金融衍生工具法律監(jiān)管及風險分析

吳健鵬

[摘 要] 隨著我國金融業(yè)的迅速發(fā)展，尤其是隨著我國網(wǎng)上銀行的不斷發(fā)展，金融衍生產(chǎn)品使用者數(shù)量者劇增，我國金融衍生產(chǎn)品的風險性也在迅速的增加著。我國也發(fā)生了許多的金融衍生產(chǎn)品的風險事件。這就促使了我國必須增強對金融衍生產(chǎn)品的關注度和監(jiān)管力度。雖然2004年后，我國也推出了幾個金融衍生產(chǎn)品相關的法律指導意見，但仍然只是幾個比較單一的監(jiān)管的法律。我國的金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管仍然需要高度的重視，找到適合我國金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管方法，以促進我國金融衍生產(chǎn)品的健康、合理、有序的發(fā)展。讓金融衍生產(chǎn)品更好的為我國的人民服務，為我國的社會主義事業(yè)服務。

[關鍵詞] 金融衍生工具;風險;法律問題

[中圖分類號] F420[文獻標識碼] B

一、金融衍生工具的概念和性質

（一）金融衍生工具的概念

國際上是這樣定義金融衍生工具的，當事人之間的雙務合同或者交換支付協(xié)議，它的價值正如其名稱所體現(xiàn)的，衍生于基礎資產(chǎn)或者相關的基礎比率或指數(shù)。國際互換與衍生工具協(xié)會對金融衍生工具的定義較之前的定義更狹窄些，它們認為金融衍生工具的核心在于對風險的管理，衍生合約本質是一種雙邊合約，目的就是對風險的一種管控。

我國對金融衍生工具的研究較國際上其它國家較晚。我國長期處于計劃經(jīng)濟時代，直到1978年我國的改革開放，才從計劃經(jīng)濟時代走向了市場經(jīng)濟時代。我國對金融衍生工具的定義與國際上略有不同，并且國內(nèi)對金融衍生工具的定義也持有不同的觀點。有的學者認為，金融衍生工具是區(qū)別于傳統(tǒng)的金融工具，所以稱之為衍生工具。有的學者認為，金融衍生工具是以另一金融工具的存在為前提，以這些金融工具為買賣對象，價格也由這些金融工具決定的金融工具。它由債券、股票、外匯等基礎工具衍生而來，包括遠期、期貨、期權、互換四種基本工具和由它們通過變化、組合、合成三種方式再衍生而來的變種。

（二）金融衍生工具的法律性質

金融衍生工具在法律上來說本質是一種債權債務關系。其名稱上的“工具”二字不影響其本質的債權債務關系。簽訂合約的雙方當事人根據(jù)我國的相關法律法規(guī)擁有平等的地位和權利。據(jù)我國的法律，金融衍生工具有幾大法律屬性。諾成性，就如字面意思一樣，是雙方真實的意思表達一致的意思，并不是以標的物的交付與否來判斷。虛擬性，金融衍生工具不像一般意義上的某種具體的實物，它只是一種權利和義務，是一種不具體存在的工具。目的的不同性，金融衍生工具的目的就是為了減少合同雙方的風險性。

二、我國金融衍生工具法律監(jiān)管存在的問題

作者以滬深股市的數(shù)據(jù)為依托，調(diào)查發(fā)現(xiàn)2009-2014年度使用衍生金融工具企業(yè)的比例分別為7.523%、11.117%、12.558%、13.412%、14.873%和12.423%，雖然增長速度在2008年后有所放緩，但總體上有越來越多的企業(yè)在使用衍生金融工具。在這樣較高比例使用金融衍生工具的背景下，我國金融衍生工具存在著諸多的問題。

（一）法律設置不完善

我國是一個發(fā)展中國家，長期處于計劃經(jīng)濟時代。改革開放后，我國經(jīng)濟得到了巨大的發(fā)展。但很多法律建設仍然十分之后，尤其是經(jīng)濟類法律。我國金融衍生工具的相關法律更是寥寥可數(shù)，其中對金融衍生工具監(jiān)管的法律屈指可數(shù)，并且相關監(jiān)管部門的指導意見和法律法規(guī)也存在著矛盾和不協(xié)調(diào)。我國的股市也不夠成熟，相關股市的法律監(jiān)管也不夠健全和完善。甚至可以說，我國的金融衍生工具基本處于無法可依的狀態(tài)，亟需相關法律部門的統(tǒng)一協(xié)調(diào)和制定具有指導作用的法律。

（二）分業(yè)與混業(yè)交叉

我國的金融監(jiān)管體系是在借鑒了歐美等資本市場成熟國家的歷史經(jīng)驗后，為防控風險采取了分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管模式。1929年開始的資本主義世界經(jīng)濟危機使得美國金融業(yè)全面崩潰，銀行參與證券投資等高風險行業(yè)是金融市場暴跌的主要原因，所以美國在1933年通過了《格拉斯一斯蒂格爾法案》，由混業(yè)經(jīng)營轉變?yōu)榉謽I(yè)經(jīng)營。我國的金融監(jiān)管正是借鑒了歷史上這個慘痛的教訓，所以才堅定的執(zhí)行分業(yè)經(jīng)營模式。我國商業(yè)銀行法明文規(guī)定，“商業(yè)銀行在中國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)。”然而，在20世紀90年代，歐美等發(fā)達國家感到分業(yè)經(jīng)營的弊端比較大，嚴重制約了金融市場的發(fā)展，紛紛又放松管制重新開始混業(yè)經(jīng)營。我國金融市場還處于初創(chuàng)階段，不確定因素較大，在分業(yè)經(jīng)營名義格局下也存在著混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象。

（三）投機現(xiàn)象的存在

金融衍生工具的參與者一般以金融機構為主，這些金融機構往往資金雄厚，在和廣大股民和中小投資者的博弈中，往往占據(jù)著絕對的優(yōu)勢地位，中小投資者往往敗下陣來。金融機構不僅資金雄厚，還有巨大的信息優(yōu)勢，這種信息優(yōu)勢和資金優(yōu)勢使得機構可以做出更精準的判斷和行為。金融機構依靠著這些優(yōu)勢進行投機，往往可以取得較大的利潤和機會。政府相關監(jiān)管部門也意識到了這一點，盡最大努力去控制金融機構的投資行為，但由于政府的政策往往有時候可以進行一定程度的預測。金融機構恰恰就是利用了這一點，它們往往會進行預測，因為一旦預測成功，這些金融機構所取得的利潤往往是幾倍、幾十倍的增長。

三、我國金融衍生工具法律監(jiān)管的完善策略

（一）建立統(tǒng)一的監(jiān)管模式

由于金融衍生工具涉及到多個金融監(jiān)管部門，所以對金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)督和管理需要涉及、協(xié)調(diào)多個部門。對金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管首先要以保證國家的金融安全為前提，只有在保證國家金融安全的前提下再去協(xié)調(diào)各類金融監(jiān)管部門。統(tǒng)一的監(jiān)管模式既可以縮減管理資源，也可以使我國的金融衍生產(chǎn)品更健康、成熟的發(fā)展。統(tǒng)一的監(jiān)管模式也更方便使我國的金融衍生工具與世界接軌，有效實現(xiàn)我國的金融衍生工具的有序健康發(fā)展，保證我國的金融安全。

（二）加強金融衍生產(chǎn)品相關法律的建設

我國金融衍生工具的相關法律寥寥可數(shù)，其中對金融衍生工具監(jiān)管的法律屈指可數(shù)，并且相關監(jiān)管部門的指導意見和法律法規(guī)也存在著矛盾和不協(xié)調(diào)。我國的股市也不夠成熟，相關股市的法律監(jiān)管也不夠健全和完善。甚至可以說，我國的金融衍生工具基本處于無法可依的狀態(tài)，亟需相關法律部門的統(tǒng)一協(xié)調(diào)和制定具有指導作用的法律。我國金融衍生產(chǎn)品的相關法律建設極為薄弱，對我國金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展有著較大的影響。這就需要我國的立法部門把這個問題重視起來，盡早并且準確的對我國目前的金融衍生工具的現(xiàn)狀進行大數(shù)據(jù)分析和判斷，做出適合我國的金融衍生工具發(fā)展的具體管理辦法和監(jiān)督體制。建立有效的監(jiān)管實施規(guī)則，保證金融衍生產(chǎn)品市場監(jiān)管框架的穩(wěn)定性、持續(xù)性和一致性，明確規(guī)定從事金融衍生產(chǎn)品交易的金融機構的最低資本額與風險承擔限額，形成有效的控制與約束機制，創(chuàng)造和維護公平競爭的市場環(huán)境和健全的交易制度體系。

（三）增加與國際上的協(xié)作與溝通

隨著全球經(jīng)濟一體化的不斷的深入，我國的經(jīng)濟發(fā)展越來越多的受著其它國家的經(jīng)濟的影響。我國在過去的很長的一段時間內(nèi)是計劃體制經(jīng)濟，我國的經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，不受到外界的經(jīng)濟體的影響。隨著我國改革開放的深入，我國的市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國的金融衍生產(chǎn)品也受著其它國家的金融市場的影響。尤其是現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，更是促進了當今社會下全球的現(xiàn)金的流動，國家間的金融流動性大增。在這樣的大背景下，要想發(fā)展我國的金融衍生產(chǎn)品必須增加與國際上其它國家的金融協(xié)作。

（四）明確我國金融衍生工具的管理原則

我國的經(jīng)濟是市場經(jīng)濟，我國的金融衍生工具的管理自然也要遵守市場管理的原則。政府主管部門只是起到引導和組織管理的作用，但真正發(fā)揮協(xié)調(diào)管理的作用仍然要靠市場。我們常見的幾大市場管理原則對金融衍生產(chǎn)品的管理同樣適用。公開、公平和公正原則是金融衍生產(chǎn)品管理中必須遵循的基本原則之一。公開就是信息公開，管理原則和方法公開，所有的受眾有同樣的收到信息的機會。公平，就是金融衍生工具涉及的雙方有著公平的權利和義務，不因為某人的特殊性來影響這種公平性。公正，就是保證金融衍生工具的管理是公正的，它是在保證了公開和公平的前提下才能實現(xiàn)的。

隨著我國金融業(yè)的迅速發(fā)展，尤其是隨著我國網(wǎng)上銀行的不斷發(fā)展，金融衍生產(chǎn)品使用者數(shù)量者劇增，我國金融衍生產(chǎn)品的風險性也在迅速的增加著。我國也發(fā)生了許多的金融衍生產(chǎn)品的風險事件。這就促使了我國必須增強對金融衍生產(chǎn)品的關注度和監(jiān)管力度。雖然2004年后，我國也推出了幾個金融衍生產(chǎn)品相關的法律指導意見，但仍然只是幾個比較單一的監(jiān)管的法律。我國的金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管仍然需要高度的重視，找到適合我國金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管方法，以促進我國金融衍生產(chǎn)品的健康、合理、有序的發(fā)展。讓金融衍生產(chǎn)品更好的為我國的人民服務，為我國的社會主義事業(yè)服務。

[參 考 文 獻]

[1]熊玉蓮.金融衍生工具的法律風險及其監(jiān)管的國際比較[J].政治與法律，2006（3）

[2]張恒.金融衍生工具的契約性質與金融風險管控[J].開發(fā)研究，2014（2）

[3]潘濤.金融衍生工具的市場風險及其管理——兼論中國發(fā)展金融衍生市場面臨的風險及對策[J].數(shù)量經(jīng)濟技術經(jīng)濟研究，2004（5）

[4]馬軍海，張衛(wèi).金融衍生工具定價中蒙特卡羅方法的近期應用分析[J].管理工程學報，2000（2）

[5]曲直超.信息不對稱下金融衍生工具的風險起因[J].財經(jīng)科學，2005（4）

[責任編輯：潘洪志]