論行政相對人抵抗權的程序性與制度化＊

唐艷秋 于文豪

(山東政法學院,山東 濟南 250014;中國人民大學 法學院,北京 100872)

論行政相對人抵抗權的程序性與制度化＊

唐艷秋 于文豪

(山東政法學院,山東 濟南 250014;中國人民大學 法學院,北京 100872)

從性質上說,相對人抵抗權本質上屬于程序性權利,它在發(fā)起前提上具有法定性,行使手段上具有消極性,作用時間上具有即時性,行使目的上具有阻滯性,效果功能上具有輔助性。作為一種消極的行政參與,相對人抵抗權主要表現(xiàn)為要求說明理由、拒絕、勸阻以及申訴、控告等形式。在相對人抵抗權制度設計上,需要建立和完善行使原則制度、無效行政行為確認制度和抵抗后果制度。

行政相對人;抵抗權;程序性權利;制度設計

作為一種權利類型,抵抗權是一個傳統(tǒng)但卻開掘不夠深入的理論問題。從理論上說,抵抗權是超越實體法領域的政治或謂憲政意義的概念,在憲法意義上,它是公民在一定情形下對法律義務不服從以及抵抗的權利,體現(xiàn)在行政法律制度上,行政相對人抵抗權是與政治權利、憲法權利最具血緣關系的制度,然而它在行政法上的發(fā)育并未成熟。行政相對人抵抗權的正當性在于自然權利和法治行政理念,行政行為有限公定力理論和行政行為無效理論為其提供了理論可能。在建設法治行政、構建和諧行政關系的背景下,如何準確定位這一權利的性質,如何合理設計相對人抵抗法律制度,是需要認真思考的重要課題。

一、程序性是相對人抵抗權的本質屬性

從性質上說,相對人抵抗權不是實體性權利,也并不兼具實體和程序雙重性質,而僅僅是一種程序性權利,程序性是其本質屬性。這一判斷主要基于以下幾點考慮:

第一,考察其作用的時間和空間,相對人抵抗權是在行政決定作出后、行政行為發(fā)生過程中發(fā)揮作用的。倘若相對人不行使抵抗權,行政程序便得順利進行,行政目標便能達成,否則程序便被中止,行為受到阻滯,因此相對人抵抗權構成行政程序運行的一個雖不必然但能夠隨時出現(xiàn)的環(huán)節(jié)。

第二,相對人抵抗權是一種程序性控權手段,能夠平衡行政優(yōu)先權。為保障行政職權有效行使,在行政法關系上,行政主體通常享有優(yōu)先獲益權,即行政權力優(yōu)先行使和實現(xiàn)、事先推定有效以及獲得社會協(xié)助等。為避免行政主體對優(yōu)先權的濫用,現(xiàn)代行政法除了繼續(xù)重視規(guī)則控制和司法審查手段之外,還特別強調正當法律程序和相對人參與的控權意義,尤其強調控權程序的實時性、具體性。①白貴秀:《行政壟斷的本質及其救濟——由“中國反壟斷法第一案”所引發(fā)的思考 》,《政法論叢》2008年第 6期。對于完善控權程序的過程來說,相對人抵抗權的意義是顯而易見的。根據(jù)有限公定力理論,具有違法和重大明顯瑕疵的行政行為雖有合格形式,但缺失實質合法要件,不必先行服從。相對人抵抗權的阻滯作用是形式層面的,即防范行政主體以合格形式掩蓋其實質違法性。

第三,界定其為程序性權利有利于實現(xiàn)程序正義。程序性權利是在正當法律程序中發(fā)揮作用的,而程序是固定的,具有自洽性和可預見性,能產生作繭自縛效應和反思整合作用。相對人運用程序權能夠達成何種目的,行政主體對程序權應如何尊重和保障,都已在程序設計中得到體現(xiàn)。②程榮斌等:《程序正義之維度——基于中國刑事司法語境的分析》,《政法論叢》2009年第 5期。在抵抗程序中,相對人何時抵抗、怎樣抵抗,行政主體如何面對,產生何種抵抗后果,這些問題最終都形成了相對固定的樣式,它既是對行政權力的規(guī)范,也是對相對人權利的規(guī)范。

我國學者在表述抵抗權性質時,基本對其程序性表示認同。略有不同的是方世榮教授的觀點,他認為抵抗行為應當分為程序的和實體的兩種:“如果針對行政主體行政行為在程序上的違法,屬于程序抵抗;但如果針對行政主體無法定職權、法定依據(jù),則屬于實體抵抗。因為此時的抵抗不是針對程序而言,而是否定行政主體具有這種法定職權或者職權范圍。”①方世榮:《論行政相對人行為及其效力》,《法商研究》2000年第 1期。但此處此謂“實體抵抗”是就抵抗的客體和對象而言的,并非承認抵抗權屬于實體權,而應理解為“對實體的抵抗”或“抵抗實體上的違法”。當然,抵抗權并非不可以發(fā)展為實體性權利,但這必定帶來抵抗方式的改變,積極抵抗方式將被頻繁援用,溫和抵制演變成暴力反抗,彼時的抵抗權將演變成革命權,因而必須強調抵抗權的程序性特征,強調其程序上的不服從、不配合、不履行的方式或狀態(tài)。

二、相對人抵抗權的程序特征

由程序性所決定,行政相對人抵抗權具有以下特征:

第一,發(fā)起前提上具有法定性。抵抗的心理前提是承認和維護行政法治的正當性。在德國共產黨禁止案 (KPD)的判決中,德國聯(lián)邦憲法法院區(qū)分了兩類抵抗權,一類是對一個已經極為明顯的不法政權之抵抗,另一類是對合法政府之違反憲法行為之抵抗。②陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社 2001年版,第 611頁。第一類抵抗權是主張不遵守法律的特權,立足于破壞現(xiàn)有法律秩序和建立新的政治實體,顯然超出了法律權利的范疇,應屬革命權。而相對人行使抵抗權之目的,具體說是抗議不正義的行政權力以免遭侵害,宏觀主旨則在于保護現(xiàn)有憲政秩序和行政法治狀態(tài),避免激化矛盾,這與革命權本質上是相排斥的,因而承認法律和行政權的正當性是行使抵抗權的心理前提。

抵抗的行為前提是遵循法定的抵抗權規(guī)范,這排除了抵抗的隨意性。抵抗權必須針對無效行政行為行使,適用類型和判斷標準應為法律所確認。如果法律沒有確認抵抗適用的情形,相對人只能以自然權利為準據(jù),但此情形可能不被法律保護。若超越法定抵抗范圍,將導致“防衛(wèi)過當”,相對人可能要承擔妨害公務責任。目前,各國普遍認可的抵抗權標準是行政行為有明顯且重大的瑕疵和違法,包括但不限于具體行政行為無法定依據(jù)、明顯超越權限、違反主要程序以及造成相對人人身和精神傷害等。

第二,行使手段上具有消極性。相對人抵抗權是被動行使的,基本手段是和平非暴力的拒絕,即對行政主體采取消極不服從的態(tài)度,如保持沉默、言詞拒絕、不予配合、勸阻、警告、逃脫等。抵抗權是一種不作為權利,而不是作為權利;是一種防御性權利,而不是預防性權利。因此不倡導積極對抗,特別是在強制性行政行為中,畢竟相對人的力量是微小的,而且積極作為容易演變?yōu)椤氨┝狗ā?。行使抵抗權是為了防止利益損害的發(fā)生,因此在時間序列上,它不包含危險預防;在空間序列上,它與攻擊嚴格區(qū)分。換言之,只有行政行為現(xiàn)實地危及相對人合法權益時才有防衛(wèi)的必要,且相對人“只有招架之功,并無還手之力”。抵抗權的消極性還意味著相對人要遵循法治的精神,保持謹慎、克制、善意、基本尊重的心理姿態(tài)。

第三,作用時間上具有即時性。與其程序性本質相關,相對人抵抗權是在認定具體行政行為無效時即刻行使的權利,其效果也是即時產生的。即時性包含以下幾層含義:一是救濟的即時性,即在無效行政行為過程中、損害后果形成前的救濟;二是作用的主動性,相對人僅須自行認定是否符合抵抗條件即可;三是效率性,抵抗的程序簡潔,成本微小,效果直接;四是個體性,只有受行政行為直接影響者才得抵抗,且抵抗權不能轉讓,不能集體行使,游行、示威等行為不是抵抗權的表現(xiàn)。

第四,行使目的上具有阻滯性。相對人行使抵抗權的目的在于避免自身合法利益被損害,通過抵制性行為,相對人得以阻滯侵益行政行為的運作,使行政目標進入未決狀態(tài)。當行政行為被成功地中止后,相對人的抵抗行為也告停止。阻滯性表明了抵抗權的限度,決定了抵抗手段的消極被動性質。

第五,效果功能上具有輔助性。從目標上看,抵抗權是服務于其他實體性權利的。從效果上看,行使抵抗權是為了造成行政行為效力阻滯的局面,但這只是對侵害發(fā)生的及時避免,其權利并未獲得安全,許多情況下,相對人還需要公權力機關提供救濟,如法院確認具體行政行為無效。抵抗權制度亦需相關制度的協(xié)調配合方得落實,特別是無效行政行為確認制度。

三、相對人抵抗權的具體形式

在理論和實踐中,相對人抵抗權受到諸多條件的嚴格限制,體現(xiàn)為一種消極的行政參與,主要表現(xiàn)為以下幾種形式:第一,要求說明理由。要求說明理由是抵抗權行使的初始環(huán)節(jié),指相對人要求行政主體表明其身份合法、依據(jù)合法、程序正當,解釋行政命令的正當性和合理性。說明理由是行政程序的組成部分,當行政主體怠于履行說明義務時,相對人的要求能夠促使行政主體反思其行為的合法性。第二,拒絕。拒絕是指相對人對行政命令不配合、不服從的意思表示,它是抵抗權消極性的集中體現(xiàn),也是最常見的抵抗方式。依表意明確性劃分,它包括明示拒絕和默示拒絕,前者指直接、明確地向行政主體表達不服從的態(tài)度,如當場告知;后者指雖未明確表示不服從,但對行政命令始終回避,客觀上使行政行為無法作成。依表意方式劃分,它包括言辭拒絕和行為拒絕。言辭拒絕是最為常見的拒絕方式,指相對人以口頭或書面方式表明不服從態(tài)度。行為拒絕是指相對人不履行法定手續(xù),如拒絕簽收送達文書,或不負擔行政主體課以的義務,如行政處罰中的逃脫。第三,勸阻。勸阻是指相對人向行政主體指出其行為的違法性,說服其收回命令。與拒絕不同的是,勸阻包含了相對人的評判意見和指摘,帶有一定的積極色彩。勸阻基于雙方的平和心態(tài)和彼此尊重,有助于實現(xiàn)溝通理性。第四,申訴、控告。倘若拒絕和勸阻未能阻止行政命令,相對人還有權提出申訴或控告,包括要求行政復議①盧護鋒等:《論行政糾紛的解決——以〈行政復議法實施條例〉第 50條為例》,《政法論叢》2008年第 1期。、向監(jiān)督機關提出申訴 (如信訪)、提出確認無效訴訟等。相對人也可不采取勸阻形式而直接提出申訴或控告。申訴或控告是相對人行使抵抗權的最后形式,也最具拘束力。

在界定了相對人抵抗權的性質和表現(xiàn)形式后,其內涵也就呼之欲出了:行政相對人抵抗權是指行政相對人認為具體行政行為無效,為維護自身合法利益,根據(jù)法律規(guī)定而拒絕配合和服從行政命令,導致行政行為效力中止的一種程序性權利。

四、我國相對人抵抗權制度的設計與完善

(一)制度化之必要與基本模式

制度化是理論由證立到實踐的轉化環(huán)節(jié),具有主觀法則和客觀價值秩序的作用。有學者反對法律確認抵抗權,認為它“在實證法體系內沒有位置”,因為“法律如果支持抵抗權,便在事實上承認了法治機制的不完整和法律自身的惡性”,故其“存在的空間也許更多是在憲政秩序運作過程中、作為一種自然法權利、同時克制在一定限度的觀念權利”。②朱孔武:《論“抵抗權”的三個維度》,《環(huán)球法律評論》2007年第 1期。本文對此不能贊同。須知,完美的法律是可欲可求卻不可及的,確認抵抗權正是法律自身的糾錯機制,恰恰表明了法律的善意和法治機制的相對全面。

承認抵抗權是否構成法律秩序的反動?有人擔心抵抗權會遭濫用,導致秩序破壞和行政效率降低。但是,權利濫用不是因為權利太多了,而是太少了,正因為救濟資源的短缺,人們只能重復求助于某種權利,秩序如何不混亂?因而,維護秩序和避免權利濫用的高明方式不是不給予權利,而是豐富并物質化權利,即增加權利種類、完善行使機制、落實實現(xiàn)條件。

在當前行政法實踐中,相對人抵抗權的基本制度模式是基本法概括賦權和行政法列舉賦權。基本法概括賦權的作用是提供規(guī)范指引,即承認相對人享有充分的抵抗權。如《德國基本法》第 20條規(guī)定:“立法應遵循憲法秩序,行政和司法應遵守正式法律和其他法律規(guī)范……,對于企圖廢除上述秩序的任何人,如沒有其他對抗措施時,所有德國人均有抵抗權?！毙姓信e賦權的作用是明確適用規(guī)則,即通過法條和判例表明相對人有權抵抗的條件。如葡萄牙《行政程序法》(1996年)第 134條規(guī)定:“無效行為不產生任何法律效果,不需取決于宣告無效”,“任何利害關系人可隨時主張行政行為無效;任何行政機關或法院亦得隨時宣告行政行為無效?！庇献h院在 1947年的一個案件中判決,在未取得逮捕令的情況下進行的逮捕,必須告知嫌疑人拘捕的真實理由才合法,否則嫌疑人有權運用適當?shù)?最低限度的)暴力來抵制逮捕。③沈巋:《法治和良知自由:行政行為無效理論及其實踐探索》,《中外法學》2001年第 4期。我國《行政處罰法》第 49條、第 56條有關出具罰款收據(jù)的規(guī)定亦屬此類。

在抵抗權制度設計上,有三項制度是目前需要建立和完善的:行使原則制度能夠規(guī)范相對人的抵抗行為并提供行為指引,無效行政行為確認制度能夠在事實上終結行政命令,抵抗后果制度則是必要的輔助。

(二)行使原則制度

1.抵抗權法定原則

出于保證行政目標的實現(xiàn)、維護社會穩(wěn)定和憲政秩序的目的,相對人抵抗權不可隨意行使,必須有法律依據(jù)。相對人若超越法定范圍,將會導致“防衛(wèi)過當”,可能要承擔妨害公務的責任。實際上,法律認可的抵抗范圍構成了判定行政行為無效的主要標準,包括但不限于具體行政行為無法定依據(jù)、明顯超越權限、違反主要程序以及造成相對人的人身和精神傷害等。

2.被動性原則

相對人抵抗權是一種防衛(wèi)性權利,不能主動行使,也不可提前行使。行使抵抗權的目的在于防止利益損害的發(fā)生,因此在時間序列上,它不包含危險的預防,必須在利益即將被侵害時才得行使;在空間序列上,抵抗權屬于抵制性的對抗,它與攻擊嚴格區(qū)分。換言之,只有行政行為現(xiàn)實地危及相對人合法權益時才有防衛(wèi)的必要,并且相對人“只有招架之功,并無還手之力”。抵抗權行使的被動性原則還意味著相對人要遵循法治的精神,保持謹慎、克制、善意、基本尊重的心理姿態(tài)。

3.比例原則

比例原則不但是行政主體應奉行的基本原則,相對人行使抵抗權時亦當遵循。比例原則的三層含義——妥當性、必要性和比例性——在抵抗行為中均有體現(xiàn)。首先,抵抗行為應當符合相對人消極拒絕行政權的目的。其次,抵抗是一種次級選擇,如果采用復議、訴訟等公力途徑能夠及時有效救濟,抵抗就是不必要的。抵抗手段亦應盡可能和緩,不能過度損害被抵抗者和他人利益,更不能夾帶其他利益。再次,抵抗利益與損害后果之間應維持適當比例,這要求相對人進行利益衡量,考慮抵抗成本和損害代價,特別是阻滯行政目標的實現(xiàn)與個體利益的維護之間是否構成均衡比例,是否能夠為社會和法律所容忍,判斷的標準是“抵抗行為所侵犯到的法益,必須小于受到該抵抗權所保障之法益價值。質言之,抵抗權所追求之法益價值,必須高過、大于抵抗權所損害之法益價值,使得每一個抵抗權之行使,社會不致于因小失大?！雹訇愋旅?《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社 2001年版,第 620頁。此三層含義在于考量目的取向的適合、手段取向的必要、價值取向的正當,考量目的及其獲取的效果和手段及其引發(fā)的副作用之間是否明顯溢出范圍,本質上說就是衡量法益,禁止過度。抵抗權立法上應當確認比例原則,建議增加“抵抗行為以合法利益免受損害為限,不得損害社會公共利益”的表述。

(三)無效行政行為確認制度

相對人抵抗權的作用對象是無效行政行為。雖然我國一些法律、法規(guī)和規(guī)章表述了行政行為“不能成立”、“有權拒絕”、“無效”的語詞,但如何確認無效?相對人的認定只是觀念表示,只有得到有權機關的確認才能使其事實上消滅。

1.行政確認

當相對人和行政行為作出者之間出現(xiàn)認識差異時,比較妥當?shù)奶幚矸绞绞怯尚姓黧w依申請或依職權作出確認。有權確認主體可以是原行政主體,也可以是具有監(jiān)督權的上級主體。行政確認是行政系統(tǒng)內部的糾錯機制,其優(yōu)點是成本較低,效率較高,能夠比較快捷地維護相對人利益,但行政主體不能作為最終的確認機關。建立無效行政行為復議制度是目前最具操作性的方式。為避免司法資源的緊張,發(fā)揮行政內部糾錯優(yōu)勢,無效行政行為復議制度可以作為無效行政行為訴訟制度的前置程序。

2.司法確認

司法的終極性決定了應由法院充當無效行政行為的最終審查機關。2000年 3月施行的《最高法院執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干解釋》增加了“確認無效”的判決類型,但由于《若干解釋》只是增加了確認無效這種判決形式,而沒有明確判斷的標準和種類,故其適用對象缺乏,且易與撤銷判決混用。我國的確認無效訴訟制度除需完善上述方面外,還應當參照德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法,規(guī)定下列特殊程序:確認無效訴訟得隨時提起,行政確認程序為起訴前置條件,相對人負舉證責任。②宋明志:《論法院調解的強制性——以我國臺灣地區(qū)民事強制調解程序為比較》,《政法論叢》2008年第 1期。

(四)抵抗后果制度

1.相對人抵抗權與妨害公務

抵抗過當有可能違反《治安管理處罰法》和《刑法》,構成妨害公務。依《刑法》第 277條“妨害公務罪”的規(guī)定,該罪系指以暴力、威脅方法阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務,或雖未使用暴力、威脅方法,但造成嚴重后果的行為。按照通行的刑法學教義,妨害公務所針對的職務行為應當是適法的,但輕微瑕疵不影響其適法性。由此反證,對重大違法職務行為的抵抗就不構成妨害公務。但若相對人由于錯誤判斷而進行了抵抗呢?例如不知道對方是依法執(zhí)行公務的國家工作人員,或者認定對方行為非法。出于傾斜性保護的考慮,在沒有造成較嚴重后果的情況下,不宜認定相對人構成妨害公務,但為避免抵抗權的濫用,應由相對人負擔證明主觀無惡意的責任。

2.相對人抵抗權與賠償責任

如果合法的抵抗未獲得預期效果,是否表明相對人抵抗權本身受到侵害?如果抵抗權能夠被侵害,就意味著行政主體要承擔新的賠償責任。但實際上,抵抗權本身不會被侵害的。首先,抵抗權的行使要件有賴于相對人的主觀判斷,無須行政主體提供,也不受行政主體拘束。其次,無視相對人的抵抗行為并不構成侵害,因為行政主體不接受拒絕或勸阻僅是一種觀念表示,并未對抵抗權本身產生直接的實質性損害。再次,強制執(zhí)行不構成侵害,因為只要有拒絕的意思表示便意味著抵抗權已得行使,只不過沒有獲得期待結果而已,因強制執(zhí)行造成的損害后果與抵抗權并無直接關聯(lián)。抵抗權是程序性的、即時性的、輔助性的,因此受侵害的并非抵抗權,而是它所服務的實體性權利。這樣,行政主體承擔的是通常的國家賠償責任,而無須為此增設新的責任類別。

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1003—4145[2010]07—0117—04

2010-03-12

唐艷秋,山東政法學院副教授;于文豪,中國人民大學法學院博士研究生。

(責任編輯:周文升 wszhou66@126.com)