基于法經(jīng)濟學(xué)視角的商法價值取向研究

萬廣軍

（四川大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院，四川成都610064）

基于法經(jīng)濟學(xué)視角的商法價值取向研究

萬廣軍

（四川大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院，四川成都610064）

商法的價值取向蘊涵在商法的要素之中，商事法律規(guī)范、概念、原則和法律技術(shù)性規(guī)定構(gòu)成商法價值取向的微觀基礎(chǔ)，商法的基本原則體現(xiàn)商法的價值取向。實質(zhì)意義上商法的價值取向是公平、效率和安全的集合，形式意義上商法的價值取向是公平、效率和安全的博弈均衡。實然之商法的價值取向為公平、效率和安全的均衡，應(yīng)然之商法的價值取向為效益最大化。不同的商事部門法體現(xiàn)公平、效率和安全價值的不同均衡狀態(tài)。商法的價值取向遵循制度變遷原理，均衡狀態(tài)僅對特定歷史時期的特定商事制度有意義。

法經(jīng)濟學(xué)；商法；價值取向；均衡

一、關(guān)于商法價值取向的分歧

商法價值取向是從法哲學(xué)高度對商法宗旨的概括，是商法在調(diào)整商事社會關(guān)系時欲求的理想目標，因而是商法重要的基本理論問題之一。近年來我國已有不少學(xué)者關(guān)注商法價值取向問題，相關(guān)成果極大地推動了我國商法基本理論的研究。如錢玉林從商法與經(jīng)濟法相比較的角度，認為兩者有著完全不同的理念和價值取向，現(xiàn)代商事法的價值取向是交易迅捷、靈活和交易安全。交易安全與交易迅捷在功能上相得益彰[1]。而胡鴻高認為商法的價值是指商事法律規(guī)范對于社會和個人及其群體的積極意義。它體現(xiàn)商法精神，統(tǒng)領(lǐng)商事立法、執(zhí)法和司法的全過程。交易效率價值、交易安全價值和交易公平價值構(gòu)成了當(dāng)代商法的三大基本價值。商法的三大價值不是孤立的，它們之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。它們在貿(mào)易本位的基礎(chǔ)上組成了一個動態(tài)的、既互相制約又互相促進的相輔相成的基本價值鏈[2]。在商法的價值取向的認識上，雖然結(jié)論不完全一致，有認為是公平，有認為是效率，但相同之處在于多傾向于存在一個終極價值目標可以統(tǒng)領(lǐng)一切商法價值。

但是，在一些重要問題上尚存在深入研究的必要，體現(xiàn)在以下幾方面：第一，已有成果界定商法價值取向的方式是從理論到理論的推導(dǎo)，商法價值取向這一宏觀問題缺少微觀基礎(chǔ)支持。第二，也有學(xué)者意識到單一商法價值取向的缺陷，給出的解決方法是羅列多種價值作為替代，分別將其定位為“目標”、“基點”或“條件”，但這并不能說明各價值間的關(guān)系?！袄硐氲纳谭▋r值取向構(gòu)成狀況應(yīng)為交易安全與交易效率的平衡，但二者的衡定卻是相對的、暫時的，而兩者的沖突在現(xiàn)實中難以避免。所以，有必要事先預(yù)設(shè)其序位，權(quán)衡出首要的價值目標，為價值沖突的解決立下規(guī)則”[3]。但是，“事先預(yù)設(shè)序位，權(quán)衡出首要的價值目標”，等于先入為主預(yù)先確立了商法的終極價值取向，也就不存在價值沖突問題。第三，從部門法比較的角度考察經(jīng)濟法與民商法，得出商法價值取向與經(jīng)濟法不同的結(jié)論，但該類分析是建立在“民商合一”論之上的，認為公平原則是民商法的一項基本原則，該原則是一個高位原則，對其他民商法的其他原則起指導(dǎo)作用。實際上未注意民法與商法價值取向的不同，籠統(tǒng)地將二者作為一個整體，是在“民商合一”的前提假定之下得出商法的價值取向為公平[4]。第四，有個別文獻認識到商法價值取向的歷史性，但沒有考慮到商法價值取向的現(xiàn)實性和層次性，未能從實然之商法和應(yīng)然之商法的層面加以詳解。第五，研究方法以法學(xué)的規(guī)范研究為主，缺少經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等多學(xué)科視角的考察和相互佐證。因此，運用法經(jīng)濟學(xué)的研究方法，從商法的微觀層面——商法的要素入手，探尋隱藏在商法規(guī)范、原則、概念和技術(shù)性規(guī)定之中的商法價值取向，并討論商法價值取向的層次性、現(xiàn)實性和歷史性，對完善商法基本理論的研究有重要意義。

二、商法價值取向的建構(gòu)

（一）法律價值取向的微觀基礎(chǔ)

價值是對人類需要的基本滿足，反映現(xiàn)實的人同滿足其某種需要的客體的屬性之間的關(guān)系。法的價值蘊涵在法的要素之中，而在法的要素中，法律規(guī)范是具體規(guī)定權(quán)利、義務(wù)及法律后果的行為準則，具有微觀指導(dǎo)性和可操作性；法律概念是對專門法律術(shù)語的抽象和概括，包含特定法律意義；法律規(guī)范和法律概念構(gòu)成法的價值的微觀基礎(chǔ)。法律技術(shù)性規(guī)定是法律文件中的技術(shù)性事項，涉及法律的效力和法律解釋權(quán)等問題；相比其他法律要素而言，法律原則具有宏觀指導(dǎo)性和本源性。法律原則和法律技術(shù)性規(guī)定是法的價值的宏觀基礎(chǔ)，法律的基本原則是法的價值的積淀，決定了法律的價值取向。立法價值取向是指法律向著某種目的或達到某種社會效果的方向運作和發(fā)展，價值取向集中體現(xiàn)在部門法的法律原則上[4]。立法價值取向主要有兩層含義：其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果，其二是指法律所追求的多個目標出現(xiàn)矛盾時的最終價值目標的選擇[5]。價值取向與法律原則的關(guān)系是：價值取向可以轉(zhuǎn)化為或直接體現(xiàn)為法律原則，而法律原則所體現(xiàn)的精神又會具體體現(xiàn)為各項明確、肯定的法律規(guī)范和法律制度。在效力層次上，價值取向是法律原則的上位概念。而在法律原則與具體法律規(guī)范的關(guān)系上，法律原則又是制定具體法律規(guī)范的依據(jù)，它要求具體法律部門的所有法律規(guī)范之間應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一的價值取向，從而可以避免具體法律規(guī)范之間的矛盾，實現(xiàn)法律體系內(nèi)部的和諧[6]。

（二）商法價值取向的內(nèi)涵

商法的價值取向也可稱為商法的精神。商法的價值取向是抽象的，它存在于商法規(guī)范、商法概念、商法技術(shù)性規(guī)定和商法原則中。商法的價值取向必須借助商事規(guī)范、概念、技術(shù)性規(guī)定和原則來體現(xiàn)。商法的原則較多地反映了商法的精神，它是調(diào)整商事關(guān)系必須遵循的普遍行為準則，是編撰商事法規(guī)和制定商法典的根本出發(fā)點和理論依據(jù)[7]。因此，討論商法的價值取向離不開對商法要素的考察，尤其是對商法基本原則的分析。所謂商法基本原則是指集中體現(xiàn)商法的性質(zhì)和特點、概括商法的基本制度并反映商法基本精神的根本規(guī)則[8]。在我國商事法學(xué)研究中，商法基本原則是一個必然論及的問題。在數(shù)量有限的商法基本理論研究的學(xué)術(shù)論文中，關(guān)于商法基本原則的專題論文占了較大的比重。事實上，極少有國家像我國這樣重視法律基本原則[9]。

關(guān)于商法的基本原則，國內(nèi)學(xué)者具有代表性的觀點有：（1）三原則說。有認為應(yīng)包括保障營利原則、維護交易效率原則和維護交易安全原則。也有認為應(yīng)表述為交易自由原則、交易誠信原則、交易公平原則。還有學(xué)者主張維護市場正常運行原則、提高商事交易效率原則和保障商事交易安全原則[10]。（2）四原則說。持四原則說的學(xué)者最多，但分歧也較大，如有學(xué)者認為從商自由原則、企業(yè)維持原則、商事交易便捷性原則和商事交易安全性原則是商法的基本原則。也有認為應(yīng)是是強化商事組織原則、維護交易公平原則、促進交易迅捷原則和維護交易安全原則。還有認為是促進交易自由原則、維護交易公平原則、提高交易效率原則和確保交易安全原則[11]。（3）五原則說。主要是商主體法定原則、公平交易原則、交易簡便和迅捷原則、鼓勵交易原則、交易明確和安全原則。還有認為是商事主體法定原則、確認和保護營利原則、促進交易簡便快捷原則、維護交易公平原則和保護交易安全原則[12]。（4）七原則說。認為包括依法自由行使權(quán)利原則、商事主體意思自治原則、誠實信用原則、合法原則、尊重公共利益公序良俗原則、鼓勵交易保障交易便捷原則和維護交易安全原則[13]。（5）八原則說。即利潤最大化原則、誠實信用原則、磋商調(diào)節(jié)原則、互惠原則、簡便敏捷原則、安全原則、經(jīng)營自主原則、強化商事組織和社會責(zé)任原則[14]。

從以上觀點可以看出，雖然在商法基本原則問題上存在較大分歧，但維護交易公平原則、提高交易效率原則和確保交易安全原則是為主流觀點所認可的。筆者認為，公平、效率和安全原則正是商法價值取向的直接體現(xiàn)，公平價值體現(xiàn)在許多商事規(guī)范中，如“公司法人人格否認”制度、公司收購制度、公司破產(chǎn)制度等。公平價值在法律上表現(xiàn)為商事主體資格、權(quán)利、義務(wù)的平等性，在經(jīng)濟上應(yīng)該是表現(xiàn)為分配正義，強調(diào)初次分配和再次分配的公正性。商法效率價值體現(xiàn)在交易自由、交易規(guī)則及行為方式定型化、格式合同、短期時效、權(quán)利證券化、電子簽名、股東借助證券交易系統(tǒng)投票等具體商事法律規(guī)范中。如學(xué)者所言：“商業(yè)是以營利為目的，為達到此種目的，必須力求交易敏捷。因交易敏捷，從事于商業(yè)之人，才能多次反復(fù)地交易，得以經(jīng)濟其時間之利用，而達到其營利之目的。”[15]而信息披露制度、要式性、權(quán)利外觀主義、公示主義、票據(jù)無因性和嚴格責(zé)任等制度則是商法安全價值的體現(xiàn)。

有些原則不能作為商法的基本原則，僅僅適用于商法的某一制度或領(lǐng)域，是商法基本原則在具體商事制度或領(lǐng)域的表現(xiàn)，比如誠實信用原則是民法的基本原則，雖然在民法中被譽為“帝王條款”，但在商法中，誠實信用只是公平原則的體現(xiàn)。至于有學(xué)者主張“保障營利原則是商法保障營利基本價值理念在商法基本原則上的直接反映，它能適應(yīng)商事交易發(fā)展的需要而進一步細化出商法的其他基本原則，是商法基本原則中的基本原則”[16]，筆者認為，這種看法混淆了商行為與商法的關(guān)系，值得商榷。因“營利已不再是商法所保護的商事經(jīng)營活動的最高目標，法律必須盡最大可能去阻止那些不公正或?qū)λ思吧鐣a(chǎn)生消極影響的營利行為”[7]。

三、商法價值取向的法經(jīng)濟學(xué)解析

（一）商法價值取向的均衡性：利益集團博弈的結(jié)果

商法的價值是一組價值集合，經(jīng)過博弈達成一種均衡狀態(tài)，商法的價值取向是效率、安全和公平價值的均衡結(jié)果，而不是以某種優(yōu)位價值統(tǒng)率其他價值。商法各價值經(jīng)過博弈達成價值均衡狀態(tài)，從而顯示商法的價值取向，商法各價值間的博弈過程實際上是社會各利益集團博弈的過程，制定法的出臺就是利益集團力量博弈的結(jié)果。具體歷史時期的商法是該時期社會各利益集團的博弈均衡，該均衡表現(xiàn)商法的價值取向。無論是我國的商法還是國外的商事法律，其產(chǎn)生、發(fā)展及演變過程都清楚地顯示了這一博弈過程及其均衡結(jié)果。另外，商法價值取向的均衡性還要求效率、安全和公平價值在同一商事法律中的不同規(guī)范間實現(xiàn)均衡，只有這樣，該法律才能適應(yīng)經(jīng)濟活動的需求。比如舊《公司法》是為適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，新《公司法》強調(diào)規(guī)范公司的組織和行為，很明顯兩者體現(xiàn)的是效率、安全和公平價值之間不同的均衡狀態(tài)，同時也說明商法價值取向從均衡到不均衡再到均衡的變化。

（二）商法價值取向的具體性：商事部門法的價值取向

就商法在一國法律體系中的地位而言，在世界范圍內(nèi)，有所謂“民商合一”與“民商分立”之爭，我國商法學(xué)研究者曾對此問題投入大量研究力量。超越“民商合一”與“民商分立”，制定《商事通則》是現(xiàn)階段商法學(xué)研究界占主流地位的學(xué)說[17]。我國不存在形式意義上的商法，只有公司、證券、票據(jù)、保險、破產(chǎn)、合伙企業(yè)、信托法和海商法等一系列單行商事立法，我國近年來出版的商法學(xué)著作也主要以上述商事部門法為研究內(nèi)容。從各個商事部門法的立法宗旨可以看出，各商事部門法的價值取向并非整齊劃一，各商事部門法對效率、安全和公平價值側(cè)重不同。《公司法》側(cè)重效率，《證券法》和《保險法》強調(diào)安全，《破產(chǎn)法》更關(guān)注公平。所以，效率、公平和安全等價值在不同的商事部門法中體現(xiàn)出的不同均衡狀態(tài)，或者說效率、公平和安全等價值在不同均衡狀態(tài)中的地位，因不同的商事部門法而異。

（三）商法價值取向的歷史性：商事制度變遷與商法價值取向

正如前文所言，商法的價值取向是一個宏觀問題，能夠通過其微觀基礎(chǔ)，即商法的規(guī)范、原則、概念和技術(shù)性等要素得以體現(xiàn)。而商法相對其他部門法而言，具有易變性，商事立法隨經(jīng)濟發(fā)展的變化而變化，不同時期的商法必然與當(dāng)時的經(jīng)濟、政治、文化和社會等背景相適應(yīng)，不同的微觀基礎(chǔ)也就必然體現(xiàn)差異性的商法價值取向。以我國的《公司法》為例，該法自出臺以后歷經(jīng)三次修改，其中第三次是修改幅度最大、最全面的的一次，基本上所有的條文都有修改，修改后的公司法降低了公司設(shè)立的門檻，明晰了法人治理結(jié)構(gòu)，更大程度體現(xiàn)了公司的意思自治，突出了中小股東股東的權(quán)益保護。公司立法理念的變化可以從新舊法律條文的對比中清晰地得到答案，同樣的結(jié)論可以在證券、保險等商事部門法的修改中得出。而對法律價值取向的歷史性最有說服力的論據(jù)莫過于我國的《憲法》，從1954年、1975年、1978年和1982年《憲法》的變化，尤其是1982年憲法所經(jīng)歷的4次修改，都充分說明了法律價值取向的歷史性。此時如果仍然堅持認為新《公司法》與舊《公司法》在價值取向上的同一性，恐怕難以服人。有學(xué)者與筆者持類似觀點，認為法律諸價值的階位僅在特定時期、特定社會的具體制度中探討才有意義，純理論上的研究僅具有假設(shè)意義[18]。理想的商法價值構(gòu)成狀況應(yīng)為交易安全與交易效率的平衡，但二者的衡定卻是相對的、暫時的，而其沖突在現(xiàn)實上難以避免[3]。

（四）商法價值取向的層次性：實質(zhì)意義與形式意義上商法的價值取向

商法的價值取向可分為三個層次來表達：第一，商法作為私法的價值取向，即商法和同為私法的民法以及其他部門法一樣，其終極價值目標都是社會的公平、正義。第二，實質(zhì)意義上商法的價值取向，是實質(zhì)意義上商法的具體價值追求，包括公平、效率和安全等價值觀。實質(zhì)意義上商法的價值取向是公平、效率和安全等價值觀的集合。第三，形式意義上商法的價值取向是指在商事部門法內(nèi)部，當(dāng)不同的價值發(fā)生沖突時，何者更為優(yōu)先。形式意義上的商法的價值取向是公平、效率和安全等價值觀的均衡。以上三個層次構(gòu)成完整意義上的商法價值取向。在我國商法理論研究中，對于民商法追求社會公平正義的終極價值目標這一點已形成共識[19]，但根據(jù)筆者掌握的資料，已有的研究尚未注意到實質(zhì)意義上的商法和形式意義上的商法在價值取向上的差異。

（五）商法價值取向的現(xiàn)實性：實然之商法和應(yīng)然之商法的價值取向

“應(yīng)然之法”與“實然之法”是法哲學(xué)的基本范疇?！皩嵢恢ā笔乾F(xiàn)實存在之法，是“實際上是怎樣的法”，即在現(xiàn)實中實際存在、對人的行為實際發(fā)生效力的制定法，“實然之法”是各種利益相互妥協(xié)的產(chǎn)物。實然層面的商法的價值取向為公平、效率和安全三種價值的均衡。“應(yīng)然之法”是理想之法，是“應(yīng)該是怎樣的法”，即根據(jù)法的特性而應(yīng)達到某種理想狀態(tài)的法。商法價值取向與商法基本原則的關(guān)系是商法價值取向決定商法基本原則，因此，可以通過對商事成文法基本原則的分析來追尋其背后的價值取向。但由此得到的只是實然層面的商法的價值取向，而不是應(yīng)然層面的商法的價值取向。顯然，從商事部門法的要素中無法探知應(yīng)然層面的商法的價值取向。

在法哲學(xué)領(lǐng)域?qū)で蟆皯?yīng)然之法”價值取向的研究產(chǎn)生了“自然法”的思想，法經(jīng)濟學(xué)的研究視角給我們提供了探尋應(yīng)然層面商法價值取向的又一路徑。法經(jīng)濟學(xué)主要運用微觀經(jīng)濟學(xué)的有關(guān)理論和方法，分析法學(xué)理論和法律現(xiàn)象。其理論的核心是：一切立法、司法、執(zhí)法以及整個法律制度都起著分配稀缺資源的作用，故所有法律活動都要以資源的有效配置和合理利用，即效益最大化為目的。法律作為經(jīng)濟的“內(nèi)生變量”，如同資金、勞動力、技術(shù)等生產(chǎn)要素一樣，對經(jīng)濟發(fā)展具有決定作用。法律的經(jīng)濟功能包括降低交易費用、提高經(jīng)濟效益、促成合作、提供激勵機制、外部性的內(nèi)部化和減少不確定性[20]。新制度經(jīng)濟學(xué)的研究表明：經(jīng)濟制度可以降低交易成本、為經(jīng)濟提供服務(wù)、為實現(xiàn)合作創(chuàng)造條件、提供激勵機制并抑制人的機會主義行為，制度創(chuàng)新有利于外部利潤內(nèi)部化[21]。也就是說，當(dāng)每個人自以為是奔向個人利益的時候，就是走向了公共的利益[22]。正如亞當(dāng)·斯密在《國富論》中所言：個人追求利潤的活動在滿足交易雙方的同時，間接地促進了社會的繁榮。應(yīng)然層面的商法作為正式制度，顯然也具有以上經(jīng)濟功能，效益最大化也就成為“應(yīng)然之商法”價值取向的不二選擇。

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A Law＆Economics Research of the Valuation Tendency of Commercial Law

WAN Guang-jun
（Sichuan University，Chengdu 610064，China）

The valuation of commercial law is contained in the elements of commercial law，the microcosmic basis of the valuation of commercial law is built by the rule，the name，the principal and the legal technology of commercial law.The basic principal of commercial law embodies the valuation tendency of commercial law.The valuation tendency of the commercial law is a gather including impartiality，efficiency and safety.The valuation tendency of the essentially commercial law and the com- mercial law as it is both are a equilibrium，the valuation tendency of the formally commercial law as it ought to be is maximal benefit.The different commercial law embodies different equilibrium，the valuation tendency of the commercial law abides by the rule of institutional variance，the valuation equilibrium only belong to specifically commercial institution in special period.

Law＆Economics；Commercial law；Valuation tendency；Equilibrium

D923.99

A

1000-2359（2010）01-200932-04

萬廣軍（1971-），男，河南西平人，鄭州輕工業(yè)學(xué)院法政系講師，四川大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院博士生，主要研究方向為法經(jīng)濟學(xué)、民商法學(xué)。

2009－10－20