

法官如何獲得判決?一般認(rèn)為,法律作為大前提,事實作為小前提,法官根據(jù)大前提與小前提之間的邏輯涵攝關(guān)系進(jìn)行推理即可獲得判決。然而,法官如何獲得大前提與小前提,進(jìn)而法官如何獲得一項“正當(dāng)?shù)摹辈门?恐怕就不是一件簡單的事情,因為作為大前提的法律與作為小前提的事實不會自動擺在法官面前,它們毋寧需要法官的建構(gòu),換而言之,在司法實踐中,法官建構(gòu)了大小前提。這意味著,形式推理并非是法官得出判決的唯一方法,它更不能客觀且周詳?shù)仃U明法官是怎樣獲得正當(dāng)?shù)牟门?。在形式推理那?法律是由立法者通過理性制定而成的,法律本身是完美無缺且自足的規(guī)則體系,因此法官只是自動售貨機(jī),法官所要做的是將某一法律所含概念作為大前提,把已查明的案件事實作為小前提,然后將這些事實歸屬于該法律規(guī)則之下,即大小前提形成涵攝關(guān)系,進(jìn)而運(yùn)用邏輯進(jìn)行推演,即可獲得判決,可以說形式推理在嚴(yán)格法治時代是維護(hù)法治的核心方法,但是形式推理終究過于機(jī)械且無法揭示在司法裁判過程中所存在著的復(fù)雜的建構(gòu)性活動。

在司法裁判過程中存在著復(fù)雜的建構(gòu)性活動,即法官建構(gòu)了大小前提,其原因在于:首先,作為法律推理的大前提,并不能自動地來到法官面前,在個案中,到底適用哪一規(guī)范,是需要法官的尋找與甄別的;其次,由于事物本身的復(fù)雜性、人的理性的有限性,立法者所制定的法律不可避免地具有局限性,即立法不能涵蓋社會的所有問題,立法的漏洞始終存在,面對著變動的社會生活,立法時常顯露出滯后與僵硬的一面。法律推理只能保證邏輯的有效性,但是難以保證其正當(dāng)性,為了獲得正當(dāng)?shù)牟门?法官需要通過其他方法來彌補(bǔ)立法上的局限性,根據(jù)法律的原則、目的與價值建構(gòu)大前提即成為必要;再次,立法的內(nèi)容是通過文字予以展現(xiàn)的,而“法律文字是以日常語言或借助日常語言而發(fā)展出來的術(shù)語寫成的,這些用語除了數(shù)字、姓名及特定技術(shù)性用語外都具有意義的選擇空間,因此有多種不同的說明可能?！雹賉德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,北京:商務(wù)印書館,2003年,第85頁。當(dāng)法律文本在與情境化的個案鏈接時因其文字所具有的選擇空間而變得模糊與不明確,因此“法律文字原則上都可以,并且也需要解釋”;②[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第 85-86頁。最后,因為案件事實本身不可真實地再現(xiàn)還原于我們面前,所以作為小前提的事實毋寧是一種法律化的事實,它是法官在證據(jù)基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定構(gòu)建而成的事實?？傊?“法律推理的大小前提都是需要法官的理解、解釋來建構(gòu)的,而不是什么‘客觀自明’、無須證明的東西?！雹垴R莉萍:《法律推理的邏輯形式與價值判斷的和諧》,載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第 1卷),濟(jì)南:山東人民出版社,2002年,第382頁。正是在法官對大小前提的構(gòu)建過程中,民間法與法律方法的勾連成為一種可能,與此同時也為民間法司法運(yùn)用提供了方法上的支持。

二、民間法司法運(yùn)用的方法

(一)通過法律發(fā)現(xiàn)進(jìn)入司法

首先需要指出的是,法律淵源不同于法律發(fā)現(xiàn),它不是法律方法之一。陳金釗認(rèn)為:“法律淵源不僅是一個描繪司法過程的概念,而且還是一個關(guān)于司法方法的概念。法律淵源如果不與法律發(fā)現(xiàn)的方法相結(jié)合,它本身的含義難以說清楚。法律淵源在多數(shù)法學(xué)著作中指的是司法者從何種法律形式中去發(fā)現(xiàn)探究判決理由的過程。哪一種法律形式構(gòu)成了判決的理由,這種形式的法律就成了判決之法的源泉?！雹荜惤疳撝骶?《法律方法論》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2007年,第 94頁。從理論上而言,將法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)相結(jié)合從而揭示法律淵源所具有的方法論意義,在一定程度上豐富了法律淵源理論的內(nèi)涵,不可不謂對理論的一種貢獻(xiàn)。然而,從根本上而言,法律淵源理論畢竟不能以“法律發(fā)現(xiàn)”這一概念予以統(tǒng)領(lǐng),基于以下原因,筆者更傾向于法律淵源理論獨(dú)立于法律發(fā)現(xiàn)從而獨(dú)立于法律方法而存在:第一,法律淵源理論從本質(zhì)上而言并非是一種動態(tài)的司法過程,它毋寧是為法官在審理個案中指明個別規(guī)范可能來源的范圍,正如格雷所言,法律淵源是那些“可以成為法律判決合法性基礎(chǔ)的資料”⑤[美]E·博登海默:《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2004年,第 429頁。,因此,法律淵源是一個靜態(tài)的規(guī)則體系,它由正式淵源與非正式淵源構(gòu)成,正是這些資料成為了個別規(guī)范的來源,同時也構(gòu)成了法律發(fā)現(xiàn)的場所。第二,法律發(fā)現(xiàn)是指“在某一特定的制度內(nèi)用來發(fā)現(xiàn)與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關(guān)的法律原則、規(guī)則的意義而使用的方法?！雹拗x暉、陳金釗:《法律:詮釋與應(yīng)用》,上海:上海譯文出版社,2002年,第 81頁。它不同于自然科學(xué)中所講的“發(fā)現(xiàn)”,“并不是簡單的自然科學(xué)中的通過觀察等試驗或?qū)嵶C的方法尋找裁判規(guī)范,應(yīng)當(dāng)是通過思辨的方法,發(fā)現(xiàn)案件事實與相應(yīng)規(guī)則的連接性,尋找恰當(dāng)?shù)囊?guī)則?！雹呷维撶?、李秀群:《法律淵源的方法論意義》,載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第 6卷),濟(jì)南:山東人民出版社,2007年,第92頁。因此,法律發(fā)現(xiàn)所蘊(yùn)含的發(fā)現(xiàn),在本質(zhì)上“不是在于其客體,也不是在于對那些隱藏于特定領(lǐng)域中規(guī)則的發(fā)掘。發(fā)現(xiàn)的本質(zhì)在于發(fā)現(xiàn)行為本身,也就是在于闡釋迄至目前為止在人文精神上仍屬幽暗不明的洞燭力?！雹嗤鯘设b:《民法學(xué)說與判例研究》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1998年,第3頁。第三,由此可見,法律淵源只是為法律發(fā)現(xiàn)提供了場所,它為法官發(fā)現(xiàn)個別規(guī)范提供了大致的范圍,而法律發(fā)現(xiàn)意在闡釋法官以其長期培養(yǎng)出來的洞燭力(法律感)在法律淵源中找尋與案件事實存有連接性的規(guī)范,從而找到針對個案的恰當(dāng)?shù)姆?正因如此,法律發(fā)現(xiàn)歸屬于法律方法之中。盡管法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)有著一定的聯(lián)系,但是兩者的關(guān)注點各有側(cè)重,實屬不同。

法律發(fā)現(xiàn)在一定程度上體現(xiàn)了法官在裁判案件過程中并不僅是機(jī)械的推理,“法律的適用是一種發(fā)現(xiàn)法律的動態(tài)過程,其非僅系邏輯推演,而是必須往返于法律規(guī)范與案件事實的活動。”①黃建輝:《法律闡釋論》,臺北:學(xué)林文化事業(yè)有限公司,2000年,第 15頁。法官必須關(guān)心觀念之間的關(guān)系,適當(dāng)發(fā)揮主觀能動性,在法律的正式淵源與非正式淵源中找到適合本案的恰當(dāng)規(guī)則。因此,作為法律淵源之一的民間法也就順理成章地成為法律發(fā)現(xiàn)的場所之一,即民間法通過法律發(fā)現(xiàn)而被引入司法。這意味著,一方面,法律發(fā)現(xiàn)本身雖然體現(xiàn)了法官的洞燭力,但是此種洞燭力在于發(fā)現(xiàn)哪一(些)法律淵源與案件事實之間存在連接性,因此沒有民間法等法律淵源的存在,法律發(fā)現(xiàn)也就失去了客觀基礎(chǔ)。另一方面,在民間法等法律淵源為法律發(fā)現(xiàn)提供客觀基礎(chǔ)的同時,法律發(fā)現(xiàn)旨在于“一種不斷的交互作用,一種目光往返來回于大前提與事實之間的過程?！雹赱德]考夫曼:《法律哲學(xué)》,劉幸義等譯,北京:法律出版社,2004年,第 120頁。正是通過這種不斷的交互作用,法官才從民間法等法律淵源中發(fā)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)囊?guī)則,從而為獲得正當(dāng)?shù)牟门械於ɑA(chǔ)。

值得注意的是,隨著在法律發(fā)現(xiàn)理論中法律議論理論的逐漸興起,民間法與法律發(fā)現(xiàn)的勾連也得到進(jìn)一步的拓展。法律議論理論發(fā)展至今更加強(qiáng)調(diào)法律可以左右司法判決但不能完全決定之,制度與實踐之間存在著互動關(guān)系,我們既要考慮法律根據(jù)也要考慮道德規(guī)范以及生活世界的正義問題,這些為作為方法的法律發(fā)現(xiàn)提供了一種整體性思維。這種整體性思維促使法官對法律淵源的考慮并不機(jī)械地囿于非此即彼式的程序中,而是將國家法與民間法等法律淵源置于整體性思維之中,從而在“辨法析理”基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)姆伞?/p>

在一定意義上而言,這種整體性思維在中國傳統(tǒng)司法審判中時常顯現(xiàn)?！白岳碓~訟,原不必事事照例。但本案情節(jié),應(yīng)用何律何例,必須考究明白。再就本地風(fēng)俗,準(zhǔn)情酌理而變通之?！雹邸镀狡窖浴肪矶?“本案用何律何例須考究明白”。在中國傳統(tǒng)司法中,盡管最終不管是國家法律,還是民間的土俗常例,都要通過情理的衡量之后再作出裁決,但是在發(fā)現(xiàn)法律的過程中,國家法律、民間的土俗常例與情理之間并不是非此即彼的關(guān)系,其毋寧是一種在整體性的思維中以情理為核心而進(jìn)行的協(xié)調(diào)。司法立場上的法律淵源,并不以明確、充分為其條件,只要具有了可能性,即可能成為司法之法的來源,那么相應(yīng)的法源地位就應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。另一方面,從方法角度而言,中國傳統(tǒng)司法官針對具體個案發(fā)現(xiàn)法律,并不區(qū)分正式淵源與非正式淵源,因為在他們看來,基于情境,對各類法源進(jìn)行綜合判斷,才能發(fā)現(xiàn)有關(guān)本案最為適當(dāng)?shù)姆伞?/p>

其實,目前我國廣受關(guān)注并得到高度評價的宋魚水的審判方法,在很大程度上表現(xiàn)為以一種整體性思維來發(fā)現(xiàn)適合本案的法律,宋魚水將這種發(fā)現(xiàn)法律的方法廣泛地運(yùn)用于調(diào)解中,體現(xiàn)了“司法過程中法官發(fā)現(xiàn)法律的過程,絕不能僅僅停留在單從國家制定的成文法典中找法適用的層面,而是應(yīng)該把案件事實和糾紛所涉及的規(guī)范放到具體的歷史環(huán)境下考量,不但要能發(fā)現(xiàn)形式的法,更要善于發(fā)現(xiàn)實質(zhì)的法。”④孫海龍、董倚銘:《法律發(fā)現(xiàn)理論的發(fā)展進(jìn)路——兼論宋魚水“辨法析理、勝敗皆服”審判方法》,載《法律適用》2006年第 10期。在此意義上,作為一種方法,法律發(fā)現(xiàn)具有了某種本土化的特色,即基于個案的具體情境以整體性思維來發(fā)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)姆?法官在發(fā)現(xiàn)法律的過程中不是機(jī)械地囿于國家法以及非此即彼的模式中,而是就本案適用何種國家法律予以考究明了的同時,還應(yīng)善于體察民情風(fēng)俗,以便能夠發(fā)現(xiàn)適合本案的更為恰當(dāng)?shù)姆?。?dāng)然,我們通常所說的法律發(fā)現(xiàn)的次序規(guī)則,即只有國家法在出現(xiàn)明顯地背離法律價值或沒有明確規(guī)定的情況下才能尋求民間法的幫助,并不因此失去約束力。事實上,強(qiáng)調(diào)基于個案具體情境以整體性思維來發(fā)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)姆墒冀K是要在法治基本框架內(nèi)進(jìn)行,只不過基于現(xiàn)實的考慮,這種整體性思維賦予了法官以更大的社會責(zé)任感,為了使個案能夠得到更好地解決,的確需要法官善于體察民情風(fēng)俗,了解當(dāng)?shù)厝说幕罘ㄒ约氨澈蟮那槔硪蛩?最終在辨法析理的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)適用本案的恰當(dāng)法律。當(dāng)然,應(yīng)當(dāng)時刻注意的是:在法律發(fā)現(xiàn)中,對整體性思維的重視必須基于一整套“權(quán)利命題”,否則所發(fā)現(xiàn)的法律將因集體主義價值同化的壓制而喪失合法性。

(二)作為法律的解釋源進(jìn)入司法

按照哈特的觀點,日常語言具有“意思中心”與“開放結(jié)構(gòu)”之雙重特征,因此法律概念的核心領(lǐng)域其含義較為明確,而法律概念的邊際地帶卻存在多重解釋的可能,特別是那些關(guān)涉社會倫理觀念的概念其邊際地帶更為模糊,當(dāng)這些概念在遇到具體個案時,因其自身意義的模糊而不可避免地產(chǎn)生認(rèn)識上的差異與爭議,那么這些概念在本案中的確切意義如何,則需要對此進(jìn)行解釋。

通常而言,在解釋目標(biāo)上,已經(jīng)形成兩種見解,即以探究立法者心理意圖為目標(biāo)的主觀論與以分析法律內(nèi)在的意義為目標(biāo)的客觀論。前者強(qiáng)調(diào)解釋應(yīng)以立法者的意志為重,后者強(qiáng)調(diào)解釋應(yīng)以法律所發(fā)展出來的固有實效性為依歸。在一定意義上而言,主觀論與客觀論均包含了部分真理,因此“法律解釋的最終目標(biāo)只能是:探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義(其今日的規(guī)范性意義),而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法,而不是完全忽視它,如此才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義?！雹賉德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第 199頁。在此目標(biāo)的指引下,法律解釋并非機(jī)械地囿于制定法的固有邏輯及其價值設(shè)定,社會需要與民眾需求成為法律解釋必須要考慮的因素,于是秉承適度開放的法律解釋策略看來是較為明智的選擇。正是在此策略之下,民間法與法律解釋的勾連成為可能,通過法律解釋,民間法得以進(jìn)入司法。

有關(guān)法律解釋的具體方法,一般認(rèn)為,法律解釋包括文義解釋與論理解釋,后者又包括歷史解釋、體系性解釋、目的性解釋、社會學(xué)解釋和比較法解釋等。②其實,有關(guān)法律解釋的具體方法的分類,學(xué)界存在不同的觀點,有學(xué)者認(rèn)為,社會學(xué)解釋乃是文義解釋和論理解釋之外的相對獨(dú)立的法律解釋方法?；诒疚牡膶懽髂康?筆者無意對此問題展開相應(yīng)的探討,而采用文義解釋與論理解釋之分類,以此研究民間法司法運(yùn)用的方法問題。無論是文義解釋還是論理解釋,民間法與之皆存在可能的勾連。文義解釋,又稱語義解釋,指按照法律條文用語的文義及其通常使用方式來闡釋法律的意義內(nèi)容。③參見梁慧星:《民法解釋學(xué)》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1995年,第 214頁。文義解釋始于字義,依文義解釋確定法文的真正意義,通常要符合一般的語言習(xí)慣,盡管法律語言是一般語言的特例,但是它絕不是脫離生活秩序而獨(dú)立存在的符號,一般語言習(xí)慣始終構(gòu)成其解釋之源。在進(jìn)行文義解釋之時,盡管法律概念的邊際地帶存在多種解釋的可能,但是解釋不能超過其可能的文義,否則即非文義解釋。而有關(guān)可能文義的范圍的確定,則時常參照語言習(xí)慣以及相應(yīng)的習(xí)慣法則。例如《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》,按照可能的文義,“婦女”一詞顯然不包括男士;一些關(guān)涉社會倫理觀念的概念的解釋,例如猥褻、淫穢、暴力,習(xí)慣法當(dāng)然是要考慮的因素。由此可見,文義解釋在一定程度上為民間法進(jìn)入司法提供支持。

民間法與論理解釋的勾連集中反映在與歷史解釋、社會學(xué)解釋的關(guān)聯(lián)中。所謂歷史解釋是指法律解釋者通過對法律規(guī)范產(chǎn)生的歷史背景、發(fā)展過程的分析,從而闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與含義。盡管哲學(xué)意義上的歷史解釋的危機(jī)構(gòu)成了法律解釋中歷史解釋危機(jī)的背景性因素,但是我們還是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)歷史解釋所具有的重要意義,因為它有利于更好地理解立法者所制定的法律規(guī)范的精神氣質(zhì)與價值取向,“要想恰當(dāng)?shù)乩斫馕谋?首先必須力圖理解文本的產(chǎn)生,也就是弄清楚促使文本作者表達(dá)其信息的原因。所以,任何解釋首先都是一個歷史的研究任務(wù)?！雹躘德]魏德士:《法理學(xué)》,丁曉春、吳越譯,北京:法律出版社,2005年,第 333頁。對法律文本的含義進(jìn)行解釋,需要將其置于社會歷史環(huán)境之中,在此基礎(chǔ)上,民間法無疑是重要的參考因素。從法治的權(quán)力分工而言,立法者在對既定的社會歷史條件充分重視的基礎(chǔ)上制定了法律,法官若要真正地執(zhí)行立法者的意志,就必須對法律得以產(chǎn)生的社會歷史條件有一清晰的認(rèn)識,通過此種認(rèn)識,不僅可以幫助法官形成對案件更加綜合的、合理的判斷,還可以從經(jīng)驗與傳統(tǒng)的角度闡釋法律的內(nèi)在合理性,增加法律的可接受性。誠如卡多佐所強(qiáng)調(diào):法律確實是一種歷史的衍生物,因為它是習(xí)慣性道德的表現(xiàn)。⑤參見[美]卡多佐:《司法過程的性質(zhì)》,蘇力譯,北京:商務(wù)印書館,1998年,第64頁。由此可見,法官在進(jìn)行歷史解釋時需要對蘊(yùn)含相當(dāng)習(xí)慣性道德的民間法予以必要的關(guān)注,與此同時,通過歷史解釋,民間法獲得了方法支持,從而在司法實踐中得以運(yùn)用。

社會學(xué)解釋是指“把社會學(xué)的研究方法運(yùn)用到法律解釋上來,用社會研究的方法解釋法律?！雹蘖夯坌?《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年,第 150頁。因此,社會學(xué)解釋注重從社會目的和社會效果角度對法律規(guī)范進(jìn)行解釋。一定意義上而言,社會學(xué)解釋將法律之外的政治、經(jīng)濟(jì)、社會等要素列入到法律解釋的參照系中,從而造就了法律解釋的開放姿態(tài)。在嚴(yán)格法治時代,社會學(xué)解釋是不被認(rèn)可的,法官手腳被綁住,必須服從預(yù)先決定所有事情的一條規(guī)則,于是法官只是機(jī)械地按照三段論進(jìn)行邏輯推理。社會學(xué)解釋之所以產(chǎn)生乃是基于法律與社會之間關(guān)系的重新審視,人們逐漸認(rèn)識到法律的發(fā)展動力來源于社會。于是在裁判過程中,法官應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)格按照成文法規(guī)則的判決方法中解放出來,根據(jù)當(dāng)下的時代精神適用法律。必須指出的是:作為法律解釋的具體方法之一,盡管社會學(xué)解釋造就了法律解釋的開放姿態(tài),但是在法治的要求下,社會學(xué)解釋方法的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)以文義解釋為基礎(chǔ),即對法律規(guī)范的解釋應(yīng)以文義解釋為優(yōu)先,只有當(dāng)文義解釋的結(jié)果出現(xiàn)多種解釋的可能時,才有進(jìn)行社會學(xué)解釋之可能。嚴(yán)格而言,文義解釋出現(xiàn)多種解釋的結(jié)果,其中每一種解釋倘若不超出文義的可能范圍,均為合法解釋。然而,在這些多種解釋結(jié)果中到底哪一種解釋更為正當(dāng),這就需要再進(jìn)行辨析,其中社會學(xué)解釋主張從社會目的和社會效果角度對法律規(guī)范進(jìn)行解釋,以利于法律規(guī)范更加貼近人們的日常生活秩序,符合普通民眾的利益欲求。因此,蘊(yùn)含相當(dāng)生活共識與民眾利益的民間法在社會學(xué)解釋中成為重要的解釋源,習(xí)慣規(guī)則與相應(yīng)的制度無疑在法官進(jìn)行法律解釋中起到重要的參考作用,而通過社會學(xué)解釋,民間法也得以進(jìn)入司法。

由此可見,民間法與法律解釋存在著密切關(guān)系:在文義解釋中,有時需要緊密參照當(dāng)時當(dāng)?shù)氐纳鐣?xí)俗和慣例來確定法律術(shù)語的真正含義;在歷史解釋中,確定法律規(guī)范在當(dāng)下的意義,需要置身于產(chǎn)生法律規(guī)范的歷史環(huán)境中,研究支撐于法律規(guī)范背后的習(xí)慣法則;在社會學(xué)解釋中,當(dāng)文義解釋的結(jié)果出現(xiàn)多種解釋的可能時,法官應(yīng)從社會目的和社會效果角度對法律規(guī)范進(jìn)行解釋,盡量選擇能夠獲得更好社會效果的解釋,因此蘊(yùn)含相當(dāng)生活共識與民眾利益的民間法在社會學(xué)解釋中起到重要的參考作用。

(三)通過利益衡量補(bǔ)充法律漏洞

所謂利益衡量是指法官在適用法律的過程中,當(dāng)遇到法無規(guī)定之時,根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對具體案件中諸多沖突利益進(jìn)行衡量,進(jìn)而補(bǔ)充法律漏洞,得出結(jié)論?？梢?利益衡量是一種補(bǔ)充法律漏洞的方法。自上個世紀(jì)初赫克系統(tǒng)闡釋利益理論以來,利益衡量作為法律方法時常被人們所提及。針對概念法學(xué)所倡導(dǎo)的法官適用法律的方法只限于把事實邏輯地涵攝于相應(yīng)的法律概念中,利益理論提出了邏輯的優(yōu)先地位被對生活的研究和評價所排斥。赫克首次認(rèn)識到法律生效后所存在的漏洞問題,并以此展開研究,其目的在于為法官補(bǔ)充法律漏洞提供一個精確的方法學(xué)規(guī)則。概念法學(xué)所秉承的法律方法是建立在一種對概念的純粹客觀認(rèn)知的基礎(chǔ)之上,它是以法律秩序毫無漏洞的理論為基礎(chǔ)。然而,事實上,法律自制定以來即以其自身存在漏洞為特征,因為事物本身之復(fù)雜、人的有限理性以及文字表達(dá)的局限,法律并非完美無缺。所以,在法律適用過程中,需要相應(yīng)的補(bǔ)救方法,利益衡量即在其中,其基本操作過程是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對具體案件中諸多沖突利益進(jìn)行衡量,在盡可能不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當(dāng)性。由此可見,在進(jìn)行利益衡量時,對衡量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定尤為重要。

一般而言,盡管在法條文義及其邏輯中所呈現(xiàn)出來的利益傾向是利益衡量所應(yīng)參考之標(biāo)準(zhǔn),但是對利益衡量起決定性作用的標(biāo)準(zhǔn)還是存在于社會中,即應(yīng)基于民眾的立場對沖突的利益進(jìn)行評價,這不僅意味著“結(jié)論的可接受程度之大小”構(gòu)成了評價利益衡量的正當(dāng)與否的基礎(chǔ),還意味著對沖突利益的衡量更多地交由案件的特定時空與受眾的具體情況來決定。①參見陳金釗主編:《法律方法論》,第 255-256頁。正如有學(xué)者指出:“任何判決,不論它是判斷是非型的,還是平息矛盾型的,歸根結(jié)底在于贏得民心,……在于安撫民心”。②謝暉:《初論民間規(guī)范對法律方法的可能貢獻(xiàn)》,《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第 5期?；诖?民間法作為利益衡量的根據(jù)成為可能,因為在對沖突利益的評判方面,民間法往往體現(xiàn)了民眾的立場,凝聚了民眾的價值取向,反映了民眾的心理,法官在進(jìn)行利益衡量時注重參照民間法,其案件結(jié)果往往容易得到民眾的認(rèn)可,裁判的可接受程度也會大大地增加。為此,公丕祥曾言:“實際上,絕大多數(shù)民俗習(xí)慣都蘊(yùn)含著人們生活的那個時代的道德觀念,在某種意義上,民俗習(xí)慣乃是社會公德的載體?！袼琢?xí)慣凝結(jié)了人們長期生產(chǎn)生活的實踐理性,其中鮮活的成分可以彌補(bǔ)制定法存在的不足與漏洞,使得法律更富有旺盛的生命力,進(jìn)而使法律所調(diào)整的社會生活關(guān)系更加和諧有序?！雹酃?《民俗習(xí)慣司法運(yùn)用研討會論文集》,代序言第 3頁,2007年,江蘇泰州。在此意義上,利益衡量為民間法的司法運(yùn)用提供了方法上的支持。

例如,在我國民間廣泛存在著婚約給付彩禮的習(xí)慣。近些年來,隨著婚約給付彩禮的數(shù)額的增大,隨之而來的婚約矛盾與沖突也增多。這些矛盾與沖突,有不少當(dāng)事人通過訴訟來解決。然而,我國《婚姻法》對于婚約沒有規(guī)定,最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第 10條規(guī)定:當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的,如果查明屬于以下情形,人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持:(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的;(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的;(三)婚前給付導(dǎo)致給付人生活困難的,適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。在一定程度上,最高人民法院的有關(guān)司法解釋為處理婚約返還彩禮糾紛案件提供了法律依據(jù),但是由于婚約關(guān)系所體現(xiàn)出來的地方特色極其鮮明,因此婚約返還彩禮應(yīng)當(dāng)返還多少,我國有關(guān)法律只能是進(jìn)行原則性的規(guī)定,尚無且不可能有明確具體的規(guī)定。因此,各地法官在審理有關(guān)此類案件中,往往根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟(jì)狀況與婚約習(xí)俗,對案件各方?jīng)_突之利益進(jìn)行衡量,以此決定婚約返還彩禮的裁判標(biāo)準(zhǔn)。①參見湯建國、高其才主編:《習(xí)慣在民事審判中的運(yùn)用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》,北京:人民法院出版社,2008年,第14-17頁。

其實,這在一定程度上體現(xiàn)了利益衡量本身需要一定的背景性知識以及在一定的語境中才可進(jìn)行。在缺乏背景性知識以及具體語境支持的情況下,進(jìn)行所謂的利益衡量,其結(jié)果往往會導(dǎo)致裁判不被民眾所認(rèn)可,究其原因恐怕與抽象的價值排序在具體實踐中甚無實質(zhì)性作用有關(guān),那些由某些學(xué)者所倡導(dǎo)的自由、民主、平等、人格尊嚴(yán)等價值,只是為我們劃定了一個禁止違背它們的界限,而利益衡量的終歸標(biāo)準(zhǔn)在于基于具體語境之下的民眾的認(rèn)可,在于符合社會之“活法”。為此,民間法在利益衡量中的作用得以彰顯,而通過利益衡量,民間法也得以進(jìn)入司法。

(四)作為經(jīng)驗法則認(rèn)定案件事實

如何建構(gòu)小前提,是法律推理乃至得出判決之基礎(chǔ)。一般而言,小前提的建構(gòu)在于使事實一般化。然而什么是事實,恐怕是首先要弄清的問題。根據(jù)鄭永流的分類,事實可以分為生活事實、法律事實和證明事實。生活事實又可稱為原始事實,它是已經(jīng)發(fā)生的事實。因為人之主觀認(rèn)識的有限,所以生活事實的客觀性并非可以全部獲得。證明事實是通過證據(jù)或推定所證明的生活事實,亦即合法律(證據(jù)法、程序法)地用證據(jù)加以證明的生活事實。證據(jù)只能證明生活事實是否發(fā)生,但是在涉及實體意義方面的問題時,證據(jù)則無能為力。法律事實是由制定法上的行為構(gòu)成所規(guī)定的證明事實,它是適法事實,即可以進(jìn)行法律評價的事實,是案件事實。②鄭永流:《法律判斷大小前提的建構(gòu)及其方法》,《法學(xué)研究》2006年第 4期?！皩Π讣聦嵉拇_認(rèn)也就是為法律推理構(gòu)建小前提,它既是法律推理的思維起點,是導(dǎo)出判決結(jié)論的事實根據(jù),也是需要通過法律推理確立其法律后果的目的所在。法律推理能否成立,關(guān)鍵就在于構(gòu)建的小前提能否成立,即取決于對案件事實的確認(rèn)能否成立?！雹蹚埨^成:《法律推理模式的理性構(gòu)建》,《法商研究》2002年第 4期。從動態(tài)上看,“建構(gòu)小前提的過程不是生活事實——證明事實——法律事實,而是生活事實——法律事實——證明事實?！币虼?從方法角度而言,“建構(gòu)小前提所運(yùn)用的方法發(fā)生于由生活事實到法律事實、由法律事實到證明事實這兩個層面。由生活事實到法律事實是‘評價’或‘歸屬’的問題,即生活事實是否符合法律的事實構(gòu)成。……在這一意義上,法律事實不是真正的事實,而依賴著人們的法律評價。由法律事實到證明事實是求‘真’的證明問題,即生活事實是否存在,被證明存在的事實是證明事實。法律事實處于中介地位,向前聯(lián)系著生活事實,向后聯(lián)系著證明事實?！雹茑嵱懒?《法律判斷大小前提的建構(gòu)及其方法》,《法學(xué)研究》2006年第 4期。這意味著,案件事實的最終確認(rèn)首先需要理解生活事實的法律意義,然后再就生活事實是否存在問題展開證明。一般而言,證明方法有兩種:一種是通過證據(jù)予以證明,另一種是通過推定予以證明。前者主要是通過證據(jù)證明案件事實的存在,后者是根據(jù)經(jīng)驗法則或邏輯思維,推斷出案件事實的存在,正是在此種意義上,在小前提的構(gòu)建中,民間法有可能成為案件事實的確認(rèn)依據(jù)。

民間法可能成為案件事實的確認(rèn)依據(jù),正是因為它自身所蘊(yùn)含的經(jīng)驗法則之內(nèi)容。從某種意義上而言,作為一種活法的民間法在其效力范圍內(nèi)成為人們行動的根據(jù),并一定程度地在人們的思維中形成定勢。正如有學(xué)者指出,“如果有人不依習(xí)俗行事,那將違背這個社區(qū)的社會思維方式和行動邏輯,他將會被其他成員視為異?；蜻`規(guī),進(jìn)而對其施加各種壓力甚至可以致其于‘孤立’境地。正是在這種內(nèi)心確信與外部壓力的雙重作用下,生活于習(xí)俗中的成員一般都是按常規(guī)、常理、常情 (即習(xí)俗)行事的。也正因為如此,在某些特定情形下,民俗習(xí)慣可以證明當(dāng)事人與糾紛相關(guān)的行為在特定地域、特定關(guān)系中的正常性和可行性或是反常性和違規(guī)性,有助于法官準(zhǔn)確認(rèn)定事實,建構(gòu)小前提。”①韋志明、張斌峰:《法律推理之大小前提的建構(gòu)及習(xí)俗的作用》,《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第 2期。值得注意的是,根據(jù)民間法所蘊(yùn)含的經(jīng)驗法則推定案件事實的存在,該推定存在著被推翻的可能,因為經(jīng)驗法則是通過歸納而得來的,有可能失真。因此,以民間法所蘊(yùn)含的經(jīng)驗法則作為案件事實的確認(rèn)依據(jù),在法律方法上只是一種推定而非確定,它不是證據(jù),“但它卻是司法證明中的一種方法與手段,是證據(jù)法上的特定證明規(guī)則?！鳛橐环N技術(shù)手段,雖然可能存在著不精確性,但它卻是符合程序與邏輯的一種事實認(rèn)定,是為了求得審判中真實的事實認(rèn)定方法?！雹跅罱ㄜ?《法律事實的解釋》,濟(jì)南:山東人民出版社,2007年,第 133頁。民間法所蘊(yùn)含的經(jīng)驗法則,成為確定案件事實的根據(jù),是符合人們的行動邏輯與生活常理的,具有可接受性。

(五)民間法作為法律論證的理由

20世紀(jì)中葉以來,論證理論在西方特別是在德國逐漸興起,隨著論證理論研究的日漸深入,該理論被引入法學(xué)中來,成為戰(zhàn)后德國法哲學(xué)理論最前沿性的話題。③參見舒國瀅:《戰(zhàn)后德國法哲學(xué)的發(fā)展路向》,《比較法研究》1995年第 4期。所謂論證是指通過提出一定的理由來支持某種主張、陳述、判斷的正確性。法律論證是指通過一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說和法律決定的正確性與正當(dāng)性。④參見葛洪義:《試論法律論證的概念、意義與方法》,《浙江社會科學(xué)》2004年第 2期。其實,基于不同的學(xué)術(shù)立場與研究旨趣,學(xué)者們對法律論證的界定并不相同。在此,基于本文的研究目的,筆者無意對法律論證的各種界定予以梳理與評價。筆者意欲指出的是,在裁判中法官需要運(yùn)用法律論證予以證明其裁判結(jié)果的合理性與正當(dāng)性。由此可見,法律論證作為一種正當(dāng)化的活動而存在。如果將法律論證限定于司法裁判,那么它意味著法官需要在司法裁判中證明其主張的合理性與正當(dāng)性。然而,由于正確的主張是建立在無可動搖的論證前提即某個普適性的優(yōu)先規(guī)則或者元規(guī)則的基礎(chǔ)上的,因此法官需要根據(jù)一個有效的高于法律規(guī)則的規(guī)則來證明自己的選擇是正確的。⑤參見葛洪義:《試論法律論證的概念、意義與方法》,《浙江社會科學(xué)》2004年第 2期。為此,德國法律論證理論的集大成者阿列克西提出:“法律論證(辯論)與普遍實踐論證(論辯)之間的區(qū)別是什么,這個問題是法律辯論理論的一個核心問題。這里我們能夠確認(rèn)的一點是:法律論證的特性在于受現(xiàn)行有效的法的約束(盡管這種約束照舊有待確定)?！雹轠德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》,舒國瀅譯,北京:中國法制出版社,2002年,第263頁。法官根據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)則來證明自己選擇的正確,這是法治社會的基本要求,一般對此并無異議。不過,法官為了證明自己選擇的正確,其論證的理由并非僅限于現(xiàn)行有效的國家法律。因為法律論證的目的之一在于說服他人,所以民間法有可能成為法律論證的根據(jù)。

在某種程度上,在司法裁判中注重法律論證意味著法官應(yīng)對其裁判理由予以充分闡釋。民間法作為一種地方性知識,體現(xiàn)了當(dāng)?shù)厝说囊环N活法,更反映了當(dāng)?shù)氐娜饲槭吕?。對于法官來說,適用法律是其基本職能,但是要證明所適用法律的正確并說服當(dāng)事人予以接受,更是其職責(zé)所在。而當(dāng)事人之所以能夠接受,不在于外在的強(qiáng)力,而是在于內(nèi)心的認(rèn)同,在于裁判理由與人情事理相通。因此,法官適度地援引蘊(yùn)含了相當(dāng)人情事理的民間法作為論證的根據(jù)與理由,無疑會增加論證的可接受性。盡管現(xiàn)代法治要求,法官的論證必須接受現(xiàn)行有效的法的約束,但是這并不意味著民間法及其所蘊(yùn)含的人情事理完全消失于現(xiàn)代法官所進(jìn)行的論證過程中,民間法在法律論證中仍有用武之地。

值得注意的是,在我國目前司法裁判中,法官援引民間法來論證其主張之正確,此舉往往發(fā)生在法庭上或法庭外的說理過程中。也就是說,當(dāng)援引民間法論證主張之正確之時,法官所采用的策略通常是“多說少寫甚至不寫”。單從書判角度來看,判決書或調(diào)解書的論證過程少有民間法的內(nèi)容,然而在實際運(yùn)作過程中,法官向當(dāng)事人論證其主張之正確,卻不乏援引民間法參與說服過程。從《江蘇省泰州市中級人民法院關(guān)于民事審判運(yùn)用善良風(fēng)俗的若干意見(試行)》中,我們可以充分感知到在泰州地區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣在民事審判中被廣泛地加以運(yùn)用。從泰州市人民法院與姜堰市人民法院提供的案例及其相應(yīng)的解釋中,又可以看出法官在司法裁判過程中實際上非常注重援引民間法來論證其主張的正確性,但是在最終的裁判文書上還是盡可能地從國家法律規(guī)范中尋找根據(jù),盡管在實際的說服過程中民間法是以顯性的方式予以呈現(xiàn),然而由于中國目前的制度與體制的約束,法官在書判中還是少許提及民間法,這在一定程度上蒙蔽了民間法在司法實踐中實際發(fā)揮的論理功能,也使得部分學(xué)者的理論視界沒能對民間法的正當(dāng)理由的地位給予應(yīng)有的重視,這不能不說是一種遺憾。

綜上所述,在司法實踐中,一方面,注重民間法的運(yùn)用,不僅有利于在法律世界與生活世界之間架起溝通的橋梁,從而為法律世界賦予了生活的意義,還有利于在司法判決中注入情理因素,使其更加具有合理性,并在此基礎(chǔ)上增強(qiáng)司法裁判的可接受性。鑒于此,民間法與法律方法的勾連不僅可能,一定意義上而言實屬必要。另一方面,由于民間法與法律方法之間存在著種種可能勾連,這為民間法司法運(yùn)用提供了方法上的支持,從而使得民間法司法運(yùn)用的三維結(jié)構(gòu)得以呈現(xiàn):即法律淵源理論為民間法司法運(yùn)用提供了實體上的支持,民間法的識別為民間法司法運(yùn)用提供了程序上的支持,民間法與法律方法的可能勾連為民間法司法運(yùn)用提供了方法上的支持。與此同時,深入研究民間法與法律方法的可能勾連,有利于打破法律方法論學(xué)科的封閉性,使其從法律教義學(xué)走向法律社會學(xué),有利于建立起本土化的法律方法論體系,從而促進(jìn)法律方法論學(xué)科的建設(shè)。