我國水資源刑法保護(hù)機制探析

張 霞

(山東政法學(xué)院,山東濟南 250014)

我國水資源刑法保護(hù)機制探析

張 霞

(山東政法學(xué)院,山東濟南 250014)

我國現(xiàn)行刑法雖然規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪以及其他涉及水資源的相關(guān)犯罪,但尚無真正意義上的破壞水資源犯罪的有針對性的刑事規(guī)范,致使我國頻頻發(fā)生的嚴(yán)重水體污染、水短缺和洪澇災(zāi)害等水資源問題無法真正得到刑法的保護(hù)與規(guī)制。刑法修正案草案(八)雖然從形式上對刑法第338條作了部分修正,但仍然沒有明確規(guī)定水資源犯罪,水資源仍缺乏切實有效的刑事保護(hù)。應(yīng)結(jié)合我國水資源犯罪的實際情況,針對我國水資源犯罪的立法缺陷,準(zhǔn)確界定破壞水資源行為犯罪化問題,完善我國刑法對水資源的保護(hù)機制。

水資源犯罪;刑罰對應(yīng);水資源刑法保護(hù)機制

一、我國水資源刑法保護(hù)的概況

水資源是經(jīng)濟社會發(fā)展的重要戰(zhàn)略資源,在國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。目前,《刑法》分則第六章和最高人民法院于2006年出臺的《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是我國刑法制裁包括水資源犯罪在內(nèi)的環(huán)境犯罪的基本法律依據(jù)。這些法律規(guī)范在打擊涉及水資源的違法犯罪行為,有效保護(hù)水資源,落實最嚴(yán)格的水資源管理制度方面發(fā)揮了重要作用。我國刑法關(guān)于水資源的保護(hù)主要體現(xiàn)在從普通刑事犯罪以及直接破壞水資源的犯罪兩個方面予以制裁,同時對對水資源保護(hù)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員的不作為或者濫用職權(quán),造成水污染和破壞的瀆職犯罪行為予以制裁,從而達(dá)到保護(hù)水資源的目的。①李忠誠:《懲治犯罪 凈化環(huán)境 保護(hù)水資源——關(guān)于懲治破壞水資源犯罪的思考》,《中國環(huán)境法治》2009年卷上,第28頁。

(一)危害公共安全罪中破壞水資源的犯罪

決水罪、過失決水罪(《刑法》114條、115條、115條第2款,刑法修正案(三)對此作了部分修改)。打擊以決水的方式來危害公共安全的犯罪,這既是保護(hù)人民生命與財產(chǎn)安全的需要,也是保護(hù)水資源的需要。投放危險物質(zhì)罪(《刑法》114條、115條)。犯罪主體投放危險物質(zhì)致水源污染所造成的危害的嚴(yán)重性和持久性是不容低估的。毒害性、放射性和傳染病病原體一旦投入水源,其污染后果則更為嚴(yán)重。因此,防止水污染尤需防止毒害性、放射性和傳染病病原體對水體的毒害。危險物品肇事罪(《刑法》136條)。防治水污染,防止水資源遭到破壞,還要重視危險物品的生產(chǎn)、儲存、運輸、使用等環(huán)節(jié),因為具有爆炸、易燃、毒害、放射、腐蝕性的危險物品一旦發(fā)生泄漏,對水資源的污染破壞后果將十分嚴(yán)重。②載新華網(wǎng),2005年12月6日。“吉林投入7000多萬元防治松花江污染”。2005年中石油吉林石化公司雙苯廠苯胺和硝基苯等有機污染物流入松花江。松花江下游人民群眾的飲用水安全受到嚴(yán)重威脅。為此,吉林省政府于2005年12月就已經(jīng)投入7000多萬元資金用于防治松花江污染。危險物品肇事罪是指“違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定,在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用中發(fā)生重大事故,造成嚴(yán)重后果的”。走私廢物罪(《刑法》152條第2款)。廢物一旦入境,無論放在什么位置都會對周圍環(huán)境產(chǎn)生威脅,一旦發(fā)生泄漏,勢必對周圍環(huán)境造成污染,而對地表水源和地下水源的污染后果尤甚。因此,2003年8月21日,最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定并發(fā)布的關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法確定罪名的補充規(guī)定(二)》,根據(jù)《刑法修正案(四)》第二條規(guī)定的罪狀,將本罪的罪名確定為“走私廢物罪”,同時決定取消刑法原第一百五十五條第(三)項“走私固體廢物罪”罪名。

(二)普通刑事犯罪中破壞水資源的相關(guān)犯罪

《刑法》第六章第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪,用了9個條文14個罪名專門規(guī)定了破壞環(huán)境資源保護(hù)罪:重大環(huán)境污染事故罪(《刑法》第338條)。重大環(huán)境污染事故罪是對水資源刑法保護(hù)最為重要的一條,根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則,對于此類行為應(yīng)直接適用新《刑法》第338條,原有附屬刑法條款已失去效力,不再適用。非法處置進(jìn)口的固體廢物罪(《刑法》第339條)。該罪是指違反國家規(guī)定,將境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置的行為。侵犯上述管理制度,將境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置造成嚴(yán)重后果都可能對地表水體或者地下水源造成污染,隨著國內(nèi)外不法分子相互勾結(jié),不斷運送“洋垃圾”入境,這一犯罪應(yīng)引起我們的高度重視。擅自進(jìn)口固體廢物罪(《刑法》第339條第2款)。由于固體廢物具有潛在的危險性,因此《刑法》禁止擅自進(jìn)口,防止造成重大水資源的污染。非法捕撈水產(chǎn)品罪(《刑法》第340條)。非法捕撈水產(chǎn)品的犯罪行為發(fā)生在水域,如果方法危險、有毒、有害,同樣會造成水資源的污染和破壞。非法捕撈水產(chǎn)品對水資源的污染和破壞主要表現(xiàn)在使用禁止使用的方法,即禁止采用爆炸、放電、放毒等使水產(chǎn)品正常生長、繁殖受到損害的破壞性方法。盜伐、濫伐林木罪(《刑法》第345條,(2002年)刑法修正案(四)對此作了修改),盜伐、濫伐森林、林木與水資源的危害看似無關(guān),但若河流源頭、沿岸的森林、林木被盜伐濫伐,勢必招致水土流失,進(jìn)而破壞水資源。

(三)與破壞水資源有關(guān)職務(wù)犯罪

與破壞水資源有關(guān)的職務(wù)犯罪,是指對水資源保護(hù)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員不履行或者不充分履行自己的職責(zé),或者濫用職權(quán),從而造成水資源破壞的瀆職犯罪。依法制裁與破壞水資源有關(guān)的職務(wù)犯罪,是從涉及水資源行政管理的角度,有效保護(hù)水資源的刑法措施。與破壞水資源相關(guān)的職務(wù)犯罪的表現(xiàn)形式主要有:環(huán)境監(jiān)管失職罪(《刑法》408條)。負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、導(dǎo)致發(fā)生重大環(huán)境污染事故,致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴(yán)重后果的,處三年以下有期徒刑或者拘役。濫用職權(quán)罪(《刑法》397條)。國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán),符合刑法第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪構(gòu)成要件的,按照該特殊規(guī)定追究刑事責(zé)任;主體不符合刑法第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪的主體要件,但濫用職權(quán)涉嫌前款第1項至第9項規(guī)定情形之一的,按照刑法第397條的規(guī)定以濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。玩忽職守罪(《刑法》397條)。國家機關(guān)工作人員玩忽職守導(dǎo)致環(huán)境破壞、水資源污染的情況時有發(fā)生。玩忽職守罪導(dǎo)致破壞水資源污染的情況主要有以下幾種情形:(1)對企業(yè)安全生產(chǎn)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員沒有依法履行職責(zé),導(dǎo)致水污染的結(jié)果發(fā)生。①李忠誠:《懲治犯罪 凈化環(huán)境 保護(hù)水資源—關(guān)于懲治破壞水資源犯罪的思考》,《中國環(huán)境法治》2009年卷上,第32頁。據(jù)2008年1月12日廣州日報報道,2008年1月7日晨,開平市水沙地箱包制品有限公司因故發(fā)生電容液泄漏事故,造成譚江河水被污染,導(dǎo)致赤坎水廠停止供水65小時50分鐘,受影響的群眾涉及開平市赤坎、百合、硯崗、塘口四鎮(zhèn),9424戶。這就涉及企業(yè)安全生產(chǎn)有監(jiān)督管理職責(zé)的安監(jiān)人員的責(zé)任問題。(2)企業(yè)管理人員放棄職責(zé),導(dǎo)致企業(yè)非法排污,造成環(huán)境污染。(3)水利管理人員玩忽職守造成嚴(yán)重后果。徇私舞弊不移交刑事案件罪(《刑法》402條)。最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中對徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主體界定在“工商行政管理、稅務(wù)、監(jiān)察等其他行政執(zhí)法人員”,最高人民檢察院在其統(tǒng)計表中將水利部門列入了“其他”行列,實踐中掌握的原則是行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中,如果行政相對人的行為已經(jīng)超出行政法律法規(guī)調(diào)整的范圍,應(yīng)當(dāng)由司法機關(guān)作為犯罪追究刑事責(zé)任,就應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)處理。如果因為徇私情私利包括“為牟取單位私利”而不移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的,都構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。負(fù)有環(huán)境保護(hù)責(zé)任的國家機關(guān)工作人員對于發(fā)現(xiàn)的重大水污染事故、非法處置進(jìn)口固體廢物、擅自進(jìn)口固體廢物等犯罪行為應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任而不移交的則構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。水利管理人員對污染水源的犯罪行為以及用禁止使用的工具、方法在禁漁期、禁漁區(qū)實施非法捕撈的犯罪案件,如果因為徇私舞弊而不移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的也構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。貪污挪用環(huán)境保護(hù)、水利建設(shè)、治理水污染專項資金的職務(wù)犯罪同樣是破壞水資源的犯罪行為。貪污挪用環(huán)境保護(hù)、水利建設(shè)、治理水污染專項資金的職務(wù)犯罪雖然不直接導(dǎo)致水污染,但由于資金挪用、貪污而導(dǎo)致治理污染的經(jīng)費不到位,影響治理水污染工作的開展,從而對水資源造成破壞。

二、現(xiàn)行水資源刑法保護(hù)機制的立法缺陷

(一)水資源刑法保護(hù)的立法位階低

我國刑法規(guī)定的決水罪、過失決水罪、投放危險物質(zhì)等罪,只是將水作為危害公共安全的工具,并不是將其作為破壞水資源的犯罪予以懲治,所以,刑法規(guī)定的根本價值和目的并不在于保護(hù)水資源而在于維護(hù)公共安全,故不屬于嚴(yán)格意義上的破壞水資源犯罪。在現(xiàn)行刑事立法體系中,重大環(huán)境污染事故罪隸屬于妨害社會管理秩序罪,位階太低,體現(xiàn)不出國家對水資源環(huán)境犯罪打擊的重視程度,與保護(hù)環(huán)境作為基本國策的地位不相稱,也直接導(dǎo)致了目前大量的嚴(yán)重水污染行為得不到應(yīng)有的刑事制裁。

(二)缺乏對非法取水行為的刑法規(guī)制

嚴(yán)重危害水資源的犯罪包括兩個方面:一是對水資源的污染,二是對水資源的破壞。依照我國《水法》的規(guī)定,水資源屬于國家所有,除特殊情形外,任何單位和個人直接從江河或地下取水必須征得水行政主管部門許可,且必須嚴(yán)格按照許可的時間、地點、程序、方式及數(shù)量取水。但事實上許多單位和個人并不是完全按照取水許可的內(nèi)容進(jìn)行取水,而是經(jīng)常惡意超取、濫取、違背取水順序甚至是未經(jīng)任何申請和許可而取水,不僅擾亂了正常的取水、用水秩序,給其他單位和個人帶來很大的經(jīng)濟損失,更是對水資源的極大破壞。對這種具有嚴(yán)重社會危害性的違法行為,如不對其采取相應(yīng)的刑事制裁,則不足以保障取水許可制度的切實有效實施,從根本上杜絕非法取水行為。

(三)目前實行的過錯歸責(zé)的原則不利于打擊破壞水資源的刑事犯罪

我國《刑法》規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪,在主觀方面要求對造成的損害后果僅表現(xiàn)為過失,然而,在實踐中許多水資源污染和破壞行為雖然并不存在故意或者重大過失,而其結(jié)果仍然給國家、社會或公民個人帶來嚴(yán)重的危害后果;不對這種行為加以制裁,不足以對公民的生命健康安全和國家、集體、個人的財產(chǎn)予以切實保護(hù),不足以對所侵害的水資源社會關(guān)系加以保護(hù)。

(四)重大環(huán)境污染事故罪結(jié)果犯界定和法定刑偏低,不利于對水污染犯罪的追究

重大環(huán)境污染事故罪是1997年刑法增設(shè)的一個罪名,但其中仍有諸多理論與實踐問題值得探討。對其主觀構(gòu)成要件、侵犯的客體等等,多年來學(xué)界爭議頗多。十一屆全國人大常委會第十六次會議初次審議《中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)》,擬將刑法第338條修改為:“違反國家規(guī)定,排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì),嚴(yán)重污染環(huán)境的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;后果特別嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。”從該草案的修改規(guī)定與刑法第338條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪的規(guī)定來看,這一犯罪是結(jié)果犯,即以行為造成法定的嚴(yán)重后果為構(gòu)成犯罪的必要條件,但這種規(guī)定其實不利于打擊污染環(huán)境的犯罪行為。由于水污染存在危害后果的不確定性以及犯罪的后果造成的影響巨大、犯罪行為因果關(guān)系的復(fù)雜性等特征,往往導(dǎo)致取證困難,導(dǎo)致司法機關(guān)無法及時將犯罪嫌疑人抓獲歸案,或者雖抓獲歸案但終因證據(jù)不足而導(dǎo)致不起訴、撤銷案件,甚至作出無罪判決。此外,由于水資源破壞的隱蔽性和污染危害的潛伏性、累積性等特點,水資源違法行為實施后損害結(jié)果的發(fā)生發(fā)展過程漫長,有時甚至超出了刑法規(guī)定的追訴時效;有些突發(fā)性水污染案件的取證要求即時性,超過一定的時限就很難保全證據(jù)并及時查明突發(fā)事件對水體造成損害的各種數(shù)據(jù),導(dǎo)致司法訴訟陷入困境。從重大環(huán)境污染事故罪的量刑來看,現(xiàn)有的重大環(huán)境污染事故罪情節(jié)、后果再嚴(yán)重,法定刑最高也只有7年,法定刑偏低,不能充分發(fā)揮刑罰的震懾作用。①張鋒:《論自然權(quán)利的刑法保護(hù)》,《政法論叢》2009年第2期。

三、完善水資源刑法保護(hù)機制的構(gòu)想

總上所述,我國的水資源刑法保護(hù)機制尚存在許多缺失,盡快完善水資源刑法保護(hù)機制勢在必行。

(一)規(guī)定獨立的水資源污染罪,修改刑法第338條,增加危險犯條款

鑒于水環(huán)境重大污染事故的后果嚴(yán)重性,可以考慮將其從重大環(huán)境污染事故罪中分離出來,確立水污染罪,用刑罰手段保護(hù)水資源的清潔,使水污染行為承受犯罪的后果。水環(huán)境污染罪的主體包括個人和單位。主觀方面是故意?？陀^方面包括污染行為與造成的危險狀態(tài),對擅自排放污物、污染水體的行為,超標(biāo)排污、隱瞞、謊報污染物排放濃度及數(shù)量的行為,向禁污水域排污的行為,按照私自停止使用水污染物處理設(shè)施的排放總量與接受行政處罰規(guī)定相結(jié)合,確定一個合適的標(biāo)準(zhǔn)。注重刑法的預(yù)防功能,懲治危險犯甚至舉動犯,進(jìn)而強化執(zhí)法力度;提高法定刑,可根據(jù)水污染行為是否造成實害結(jié)果分兩部分量刑,在處罰危險犯時可以處較輕的刑罰,以充分發(fā)揮刑法的預(yù)防作用,同時強化罰金刑的運用,明確罰金刑的數(shù)量及上下限。對造成嚴(yán)重后果的水污染行為的法定刑要提高,直至無期徒刑,罰金刑數(shù)額也提高。加重對造成水環(huán)境污染事故嚴(yán)重后果的行為人的處罰。

(二)增設(shè)非法取水罪

非法取水罪是指行為人實施了未經(jīng)許可取水或雖經(jīng)許可但沒有按照規(guī)定取水造成或可能造成嚴(yán)重后果的行為。其犯罪構(gòu)成為:犯罪主體包括一切單位和個人。犯罪客體是國家對水資源的管理制度、正常的用水秩序和水資源的國家所有權(quán)。犯罪客觀方面是指行為人未經(jīng)許可取水或雖經(jīng)許可但沒有按照規(guī)定取水且造成嚴(yán)重后果的行為。嚴(yán)重后果包括:國有水資源大量流失、地面塌陷或沉降、造成生態(tài)破壞、地下涵水層被挖穿地下水流失等。在認(rèn)定犯罪時,必須達(dá)到后果嚴(yán)重的程度。行為人的行為與造成或可能造成的嚴(yán)重后果之間存在因果關(guān)系。犯罪主觀方面是故意。包括直接故意和間接故意。①黃錫生:《水權(quán)制度研究》,科學(xué)出版社2005年,第235頁。

(三)準(zhǔn)確認(rèn)定環(huán)境監(jiān)管失職罪,徇私舞弊應(yīng)成為環(huán)境監(jiān)管失職罪的加重處罰情節(jié)

《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪是瀆職罪的一般性規(guī)定,因為任何瀆職行為都有濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為特點,但是對某些瀆職行為已有專門規(guī)定的,確定罪名時就要使用專門規(guī)定確定的罪名。這一點最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定已經(jīng)有明確的規(guī)定。因此,在查辦涉及水資源的瀆職案件時,首先應(yīng)當(dāng)考慮適用環(huán)境監(jiān)管失職罪,因為這個罪名是特殊罪名。

環(huán)境監(jiān)管人員不全面履行法律規(guī)定的監(jiān)管職責(zé),構(gòu)成環(huán)境監(jiān)管失職罪沒有問題。但這里還有一種情形值得討論:在司法實踐中,環(huán)境監(jiān)督人員對有環(huán)境污染行為的組織或個人提出了糾正和改進(jìn)建議,但對方置之不理并釀成重大污染事故時,如何認(rèn)定環(huán)境監(jiān)管人員的責(zé)任,環(huán)境監(jiān)管人員的免責(zé)條件是什么。筆者認(rèn)為,認(rèn)真履行職責(zé)是免責(zé)的前提,有下列情形之一的監(jiān)管人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任:接受造成污染后果的組織或個人賄賂的;不依法行使處罰職權(quán),對應(yīng)當(dāng)處罰而不處罰或不按照規(guī)定處罰的;只罰款不監(jiān)督改進(jìn)工作的;私分、侵吞罰款的;篡改監(jiān)管記錄的;為排污組織或個人出謀劃策規(guī)避檢查監(jiān)督的。鑒于目前環(huán)境污染事件頻發(fā),水污染嚴(yán)重,而環(huán)境監(jiān)督管理人員的監(jiān)督管理不力等情形,應(yīng)當(dāng)將徇私舞弊規(guī)定為環(huán)境監(jiān)管失職罪的加重處罰情節(jié),即環(huán)境監(jiān)管人員徇私舞弊的,法定刑由三年以下有期徒刑提高到五年以下有期徒刑,從而罰當(dāng)其罪,督促環(huán)境監(jiān)管人員嚴(yán)格履行職責(zé)。②李忠誠:《懲治犯罪 凈化環(huán)境 保護(hù)水資源—關(guān)于懲治破壞水資源犯罪的思考》,《中國環(huán)境法治》2009年卷上,第37頁。

(四)增設(shè)抗拒環(huán)保行政監(jiān)督的犯罪

抗拒環(huán)保行政監(jiān)督犯罪是指行為主體違反環(huán)保行政法規(guī)及環(huán)保行政機關(guān)的處分或命令,危害環(huán)境且情節(jié)嚴(yán)重的行為。③楊春洗、向澤選、劉生榮:《危害環(huán)境罪的理論與實務(wù)》,高等教育出版社2003年版,第237-238頁。依據(jù)《環(huán)保法》規(guī)定,任何從事可能污染環(huán)境行業(yè)的主體,必須向環(huán)境管理部門申報、登記,做好環(huán)境保護(hù)工作。環(huán)境管理部門依法對企業(yè)、事業(yè)單位的生產(chǎn)、排污進(jìn)行監(jiān)督,發(fā)現(xiàn)排污主體的廢棄物或環(huán)境利用行為不符合法律規(guī)定,有權(quán)限期停業(yè)整改,行為主體不遵守以上規(guī)定,隨意開發(fā)利用環(huán)境,任意排污,不服從環(huán)境管理部門監(jiān)管的,無論是積極抗拒,還是消極應(yīng)付,都可能構(gòu)成抗拒環(huán)保行政監(jiān)督犯罪。

隨著經(jīng)濟社會發(fā)展對水資源需求的增加,加強對水資源的刑法保護(hù)和規(guī)制越來越迫切。特別是在我國水資源犯罪形勢嚴(yán)峻的情況下,準(zhǔn)確界定破壞水資源行為的犯罪化問題,適度強化對水資源的刑法保護(hù),是促進(jìn)我國水資源的嚴(yán)格保護(hù)和可持續(xù)利用,保證我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求,其價值必將在我國經(jīng)濟社會發(fā)展的進(jìn)程中日益彰顯。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126.com)

DF639

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1003—4145[2010]11—0140—04

2010-10-12

張 霞(1969-),女,山東政法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。