論企業(yè)商業(yè)秘密保護機制的完善

邵偉杰

(山東財政學(xué)院,山東濟南 250014)

論企業(yè)商業(yè)秘密保護機制的完善

邵偉杰

(山東財政學(xué)院,山東濟南 250014)

商業(yè)秘密作為企業(yè)的無形資產(chǎn),是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分,擁有并運用商業(yè)秘密,是企業(yè)在激烈的市場競爭中獲得競爭優(yōu)勢的重要途徑之一。也正由于商業(yè)秘密蘊含著巨大的經(jīng)濟價值,使其日益成為不法行為侵害的對象。而部分企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄,防范措施不力,再加上目前我國商業(yè)秘密保護的法律制度還很不完善,現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密的保護有一定的局限性,造成企業(yè)商業(yè)秘密無形資產(chǎn)的大量流失。要形成對企業(yè)商業(yè)秘密的有效保護,首先需要進一步完善商業(yè)秘密法律保護體系,加強商業(yè)秘密保護的立法;同時,作為企業(yè)本身應(yīng)提高對商業(yè)秘密的保護意識,加強對商業(yè)秘密保護的防范與救濟措施,建立健全既保護企業(yè)商業(yè)秘密又防止侵犯他人合法權(quán)益的雙向機制。

商業(yè)秘密;人才流動;保密條款;競業(yè)禁止

隨著市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展和市場競爭的日益激烈,商業(yè)秘密已作為一種可以促使企業(yè)在競爭中保持優(yōu)勢的無形財富受到人們的日益關(guān)注;也正是緣于商業(yè)秘密所蘊含的巨大經(jīng)濟價值,使得它日益成為不正當競爭行為侵害的對象。然而,相對于專利權(quán)、著作權(quán)等其它類型的知識產(chǎn)權(quán),商業(yè)秘密一旦被侵犯,其自身價值一般不可完全恢復(fù),甚至可能徹底喪失,對高新技術(shù)企業(yè)造成的損失可能更大,后果更嚴重。因此,加強對商業(yè)秘密的認識和保護,對規(guī)范市場行為,保護企業(yè)合法權(quán)益具有重要意義。

一、企業(yè)商業(yè)秘密的認定

商業(yè)秘密的概念最早產(chǎn)生于英國,《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》首次將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系,現(xiàn)已成為國際社會廣泛認可和使用的一個專門術(shù)語。根據(jù)我國《反不正當競爭法》第 10條的規(guī)定,商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。也即是說它不僅包括化學(xué)配方、工藝流程、技術(shù)秘訣、設(shè)計圖紙等技術(shù)信息,還包括管理方法、產(chǎn)銷策略、客戶名單、貨源情報等經(jīng)營信息。由于商業(yè)秘密的范圍較廣,而且不須經(jīng)國家主管部門的審查、認可,因而帶有很大程度上的不確定性。從司法實踐看,認定某種技術(shù)信息或經(jīng)營信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密,對案件的結(jié)果起著至關(guān)重要的作用,而《反不正當競爭法》第 10條的規(guī)定是認定商業(yè)秘密的主要法律依據(jù),基本確立了構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)具備的三個基本要件。

(一)秘密性

將秘密性作為認定商業(yè)秘密的要件之一是當今各國的通行作法,這也是商業(yè)

秘密與專利及其他知識產(chǎn)權(quán)的一個最顯著的區(qū)別。首先,作為商業(yè)秘密的信息必須是沒有公開,不為公眾所知悉。這里的公眾不應(yīng)理解為一般的民眾,而是指本專業(yè)、本行業(yè)或相關(guān)專業(yè)與行業(yè)的技術(shù)人員。其次,這些信息是已由權(quán)利人采取了合理的保密措施予以保密的。在各國立法中,通常都將信息所有者是否采取了合理保密措施作為商業(yè)秘密的必要構(gòu)成條件,表明信息持有人要有將信息作為財產(chǎn)進行合理管理的愿望和行動,保密措施的具體形式可以是多樣的,只要做到對防止信息的泄秘是有效的、適當?shù)募礊楹侠?。此?商業(yè)秘密的“不為公眾所知悉”,可以認為同時包含了對新穎性的最低要求,即經(jīng)營者所開發(fā)的信息必須與業(yè)已存在的信息不相同,他人不能從公開渠道直接獲取這種信息。應(yīng)注意的是,商業(yè)秘密的秘密性是相對的,只要相對于非特定的人,它仍處于秘密狀態(tài)即可;凡出于業(yè)務(wù)需要,為企業(yè)內(nèi)部有關(guān)員工或是外部負有明示或默示保密義務(wù)的有關(guān)人員知悉,均不構(gòu)成“公眾知悉”。

(二)實用性

商業(yè)秘密的實用性,是指它是可以應(yīng)用于實際經(jīng)濟活動中并能產(chǎn)生積極效果

的技術(shù)或經(jīng)營信息。這種實用性是商業(yè)秘密有別于理論成果的重要特征。同時法律保護的商業(yè)秘密在質(zhì)量上必須達到一定水平的新穎性和較長時期內(nèi)不易被他人總結(jié)、研究而掌握,所有人可據(jù)此降低成本、增加產(chǎn)量或提高產(chǎn)品質(zhì)量,能夠帶來一定的競爭優(yōu)勢。

(三)價值性

商業(yè)秘密的價值性首先在于其所有人可以通過實施而獲得經(jīng)濟利益;同時商業(yè)秘密又可作為一種特殊商品進行有償轉(zhuǎn)讓,所有人也可以通過轉(zhuǎn)讓而獲得利潤。這是商業(yè)秘密的實質(zhì)所在,一旦泄露秘密,就會給權(quán)利人造成不可彌補的經(jīng)濟損失,甚至削弱或失去市場競爭的優(yōu)勢。國際商業(yè)理事會曾規(guī)定,商業(yè)秘密必須完成工業(yè)實施的使命和為商業(yè)提供利潤。而國家法律保護商業(yè)秘密的目的,也在于維護權(quán)利人的經(jīng)濟利益和社會秩序。

二、企業(yè)商業(yè)秘密保護中存在的問題

商業(yè)秘密是蘊含著巨大的經(jīng)濟價值而又只能通過采取周密的保密措施才能得以有效保護的信息,企業(yè)對商業(yè)秘密的管理和保護已經(jīng)成為現(xiàn)代企業(yè)管理制度中一項非常重要的內(nèi)容。而在我國,很多企業(yè)商業(yè)秘密保護意識淡薄,不重視防范措施的嚴密設(shè)置,再加上現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密的保護有一定的局限性,導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密無形資產(chǎn)的大量流失。具體而言,企業(yè)商業(yè)秘密保護中主要存在以下問題:

(一)企業(yè)自身保密意識差,管理上存在漏洞

我國很多企業(yè)商業(yè)秘密保密意識差,甚至根本沒有保密意識。一些企業(yè)自已研制的技術(shù)既不申請專利,也不采取嚴密措施保護,使自己的技術(shù)輕易被別人無償使用。

1.不能恰當處理技術(shù)交流與商業(yè)秘密保護的關(guān)系

技術(shù)交流是企業(yè)相互學(xué)習(xí)、促進共同發(fā)展的重要方式與途徑,但是技術(shù)交流與企業(yè)商業(yè)秘密保護又是一對矛盾統(tǒng)一體。企業(yè)在從事一系列技術(shù)交流的活動中,如果不注重商業(yè)秘密保護,就很容易造成商業(yè)秘密無意間外流的被動局面。當前很多企業(yè)在認識到科技是第一生產(chǎn)力,重視并全力推進企業(yè)科技進步的過程中,往往把一些技術(shù)先進、效益顯著的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)改造項目或申報所謂科技進步獎勵;或根據(jù)政府文件精神加強企業(yè)內(nèi)外技術(shù)交流;或是要求、鼓勵員工發(fā)表專業(yè)論文或?qū)W術(shù)專著。而上述活動所涉及的信息大多具備商業(yè)秘密的特性,卻因為所謂的技術(shù)交流而導(dǎo)致作為商業(yè)秘密的信息被公開,進入公共領(lǐng)域,最終喪失了商業(yè)秘密應(yīng)有的價值。

2.商業(yè)秘密的保密范圍劃定過窄

就商業(yè)秘密的保密范圍而言,不僅應(yīng)包括企業(yè)自身所取得的技術(shù)改進、技術(shù)革新、科研等成果,還應(yīng)包括與第三方簽署的保密協(xié)議中第三方的商業(yè)秘密。但在實踐中,很多企業(yè)在注重保護企業(yè)自有商業(yè)秘密的同時,卻往往對于第三方的商業(yè)秘密沒有相應(yīng)的保護措施,或忽略了對第三方商業(yè)秘密的保護,其結(jié)果則是企業(yè)相關(guān)工作人員因泄漏第三方商業(yè)秘密而使得企業(yè)難免要承擔侵權(quán)賠償責任。

3.對外交往中因疏忽而外泄商業(yè)秘密

有的企業(yè)在接待外單位參觀時,沒有做到內(nèi)外有別或急于談判成功,過份熱情接待對方,造成商業(yè)秘密被泄露;有的企業(yè)對供應(yīng)商或客戶不加防范而使企業(yè)商業(yè)秘密泄露,供應(yīng)商或客戶往往也要與該企業(yè)的競爭對手或潛在的競爭對手從事商貿(mào)往來,因此可能是泄漏商業(yè)秘密的潛在危險源[1];有的企業(yè)為了促銷,極力宣傳企業(yè)開發(fā)的最新、最先進的技術(shù),通過廣告或展覽對新技術(shù)進行說明和描述,也可能會導(dǎo)致商業(yè)秘密的泄露。

(二)人才流動引起企業(yè)商業(yè)秘密流失

隨著我國經(jīng)濟全面與世界經(jīng)濟接軌,人才流動環(huán)境日益寬松,市場機制在人才資源的配置中的基礎(chǔ)作用日益凸現(xiàn),但是雇員所掌握的商業(yè)秘密往往和自身的知識技能很難區(qū)分,因此由于企業(yè)技術(shù)人才及經(jīng)營銷售人才的自由流動,使企業(yè)商業(yè)秘密的流失日益嚴重。

1.職工“跳槽”帶走原企業(yè)商業(yè)秘密

企業(yè)中一些關(guān)鍵技術(shù)人員或經(jīng)營人員,是企業(yè)在激烈的市場競爭中取勝的法寶。由于他們掌握著企業(yè)的一些技術(shù)秘密和經(jīng)營信息,實踐中在其他單位的高薪、住宅樓等優(yōu)厚的物質(zhì)待遇的誘使下,往往會“帶項目”跳槽,將自己所掌握的原企業(yè)不宜公開的技術(shù)信息和經(jīng)營信息作為另謀高就的資本和條件。如 2008年 9月發(fā)生的第一起涉及中國企業(yè)商業(yè)秘密的美國 337調(diào)查案①美國 337調(diào)查是由美國國際貿(mào)易委員會針對進口貿(mào)易中不公平的競爭行為啟動的一種準司法程序。,就與職工“跳槽”帶走企業(yè)商業(yè)秘密有著直接關(guān)聯(lián)。[2]與單純的人才流失相比,商業(yè)秘密這種無形資產(chǎn)的流失給企業(yè)造成的損失尤為嚴重。

2.企業(yè)內(nèi)部在職人員擅自披露企業(yè)商業(yè)秘密牟取非法利益

企業(yè)中有些掌握或接觸到商業(yè)秘密的內(nèi)部人員,身在曹營心在漢,在金錢等物質(zhì)利益的引誘下,利用職務(wù)上或工作上的便利,自己使用或允許他人使用商業(yè)秘密而從中獲利的現(xiàn)象已日趨嚴重。如有的以搞所謂的第二職業(yè)為名,擅自使用所在單位技術(shù)信息或經(jīng)營信息;有的以到其他單位兼職或作技術(shù)顧問為名,將商業(yè)秘密泄露給受聘單位;有的則出賣自己所掌握的本單位的商業(yè)秘密以獲取不義之財。這是一種違反合同約定或違反單位要求的泄露商業(yè)秘密的行為。

3.離職人員離開原企業(yè)后不當利用商業(yè)秘密

離退休、停薪留職或辭職等離職人員離職后,或接受其他單位的高薪聘請,利用在原企業(yè)所掌握的關(guān)鍵技術(shù)或了解的關(guān)鍵生產(chǎn)工藝等為聘用單位服務(wù);或自立門戶創(chuàng)辦與自己在原企業(yè)從事的本職工作有關(guān)的企事業(yè)單位,使用原企業(yè)有關(guān)商業(yè)秘密為自己贏利,侵蝕原企業(yè)的市場占有率。當前,關(guān)于離職人員為利益所驅(qū)使,不當利用原就職企業(yè)商業(yè)秘密的案件頻頻見諸報端,就是明證。

(三)立法缺陷導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密無法獲得完善有力的保護

目前我國商業(yè)秘密保護的法律制度,是通過諸多單行法、行政法規(guī)及有關(guān)司法解釋中的零散規(guī)定構(gòu)成的一個制度體系。如《反不正當競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密的保護范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)行為等內(nèi)容的規(guī)定,《刑法》中關(guān)于商業(yè)秘密罪及其刑事責任的規(guī)定,《合同法》、《勞動法》、《民事訴訟法》等也有關(guān)于商業(yè)秘密保護的相關(guān)規(guī)定。此外,《最高人們法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也專門針對商業(yè)秘密保護的問題作出了解釋性規(guī)定。審慎考察上述立法的相關(guān)規(guī)定及其在司法實踐中的適用,會發(fā)現(xiàn)有諸多缺陷亟待完善。

1.法律規(guī)定的侵權(quán)主體及侵權(quán)方式過窄

《反不正當競爭法》是我國現(xiàn)行保護商業(yè)秘密的最主要的法律之一,但是該法是從公平競爭的角度,規(guī)范“經(jīng)營者”與“經(jīng)營者”之間的關(guān)系,調(diào)整主體只限于“經(jīng)營者”,而雇員和職工因不是“經(jīng)營者”,難以納入該法的調(diào)整范圍;我國對競業(yè)禁止協(xié)議的問題,除《公司法》規(guī)定了董事和經(jīng)理的競業(yè)禁止制度外,對基于商業(yè)秘密保護角度的競業(yè)禁止協(xié)議,還沒有國家的正式立法;《反不正當競爭法》規(guī)定的侵權(quán)方式限于盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段,相較于 TR IPS協(xié)議中“任何人違背誠實信用原則,披露、獲得或使用權(quán)利人的商業(yè)秘密均為侵權(quán)行為”②參見《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第 39條第 2項。的規(guī)定,差距甚遠。結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)實生活中對商業(yè)秘密危害最大的人才流動引起的糾紛,在司法實踐中只能通過侵權(quán)法中極為抽象的一般規(guī)定予以救濟。

2.相關(guān)法律只注重實體權(quán)利而程序規(guī)定嚴重缺失

在商業(yè)秘密的認定上,司法實踐中極為注重對“秘密”要件的認定,在具體判斷中,法院會考慮一些相關(guān)的因素,尤其是涉案的技術(shù)或信息是否具備新穎性、信息所有人是否采取了保密措施、是否具有商業(yè)價值以及是否為非本領(lǐng)域普通技術(shù)人員所知悉等情況。但法院在考慮這些因素時,一些有關(guān)商業(yè)秘密的程序性規(guī)定起著關(guān)鍵作用,商業(yè)秘密的特殊性決定了對它的法律保護應(yīng)實體和程序相統(tǒng)一,而現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密的保全問題、舉證責任問題、技術(shù)鑒定的主體機關(guān)及對商業(yè)秘密無形資產(chǎn)的評估和解決糾紛的問題,都未明確規(guī)定。特別是在商業(yè)秘密侵權(quán)救濟方式上我國法律只規(guī)定了損害賠償原則,但是由于商業(yè)秘密與專利技術(shù)等其他知識產(chǎn)權(quán)不同,商業(yè)秘密有可能因為侵權(quán)行為而變?yōu)楣畔?從而喪失商業(yè)價值,只規(guī)定損害賠償原則對權(quán)利人明顯不利。

3.法律本身在保護企業(yè)商業(yè)秘密上存在局限

企業(yè)商業(yè)秘密泄漏有眾多途徑,法律只是禁止非法侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的行為,并且商業(yè)秘密又具有非專有性的特征,決定了企業(yè)商業(yè)秘密保護有其法律局限性。如企業(yè)無權(quán)阻止他人通過各種手段破譯本企業(yè)的商業(yè)秘密,特別是技術(shù)秘密;他人在破譯原企業(yè)的技術(shù)秘密后,還可根據(jù)申請在先的原則申請專利保護,阻止原企業(yè)超出原使用范圍繼續(xù)使用;另外,司法救濟中難以舉證,商業(yè)秘密的秘密性決定了其侵權(quán)行為的隱蔽性、復(fù)雜性,根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則,被侵權(quán)人在司法救濟中進行舉證比較困難。

三、完善企業(yè)商業(yè)秘密保護機制的建議

侵害商業(yè)秘密行為的不時發(fā)生,且屢禁不止,是多種原因造成的。因此必須針對企業(yè)商業(yè)秘密保護中存在的諸多問題采取相應(yīng)對策,才能有效加強對企業(yè)商業(yè)秘密的保護。

(一)法制完善建議

1.完善立法

要形成對企業(yè)商業(yè)秘密的有效保護,首先需要完備的立法,因此應(yīng)進一步完

善商業(yè)秘密法律保護體系:首先在民法基本法中將商業(yè)秘密納入民事權(quán)利的保護范疇;其次制定商業(yè)秘密保護單行法,專門規(guī)范商業(yè)秘密關(guān)系,以便全面、系統(tǒng)地保護商業(yè)秘密,其中明確商業(yè)秘密的概念、構(gòu)成條件、保護范圍和商業(yè)秘密侵權(quán)的歸責原則等,使之更加具體、更易操作;再次制定職工保守企業(yè)商業(yè)秘密法規(guī)及相應(yīng)的人才流動管理法規(guī),可以參照國外雇員法制定適合我國特點的職工保守商業(yè)秘密法,對雇員或職工侵害本單位商業(yè)秘密的行為及應(yīng)負的法律責任作出明確規(guī)定,并以法律形式調(diào)整科技人員流向,對于一些高新技術(shù)領(lǐng)域,應(yīng)明確規(guī)定同一行業(yè)不得互相挖人,否則違法人員、接收單位要承擔相應(yīng)的責任;在完善有關(guān)人才流動的保護商業(yè)秘密的立法方面,增加競業(yè)禁止條款,競業(yè)禁止的實質(zhì)是禁止職工在本單位任職期間和離職后與本單位業(yè)務(wù)競爭,特別是要禁止職工從業(yè)于或創(chuàng)建與原單位業(yè)務(wù)范圍相同的企事業(yè);在侵犯商業(yè)秘密的民事侵權(quán)救濟方式中,增加懲罰性賠償金的法律規(guī)定,彌補單一補償性賠償金制度之不足;對《民事訴訟法》中的有關(guān)條款進行補充修改,對涉及商業(yè)秘密的證據(jù),規(guī)定不得在公開開庭時出示,參加訴訟的全體人員對所出示的證據(jù)負保密的義務(wù),法院應(yīng)當告知當事人涉及商業(yè)秘密的案件可以申請不公開審理等;關(guān)于舉證責任的問題,因商業(yè)秘密侵權(quán)與專利侵權(quán)都具有隱蔽性的特點,可比照最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》關(guān)于專利侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定,有條件地實行舉證責任倒置;刑法中可增設(shè)過失泄露商業(yè)秘密罪,提高侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑期,通過加大處罰力度,威懾侵害商業(yè)秘密的行為。

2.強化執(zhí)法

要保證我國商業(yè)秘密法律得到切實的實施,除了有法可依外,還要建立強有力的執(zhí)法隊伍,提高執(zhí)法水平。

(1)加強我國商業(yè)秘密法律保護的行政執(zhí)法工作。良好市場秩序的形成是企業(yè)成長的重要外部環(huán)境,而良好市場經(jīng)濟的形成需要行政監(jiān)管部門執(zhí)法到位,處罰嚴明。我國《反不正當競爭法》第 3條規(guī)定了對不正當競爭行為的查處以工商部門為主,法律、法規(guī)規(guī)定的其他部門為輔的監(jiān)督檢查體制。但我國目前行政監(jiān)管仍存在多方面的問題,如執(zhí)法不嚴,行政處罰重罰款、輕其他類型行政處罰,以罰代刑等。因此,加強商業(yè)秘密法律保護的行政執(zhí)法工作是加強商業(yè)秘密保護的重要環(huán)節(jié)之一。

(2)完善我國商業(yè)秘密的司法保護。司法保護是商業(yè)秘密法律保護的最后一個環(huán)節(jié),但由于我國法律對商業(yè)秘密保護的規(guī)定過于原則化,對立案標準、案件管轄、價值評估等均未作明確具體的規(guī)定,導(dǎo)致商業(yè)秘密訴訟中普遍存在起訴率低、撤訴率高的現(xiàn)象,法院因證據(jù)不足而判決駁回原告訴訟請求的占了很大比例,致使權(quán)利人的商業(yè)秘密被侵權(quán)而得不到合法救濟。在當前我國商業(yè)秘密法律保護體系尚不健全的情況下,最高人民法院作為最高審判機關(guān),應(yīng)加強商業(yè)秘密案件的審判,通過典型案件指導(dǎo)基層法院司法審判。同時結(jié)合國際商業(yè)秘密法律保護的理論與國內(nèi)商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀,出臺系列司法解釋,以保證司法審判的公平與效率。

(二)自我防范措施

企業(yè)應(yīng)提高對商業(yè)秘密的保護意識,加強對商業(yè)秘密保護的防范性措施,建立健全既保護企業(yè)商業(yè)秘密又防止侵犯他人合法權(quán)益的雙向機制。

1.通過宣傳教育強化保密意識

企業(yè)應(yīng)對全體員工進行商業(yè)秘密保護的宣傳,將保密教育滲入企業(yè)文化建設(shè)之中,用注入了保密觀念的企業(yè)文化去潛移默化地影響員工。如組織涉密人員學(xué)習(xí)相關(guān)的法規(guī)條文,舉辦全體員工參與的《保密知識競賽》等。特別是要抓好業(yè)務(wù)主管及涉密技術(shù)人員等內(nèi)知人員的安全保密教育,在對外廣告宣傳、舉辦展覽、發(fā)表論文、演講、接待參觀時防止泄密。并學(xué)會運用法律手段保護商業(yè)秘密,維護企業(yè)合法權(quán)益。

2.穩(wěn)定涉密人員隊伍

涉密人員是商業(yè)秘密的活載體,他們的穩(wěn)定和流動直接關(guān)系到企業(yè)經(jīng)濟權(quán)益的得失。跳槽現(xiàn)象的出現(xiàn)固然有個人及社會的因素,但企業(yè)內(nèi)部的原因也不容忽視。所以必須樹立以人為本的理念,尊重知識、尊重人才、愛惜人才,做到知人善任、惟才是舉。在加強對本企業(yè)職工的法制教育和職業(yè)道德教育,使其克服拜金主義、個人主義,做到識大局、顧大體,自覺保守企業(yè)商業(yè)秘密的同時,也要實行貢獻與收入相一致的分配制度,擴大持續(xù)效應(yīng),穩(wěn)定商業(yè)秘密涉密人員的隊伍,從根本上防止因其流動而產(chǎn)生的泄露秘密的危險。

3.重視勞動合同中保密條款的簽訂

企業(yè)員工因工作的需要知悉權(quán)利人(即本企業(yè))的商業(yè)秘密,應(yīng)當承擔保密義務(wù),但是如果僅僅依靠道義來約束員工的話,往往會使企業(yè)處于一種被動的地位。所以企業(yè)應(yīng)依據(jù)勞動法的規(guī)定,在聘用職工簽訂勞動合同時訂立保密條款,明確規(guī)定職工的保密義務(wù);也可以組織職工與企業(yè)簽訂專門的保證書或保密協(xié)議,并在其中列明違約責任條款?！秳趧臃ā穼⒈Ｊ赜萌藛挝坏纳虡I(yè)秘密作為勞動合同的約定條款之一,并規(guī)定了違反保密條款的法律責任。如此一來,員工泄露商業(yè)秘密就意味著違約,企業(yè)可以依據(jù)合同法尋求保護,更為關(guān)鍵的是保密條款有利于促進商業(yè)秘密的涉密人員履行保密義務(wù),避免因違反保密條款而承擔法律責任。

4.簽訂合理的競業(yè)禁止協(xié)議

競業(yè)禁止協(xié)議是被世界各國實踐證明了的保護商業(yè)秘密的有效手段。企業(yè)雖然可以規(guī)定或約定員工不得泄露商業(yè)秘密或利用商業(yè)秘密從事經(jīng)營活動,但員工是否實際泄露、使用,權(quán)利人則很難舉證;而對于競業(yè)禁止的違反,一般很容易舉證,只要員工到有競爭關(guān)系的單位工作,或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù),不管是否泄密,都構(gòu)成違約。原國家科委在《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》中,首次以規(guī)章的形式認可了競業(yè)禁止協(xié)議,明確規(guī)定單位可以和有關(guān)行政管理人員、科技人員“約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位任職,或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)?！雹賴铱莆蛾P(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第七條。由于競業(yè)禁止在一定程度上限制了雇員或職工的再就業(yè),為了均衡和協(xié)調(diào)用人單位與勞動者的利益,應(yīng)對限制的期限和限制的范圍作出合理的規(guī)定,并由單位向離職職工支付相應(yīng)的補償金,以彌補勞動者在履行保密或不競業(yè)義務(wù)期限內(nèi)可能遭受的經(jīng)濟損失。《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》規(guī)定,競業(yè)限制條款一般應(yīng)當包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補償費的數(shù)額及支付辦法、違約責任等內(nèi)容。

5.建立健全企業(yè)內(nèi)部管理防范制度

既包括綜合性的知識產(chǎn)權(quán)保護制度,也包括專項的商業(yè)秘密保護規(guī)定,將商業(yè)秘密的管理納入企業(yè)管理體系,加強組織領(lǐng)導(dǎo)工作。對不公開的技術(shù)信息、經(jīng)營信息有必要建立一個協(xié)調(diào)指導(dǎo)機構(gòu),特別是在大中型企業(yè)中要設(shè)有專管機構(gòu)并配備專職工作人員,對本單位商業(yè)秘密進行統(tǒng)一管理和協(xié)調(diào)。在防范措施上,首先把好招聘關(guān),從多方面對應(yīng)聘人員進行考察,拒簽保密條款、競業(yè)限制協(xié)議的,不予聘用;確定內(nèi)知人員及其責任,盡量減少知密范圍,盡量將商業(yè)秘密關(guān)鍵部分分解;盡可能提高商業(yè)秘密的技術(shù)含量,加快產(chǎn)品更新?lián)Q代步伐,增加破譯難度;完善調(diào)離手續(xù),在人員調(diào)出時,嚴格辦理工作交接手續(xù)和文件資料的交接手續(xù),對其進行保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)的確認;加強對商業(yè)秘密文件資料的管理,嚴格規(guī)定對其研究、保存、使用、轉(zhuǎn)移、銷毀等環(huán)節(jié)的保密措施;針對計算機在企業(yè)廣泛運用,企業(yè)經(jīng)營或技術(shù)信息主要以數(shù)據(jù)的方式存儲于計算機網(wǎng)絡(luò)中以及通過計算機網(wǎng)絡(luò)向外公開或傳遞的情形,采取切實可行的措施,如設(shè)立識別碼和密碼認證、防火墻、配備干擾器、檔案加密等,加強計算機的使用管理;還可以采取加強對某些特定區(qū)域(如特定科室、車間、工段)的保衛(wèi)管理工作等措施來保護本企業(yè)商業(yè)秘密。

(三)全面救濟途徑

企業(yè)的自我保護屬于自救性質(zhì),當企業(yè)的商業(yè)秘密被侵害時,企業(yè)還可以通過以下公力救濟方式尋求法律途徑的保護。

1.行政救濟

行政保護針對的侵犯商業(yè)秘密行為大多是不正當競爭行為,對社會經(jīng)濟秩序尤其是競爭秩序造成了損害。我國《反不正當競爭法》第 25條規(guī)定:“侵犯商業(yè)秘密的,監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為,可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！币虼?在企業(yè)商業(yè)秘密遭受侵害時,可以向作為不正當競爭行為主管機關(guān)的工商行政管理機關(guān)舉報,請求查處。當侵權(quán)人侵權(quán)行為成立時,其應(yīng)當承擔相應(yīng)的行政責任。企業(yè)因損害賠償問題也可向工商行政管理機關(guān)提出調(diào)解請求,工商行政管理機關(guān)可以進行調(diào)解。行政保護的好處是,節(jié)約當事人調(diào)查取證的成本,程序簡便,處罰有力。若當事人想起訴,那么行政機關(guān)在查處中所獲取的證據(jù)材料將成為訴訟中的有力證據(jù)。

2.民事救濟

當企業(yè)商業(yè)秘密遭到侵害時,對權(quán)利人而言最大的損失莫過于經(jīng)濟的損失,所以應(yīng)考慮通過民事仲裁或訴訟尋求民事救濟。如果此前企業(yè)與侵權(quán)人之間簽訂了合同,并且雙方自愿達成仲裁協(xié)議的,可依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》向當?shù)刂俨脵C構(gòu)或者仲裁協(xié)議中約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁。但是如果沒有仲裁協(xié)議的,則不能申請仲裁,只能向人民法院起訴。企業(yè)之間因勞動爭議引起的糾紛,或簽訂了勞動合同的職工,期限未滿擅自跳槽,帶走企業(yè)商業(yè)秘密,侵犯企業(yè)利益的,企業(yè)可依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議處理條例》向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。對其他方式的侵權(quán),企業(yè)可直接向人民法院(一般為侵權(quán)行為人所在地人民法院)提起訴訟。在仲裁或訴訟準備過程中,企業(yè)應(yīng)積極調(diào)查收集證據(jù),包括采取的保密措施,證明侵權(quán)行為成立的證據(jù)材料以及侵權(quán)行為給企業(yè)所帶來的損害或侵權(quán)人所獲得的利潤等方面的材料。同時,要盡量減少因仲裁或訴訟而引發(fā)的信息披露可能帶來的后果。在起訴時,要注意同時提出證據(jù)保全的請求,因為往往關(guān)鍵證據(jù)都掌握在侵權(quán)者手中,起訴的同時進行證據(jù)保全,防止對方銷毀證據(jù),為勝訴創(chuàng)造條件。因商業(yè)秘密侵權(quán)案件比其他民事侵權(quán)案件更具有復(fù)雜性和專業(yè)性,企業(yè)應(yīng)當聘請專業(yè)律師作為訴訟代理人,全過程參與訴訟工作。

3.刑事救濟

由于商業(yè)秘密在經(jīng)濟生活、社會生活中的重要作用,各國規(guī)定了嚴重侵犯他人商業(yè)秘密行為的刑事責任。我國刑法第 219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成要件和刑事處罰。因此,侵犯商業(yè)秘密給企業(yè)造成重大損失的,不論是基于民法保護發(fā)生的,還是基于勞動法保護發(fā)生的,企業(yè)均可向人民法院提出刑事自訴,要求追究侵權(quán)人的刑事責任,并提起附帶民事訴訟,要求侵權(quán)人承擔民事賠償責任。對于嚴重危害社會秩序和國家利益的案件,根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》,侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在 50萬元以上的,或者致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的,權(quán)利人應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定向公安機關(guān)控告,要求立案偵查,追究其刑事責任。同樣,在追究刑事責任的同時,企業(yè)可根據(jù)刑事附帶民事訴訟的規(guī)定,要求侵權(quán)人承擔民事賠償責任。

隨著世界科技經(jīng)濟一體化的發(fā)展和知識經(jīng)濟時代的到來,知識產(chǎn)權(quán)的重要性與日俱增,也使得企業(yè)商業(yè)秘密的保護日益重要。企業(yè)一方面要健全內(nèi)部管理,另一方面也要熟悉相關(guān)法律、法規(guī)并合理利用這些規(guī)定,才能內(nèi)外結(jié)合,在實現(xiàn)法律救濟的同時,實現(xiàn)企業(yè)的自我救濟,確保商業(yè)秘密的保有,對不法侵害人進行有效的規(guī)制,以促進我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

[1]李麗芳.淺論企業(yè)商業(yè)秘密流失的預(yù)防[J].經(jīng)濟與管理,2006,(9):83-87.

[2]冉瑞雪.由商業(yè)秘密引發(fā)的 337調(diào)查 [J].進出口經(jīng)理人,2009,(3):54-55.

F273.4

A

1008-2670(2010)05-0084-06

2010-07-20

邵偉杰,女,山東萊州人,山東財政學(xué)院政法學(xué)院副教授,研究方向:經(jīng)濟法。

(責任編輯:趙 利)