刑法適用中的價值判斷

沈 琪

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310036)

人文觀察

刑法適用中的價值判斷

沈 琪

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310036)

源于刑法規(guī)范的模糊性，價值判斷在刑法適用中難以避免。刑法適用中的價值判斷在本質(zhì)上是對自由與秩序、公正與功利兩對刑法基本價值的權(quán)衡。由于罪刑法定原則的限制，價值判斷不能成為決定刑事案件性質(zhì)的直接根據(jù)，最終要以刑法目的為歸宿點。

刑法；價值判斷；刑法價值；刑法目的

近現(xiàn)代以來，基于對罪刑法定原則的推崇，人們奢望國家立法者能夠制定出明確清楚、包羅萬象的成文法，法官在司法中像“自動售貨機”一樣，簡單、機械地輸入案件事實和成文法律，并輸出判決結(jié)論，對任何案件都進行三段論式的邏輯推理，從而限制法官的恣意，充分保證刑法適用的客觀性。如果現(xiàn)實的刑事司法真能達到如此境界，那就真可謂人類之大幸。然而，事實證明，刑法適用不可能是純粹的形式邏輯推演，相反，始終充斥著司法者個人的價值判斷，甚至可以說，沒有價值判斷，刑法適用便無法進行。本文將對刑法適用中價值判斷的不可避免性、基本內(nèi)容和最終歸宿點等問題展開論述。

一 價值判斷之于刑法適用的必要性

價值判斷在刑法適用中不可避免，根本原因在于刑法規(guī)范語言的概括性，并由于這種概括性導(dǎo)致刑法規(guī)范和案件事實之間缺乏明確的、單一的邏輯對應(yīng)關(guān)系，案件在某種程度上類似于法律規(guī)定的案型，又在某種程度上相異于法律規(guī)定的案型，始終和法律規(guī)定保持著若即若離的關(guān)系；就案件而言，從法律規(guī)定出發(fā)可以推出若干結(jié)論，而且若干結(jié)論之間沒有明顯的正誤之分，各個結(jié)論都有其道理，任何一個結(jié)論都不能憑借形式邏輯的力量來否認另一個結(jié)論，法官只能通過“選擇”來決定取舍。這種“選擇”的過程即是價值判斷的過程。如果想要在刑法適用中避免價值判斷，就首先必須消除規(guī)范語言的概括性，實現(xiàn)法律規(guī)定與案件事實之間的明確對應(yīng)，但現(xiàn)實告訴我們，這是永遠無法實現(xiàn)的夢想。

第一，人類語言的天生缺陷決定了刑法規(guī)范的模糊性和抽象性在所難免。刑法規(guī)范是以人類語言來表述的，人類語言具有模糊性，是人類不得不接受的事實，從而，刑法規(guī)范必然具有模糊性也是我們必須正視的現(xiàn)實。除了像“猥褻”、“淫穢”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”這些明顯具有模糊性的用語之外，即使是表面清楚的規(guī)范用語，當(dāng)和案件結(jié)合時，也會出現(xiàn)模棱兩可的現(xiàn)象。規(guī)范語言的模糊性導(dǎo)致用不同的方法描述同一個案件成為可能，抽象的法律規(guī)定與具體事物之間不存在精確的有序排列的對應(yīng)關(guān)系，“選擇”問題由此產(chǎn)生。

第二，立法者理性的非至上性導(dǎo)致法律對社會生活的規(guī)范具有局限性?！皬牧⒎ㄉ蟻碚f，立法者的認識能力是有限的，他必然受到多種主觀與客觀條件的限制?！盵1](P.587)立法者雖然要考慮社會上出現(xiàn)的各種實際情況以及各種可能性，但其總是無法窮盡所有可能性。刑事立法者只能對各種犯罪的典型情形進行規(guī)定，無法對犯罪現(xiàn)象包攬無遺。當(dāng)某一犯罪不屬于典型情形時，它是否和典型情形足夠相似，它是和典型情形A更相似還是和典型情形B更相似的問題隨之而來。

第三，刑法規(guī)范的相對靜止與社會生活的變化發(fā)展的內(nèi)在矛盾造成刑法規(guī)定與案件事實之間的錯位。法律尤其是刑法應(yīng)該保持相對穩(wěn)定，不能朝令夕改，這是法治的基本要求。然而，社會生活卻是變幻無窮，日新月異，穩(wěn)定的法律與變化的生活之間終究難以實現(xiàn)簡單的對應(yīng)關(guān)系。正如犯罪學(xué)家菲利所言：“法律總是具有一定程度的粗糙和不足，因為它必須在基于過去的同時著眼未來，否則就不能預(yù)見未來可能發(fā)生的全部情況。現(xiàn)在社會變化之疾之大致使刑法即使經(jīng)常修改也趕不上它的速度。”[2](P.251)當(dāng)刑法規(guī)范與案件事實之間發(fā)生一定程度的錯位時，兩者能否在罪刑法定的范圍內(nèi)相匹配，將依賴于法官的判斷。

基于以上原因，消除規(guī)范語言概括性的理想永遠無法實現(xiàn)，法律規(guī)定與案件之間難以實現(xiàn)一一對應(yīng)關(guān)系，價值判斷在刑法適用中不可避免。概括起來，刑法適用中的價值判斷大概可以分為以下三種情況：

第一，由于案件在性質(zhì)上不能和刑法規(guī)定的法定案型簡單對接，從而產(chǎn)生邊緣刑事案件。因為這類案件能否被刑法規(guī)范所涵蓋并不明確，它與犯罪類型存在很大程度的相似性，但又存在一定程度的相異性，甚至和數(shù)個犯罪類型存在相似，又沒有和任何一個完全吻合，它處于犯罪類型的邊緣地帶、介于罪與非罪、此罪與彼罪之間，從而產(chǎn)生定性上的困難或者爭議。另外，“從內(nèi)容上看，此類案件存在目的或者價值沖突，導(dǎo)致從法律規(guī)定推出的若干結(jié)論之間似乎沒有明確的正誤之分，各個結(jié)論都有其相應(yīng)的正當(dāng)理由。這也是法官們之所以會在認定上出現(xiàn)困難或者爭議的主要原因?！盵3](P.48)比如“婚內(nèi)強奸”案件之所以成為邊緣刑事案件，就是因為其中存在著婦女的性自決權(quán)和丈夫的配偶權(quán)的激烈沖突。所以，邊緣刑事案件在形式上處于犯罪類型的邊緣地帶，在內(nèi)容上存在價值沖突，其結(jié)果是迫使法官只能通過合理的“選擇”來決定最終的取舍。

第二，案件并非處于犯罪類型的邊緣地帶，在定性上幾乎沒有困難，但由于社會發(fā)展或其他原因，如果簡單地按照刑法規(guī)定來處理案件就會帶來嚴重的不合理、不人道和不正義，從而違背立法本意、刑法精神和目的，亦即出現(xiàn)通常所說的“合法”與“合理”之間的矛盾。當(dāng)出現(xiàn)這種矛盾時，一個有正義感的法官不會僅僅是機械地“依法辦事”，他(她)要對法律本身、對依法得出的結(jié)論進行實質(zhì)審查，盡量規(guī)避“惡法”的適用，從而維護起碼的正義和保障被告人的權(quán)利。*國外很多國家刑法的犯罪構(gòu)成體系為法官進行這種實質(zhì)審查提供了制度保障，比如大陸法系采取的是構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性三層次的遞進式犯罪構(gòu)成體系，法官對符合構(gòu)成要件的行為還可以進行實質(zhì)違法性的審查，這種實質(zhì)違法性審查是從刑法規(guī)定的犯罪的本質(zhì)、法律的精神、法秩序的整體價值的角度來判斷行為是否具有嚴重危害性，如果答案是否定的，行為即使符合構(gòu)成要件也不能作為犯罪處理。英美法系采取犯罪本體要件——合法辯護事由雙層次的犯罪構(gòu)成體系，允許法官考慮案件的各種情節(jié)，在行為無實質(zhì)違法性或?qū)嵸|(zhì)違法性程度較低時，引用各種阻卻事由排除或降低該行為的犯罪性。我國刑法的犯罪構(gòu)成是四要件耦合式的，理論上沒有為法官預(yù)留充分實質(zhì)審查的余地。當(dāng)法官在判斷該適用的法律是否為“惡法”，判決結(jié)論是否正義之時，形式邏輯幾乎沒有什么助益，依靠的是艱苦的價值判斷和利益衡量。

第三，我國刑法對絕大多數(shù)犯罪都規(guī)定了不同的刑種和數(shù)個量刑幅度，法官必須根據(jù)各種量刑情節(jié)選擇適當(dāng)?shù)男谭N、量刑幅度，直至最終確定宣告刑。雖然刑法對一些量刑情節(jié)之于刑罰的影響力作出了概括性的規(guī)定，如刑法規(guī)定，“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”；刑法還規(guī)定，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”。但是，如何確定各種情節(jié)的影響力，從量刑情節(jié)出發(fā)如何確定最終的宣告刑，法官面臨不同的選擇。而最終的選擇無法通過形式邏輯得出，依靠形式邏輯無從知曉對具有此種情節(jié)的人到底該判處多少年刑罰，而必須進行價值判斷。

二 刑法適用之價值判斷的基本內(nèi)容

刑法適用中的價值判斷自然會涉及到刑法的價值問題，其實質(zhì)是對刑法諸價值的平衡。關(guān)于刑法的價值，我國刑法學(xué)界大體存在兩種說法：第一種認為刑法的價值主要是自由、秩序、正義和功利，為曲新久教授所主張；[4](前言)第二種將刑法的價值分為公正性、謙抑性和人道性，為陳興良教授所主張。[1](P.13)這兩種說法從不同的角度對刑法價值進行界定，各有其道理，而且兩者在內(nèi)容上并不對立，而是互有交叉。但本文認為，將刑法價值分為自由、秩序、公正和功利的說法能夠相對完整地表現(xiàn)出刑法在各個向度上的價值追求，也比較符合本文的論述需要，故采納這種觀點，并分為自由與秩序、公正與功利兩對范疇。

自由與秩序是刑法價值的最重要的一對范疇。在生活實踐中，兩者的沖突無處不在，“二者的共存空間實際上是一種定量，任何一方的開疆?dāng)U土都會導(dǎo)致‘此漲彼消’的現(xiàn)象：當(dāng)維護社會秩序的目標凌駕于保障自由的目標之上時，公民自由的空間必然被壓縮；反之，公民自由的空間則有擴張的機會?！盵3](P.51)為了防止為維護社會秩序而不當(dāng)壓縮公民自由的空間，現(xiàn)代國家都規(guī)定罪刑法定原則，要求對個人的定罪處罰以刑法的明文規(guī)定為限，在維護社會秩序的同時保護個人自由，從而承擔(dān)其平衡自由與秩序的職責(zé)。一般來說，法官按照刑法的明文規(guī)定定罪處罰，就能實現(xiàn)自由與秩序之間的平衡。但是，罪刑法定的“明確性”目標并不總能兌現(xiàn)，刑法規(guī)范不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性，案件與規(guī)范往往難以實現(xiàn)簡單對應(yīng)關(guān)系，擺在法官面前的是“各具正當(dāng)理由”的不同選擇。這種情況就迫使法官自己進行價值判斷，作出能夠維持自由與秩序之平衡的選擇。

至于如何在自由與秩序之間維持合理的平衡，可以說是一個很大的難題，在刑法學(xué)界至今尚未有人作深入研究。有學(xué)者從定罪的角度提出三個考察的視角：第一，違法行為對社會造成危害性的嚴重程度。對于具有嚴重社會危害性的行為，在刑法規(guī)定比較模糊的情況下，應(yīng)盡可能考慮偏重于社會秩序的保護，盡可能將這種行為認定為犯罪；對于社會危害性程度接近于犯罪的臨界點時，如果刑法規(guī)定比較模糊或者法律人對刑法規(guī)范含義爭議又較大，那么應(yīng)注重考慮刑法的個人自由保護的價值，盡可能將其認定為非罪。第二，刑法語言的模糊性程度。對于遠離刑法語言核心詞的違法行為，就應(yīng)該偏重于考慮刑法的個人自由價值，盡可能將其認為非罪；對于靠近刑法語言核心詞的違法行為，就應(yīng)該偏重于刑法的秩序價值，盡可能將其認定為犯罪。第三、如果行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但是此罪與彼罪難以區(qū)分時，應(yīng)該偏重于考慮被告人的人權(quán)保護價值，而不能更多地考慮秩序的保護價值。[6](P.118)論者所說的第三點是指在能夠確定被告人構(gòu)成犯罪，但構(gòu)成此罪或彼罪不能確定的情況下，應(yīng)當(dāng)依照較輕之罪定罪處罰。這種做法既體現(xiàn)了刑法的謙抑性，又體現(xiàn)了刑法對個人自由的優(yōu)先選擇。*曲新久教授指出：“刑法應(yīng)當(dāng)是保守的、謙抑的，而不是積極擴張的。以個人自由為優(yōu)先選擇的刑法，才可能是真正地具有謙抑精神的刑法。”參見曲新久《刑法的精神與范疇》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第68頁。這是現(xiàn)代法治國家對刑法和刑事司法的基本要求。論者所說的第一和第二點對處理邊緣刑事案件具有很好的借鑒意義，對筆者頗有啟發(fā)，但筆者認為還有待改進。首先，單獨以社會危害性的嚴重程度為標準來決定“出罪”或“入罪”顯然不夠合理。一個具有嚴重社會危害性的行為，可能是在刑法規(guī)范的可能文義范圍之內(nèi)，也完全可能是在刑法規(guī)范的可能文義范圍之外。如果僅因其具有嚴重社會危害性就盡可能地認定為犯罪，很可能會違反大眾對刑法的預(yù)測可能，把不具有刑事違法性的行為作為犯罪處理。這實際上是一種把社會秩序凌駕于個人自由之上的做法，此種理念和做法是中國真正實現(xiàn)罪刑法定主義的最大障礙。其次，邊緣刑事案件之所以“邊緣”，就因為其遠離刑法用語的核心詞，處于模糊地帶，法官不可能以案件距離刑法用語核心詞的遠近本身為標準來判斷罪與非罪。筆者以為，判斷邊緣刑事案件的罪與非罪應(yīng)當(dāng)采用危害性程度和可能文義范圍雙重標準。具體地說，當(dāng)一個行為既具有嚴重的社會危害性，又在刑法用語可能的文義范圍內(nèi)的，才可以被認定為犯罪。如果一個行為雖然具有嚴重社會危害性，但明顯不能被刑法可能文義所包含，或者雖然能夠被刑法可能文義所包含，但缺乏社會危害性，就不能認為是犯罪。只有這樣，才能真正在自由與秩序之間建立起合理的平衡。當(dāng)然，所謂的“社會危害性程度”和“可能文義范圍”本身都是不確定的概念，人們也永遠不可能給予精確的數(shù)量界定。對它們的判斷，要更多地依賴于法律共同體、訴訟參加者甚至是社會大眾的共識，而不應(yīng)當(dāng)是法官個人的感受，比如對可能文義范圍的判斷就要考察是否違反社會大眾對刑法規(guī)范的先期預(yù)測。需要指出的是，這個雙重標準只是為法官對疑難刑事案件的判斷提供指導(dǎo)，并不奢求唯一正確的答案。標準本身具有不確定性而依賴于法官的個人判斷，法官具有相當(dāng)廣闊的自由選擇空間，“唯一正解”只是人類對司法的過高期望而已。

公正與功利是刑法價值的另一對重要范疇。“公正，也稱公平、正義，從詞源學(xué)上說，它具有正直、正當(dāng)、公正、公平、不偏不倚的含義?！盵1](P.4)所謂功利，“是指任何客體的這么一種性質(zhì)：由此，它傾向于給利益有關(guān)者帶來實惠、好處、快樂、利益或幸福，或者傾向于防止利益有關(guān)者遭受損害、痛苦、禍患或不幸；如果利益有關(guān)者是一般的共同體，那就是共同體的幸福，如果是一個具體的個人，那就是這個人的幸福?！盵1](P.58)邊沁告訴我們，人類的任何行為都具有追求快樂與幸福的目的。所以曲新久教授說：“人類的任何活動——無論個體的還是社會的，都基于一定的功利目的，這本身就是正義的體現(xiàn)。在許多情況下，正義也是一種功利，但是為了正義而正義，毫無功利可言的人類活動，是不存在的，也必定是不正義的?！盵4](P.57)刑法也是一樣，其制定與實施是為了維護個人的自由價值和社會的秩序價值，體現(xiàn)了人類的功利追求。但是，“人們追求功利目的，又要受到一定正義原則的制約，不受正義規(guī)則限制的功利追求是實現(xiàn)不了的?！盵4](P.87)當(dāng)代刑法理論和司法實踐表明，無論是為了維護自由價值而犧牲秩序價值，還是為了維護秩序價值而犧牲自由價值，都是不公正的，只有實現(xiàn)兩者的平衡才是公正的功利追求?？梢哉f，“沒有功利，公正就無所依存；沒有公正，功利必然成為公害。這正是公正與功利的統(tǒng)一關(guān)系?！盵7](P.9)

公正與功利的關(guān)系無論在定罪還是量刑上都有體現(xiàn)。在定罪上的體現(xiàn)，比如上文提到，某一行為雖然具有嚴重的社會危害性，但由于它沒在刑法規(guī)范的可能文義范圍內(nèi)，對它定罪處罰會違背大眾的預(yù)期，因而不得對之定罪。在這種情況下，如果對行為定罪，能夠?qū)崿F(xiàn)維護社會秩序的功利目的，但會犧牲個人自由的功利目的。然而，現(xiàn)代法治要求刑法對個人自由的優(yōu)先選擇，當(dāng)秩序與自由不能兩全時，法官應(yīng)當(dāng)追求自由的功利目的而放棄秩序的功利目的，只有這樣的功利目的才符合法治國家的正義原則。

公正與功利的關(guān)系在量刑中集中體現(xiàn)在法官如何處理“罪”與“刑”的關(guān)系上?！靶潭糁谱铮w現(xiàn)刑法的功利；罪制約刑，體現(xiàn)刑法的公正?！盵7](P.9)“罪制約刑，是回顧性的，某人承擔(dān)刑罰只能因為其過去所實施的現(xiàn)實的犯罪行為，這主要是正義的要求；刑遏制罪，是展望性的，社會對犯罪人適用刑罰要考慮到保護社會的實際需要，這主要是功利的要求?！盵4](P.125)那么，在刑事司法中，究竟是讓刑更多地遏制罪還是讓罪更多地制約刑？或者說，究竟是功利優(yōu)先于公正還是公正優(yōu)先于功利？筆者以為，在量刑時處理兩者關(guān)系的基本原則應(yīng)當(dāng)是公正與功利兼顧原則，即在決定刑罰的分量時，必須既考慮犯罪行為的危害性程度，使刑罰與犯罪的危害性在量上對稱，又要考慮刑罰的遏制犯罪的需要，使刑罰的嚴厲性與預(yù)防犯罪的需要相適應(yīng)。但是，兩者在量刑中并不總能和諧共存，經(jīng)常會出現(xiàn)不可調(diào)和的沖突，具體分為兩種情況：一是根據(jù)犯罪行為的危害性程度應(yīng)當(dāng)配以輕刑，而根據(jù)預(yù)防犯罪的需要則應(yīng)當(dāng)配以重刑，即根據(jù)公正需要輕刑而根據(jù)功利需要重刑。對此種情況應(yīng)堅持公正限制功利原則，即刑罰只能舍棄功利性規(guī)定而服從公正性規(guī)定，對被告人判處輕刑。這是因為，在現(xiàn)代文明社會，個人的權(quán)益和尊嚴得到極大的提升，“人只有在被作為目的而得到尊重的同時才能構(gòu)成手段，在任何情況下，都不能作為純粹的手段使用”，[8](P.81)國家不能為了預(yù)防犯罪的社會目的而對被告人判處不公正的刑罰。二是根據(jù)犯罪行為的危害性程度應(yīng)當(dāng)配以重刑，而根據(jù)預(yù)防犯罪的需要則應(yīng)當(dāng)配以輕刑，即根據(jù)公正需要重刑而根據(jù)功利需要輕刑。對此種情況可以考慮采取公正對功利有利讓步的做法，*邱興隆教授稱之為“有利讓步律”，有關(guān)的具體論述參見邱興隆《刑罰理性導(dǎo)論——刑罰的正當(dāng)性原論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第85-88頁。即刑罰舍棄公正性規(guī)定而服從功利性規(guī)定，對被告人判處輕刑。這是因為，“根據(jù)手段與目的的辯證關(guān)系，不但手段的正當(dāng)性制約著目的實現(xiàn)的正當(dāng)性，而且目的的實現(xiàn)的需要也制約著手段的選擇和運用?！盵8](P.85)與此相適應(yīng)，作為手段的刑罰不但應(yīng)當(dāng)受制于公正性規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)受制于功利性規(guī)定。如果把公正限制功利原則作為處理兩者沖突的唯一原則，那么解決兩者沖突的唯一選擇只能是讓刑罰舍棄功利而服從公正。這樣，功利作為目的的指導(dǎo)意義與能動性便蕩然無存。因此，必須對公正制約功利原則予以必要的修正。鑒于公正限制功利源于人不能作為純粹的手段，因此，對其修正不能違背這一根本理念，這就決定了對這一原則的修正不能是不利于個人而有利于社會，而只能是既有利于個人又有利于社會。與此相適應(yīng)，在服從功利規(guī)定比服從公正規(guī)定更有利于個人的情況下，應(yīng)該允許作出不服從公正規(guī)定而服從功利規(guī)定的解決公正與功利相沖突的選擇。

三 價值判斷在刑法適用中的歸宿點

價值判斷雖然在刑法適用中不可避免，但是，價值判斷卻不能直接成為法官決定刑事案件性質(zhì)的根據(jù)。在私法適用中，法官可以通過價值判斷直接根據(jù)國家政策、習(xí)慣、法理、甚至是公平、正義等倫理觀念來決定案件的性質(zhì)，這是由私法本身的開放性特征所決定的?！安坏镁芙^裁判”是私法對法官的一個基本要求，所以它要求法官在制定法規(guī)則沒有為問題案件提供明確答案時訴諸法律目的，如果訴諸法律目的還不能得出答案，就可以訴諸政策、習(xí)慣、法理、公平觀念等，直到為問題案件找到解決方案為止。而刑法是相對封閉的部門法，罪刑法定是其基本原則，定罪量刑只能以刑法規(guī)則為依據(jù)，不能通過價值判斷直接以規(guī)則之外的因素為依據(jù)來判斷案件的性質(zhì)。但問題是，當(dāng)刑法規(guī)則模糊不清需要法官對規(guī)則進行以價值判斷為基本方法的個體化解讀時，法官最終到底該如何將自己的價值判斷和刑法規(guī)則相連接？如何從規(guī)則之外的價值判斷回歸到對規(guī)則的解讀？價值判斷的最終歸宿點何在？

人類制定法律具有明確的目的追求，就是要維持和發(fā)展一個和平、公正的社會?！胺煽偸窃谀撤N程度上屬于一種目的論活動”。[9](P.12)刑法，作為重要的部門法，自古以來就在實現(xiàn)人類和平、公正社會的偉大理想中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。人們制定刑法的根本目的就是要用刑罰來懲罰嚴重危害社會的行為，保護社會，同時在一定程度上限制國家刑罰權(quán)的動用，保障人權(quán)。既然“法律總是在某種程度上屬于一種目的論活動”，那么我們就“必須根據(jù)法律的目的論方面來看待法律”。[9](P.12)法律目的應(yīng)當(dāng)成為法官進行價值判斷所要最終尋求的歸宿點。事實上也是如此，在刑法適用中，刑法目的是法官作出最終選擇的根據(jù)。比如對于組織男性從事同性性交易的行為，法官之所以認為其和異性之間的性交易相同，根據(jù)的就是刑法目的。刑法規(guī)定組織賣淫罪和賣淫嫖娼犯罪的目的是為了維護社會基本的倫理道德和良好風(fēng)尚，而“無論是向異性賣淫還是向同性賣淫，均違反了基本倫理道德規(guī)范，毒害了社會風(fēng)氣，敗壞了社會良好風(fēng)尚。從此角度看，將同性賣淫歸入賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織同性賣淫的行為人的刑事責(zé)任，并不違背而完全符合刑法有關(guān)賣淫嫖娼犯罪規(guī)定的立法精神?！盵10]可見，在刑法適用中，刑法目的是法官將自己的價值判斷和刑法規(guī)則相連接的橋梁，是法官進行價值判斷的最終落腳點和歸宿點。

刑法是通過把一定的行為定為犯罪并配以一定的刑罰來實現(xiàn)其根本目的，因此，刑法必須規(guī)定具體的罪刑條款以作為懲罰嚴重危害社會行為的根據(jù)，從而形成有關(guān)具體個罪的條款；并且，為了規(guī)制的方便，需把所有的罪刑條款分門別類，從而形成有關(guān)某一類犯罪的條款。相對于刑法的根本目的而言，刑法規(guī)定具體個罪和某類犯罪，具有相對獨立的目的。在刑法適用中，和案件發(fā)生直接聯(lián)系的是個罪的目的，只有符合個罪目的才能使行為入罪。但是，刑法的根本目的和類罪目的在適用中也發(fā)揮著決定性的作用，確定個罪目的需要根本目的尤其是類罪目的的指導(dǎo)，當(dāng)我們在判斷組織賣淫罪的規(guī)范目的時，不能不考慮刑法規(guī)定賣淫嫖娼這一類犯罪的目的。更重要的是，根本目的、類罪目的和個罪目的同是刑法適用的根據(jù)，只有同時符合根本目的、類罪目的和個罪目的，才能作入罪處理。當(dāng)個罪目的和根本目的、類罪目的發(fā)生沖突時，后者優(yōu)先。比如在一起轟動北京市的“醫(yī)生秘密摘取尸體眼球案”中，醫(yī)生出于解除患者痛苦的動機，秘密摘取尸體的眼球。該醫(yī)生的行為已經(jīng)具備了“盜竊、侮辱尸體罪”的構(gòu)成要件，而且刑法規(guī)定盜竊、侮辱尸體罪的目的是保護社會風(fēng)化和尸體尊嚴，醫(yī)生秘密竊取尸體眼球的行為無疑已經(jīng)與刑法的這個目的相違背。把這種行為作為犯罪處理符合“盜竊、侮辱尸體罪”的個罪目的。但是，刑法的根本目的是懲罰嚴重危害社會的行為，而醫(yī)生秘密摘取尸體眼球器官移植是為了解除患者痛苦、推動器官移植事業(yè)的發(fā)展，雖然不“合法”，但很難說是具有嚴重社會危害性的行為，相反，它是有利于患者和社會發(fā)展的，不應(yīng)成為刑法所要懲罰的對象。在此，把醫(yī)生的行為按照盜竊、侮辱尸體罪定罪處罰，符合個罪的目的，但違背刑法的根本目的，法官應(yīng)該以刑法的根本目的為根據(jù)把醫(yī)生的行為作無罪化處理。我國刑法第13條“但書”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，

不認為是犯罪”，就是要求法官對雖然符合個罪的構(gòu)成要件但不具有嚴重社會危害性的行為作除罪化處理，因為懲罰這類行為違背了刑法的根本目的。

[1]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.587.

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ValueJudgmentintheApplicationofCriminalLaw

SHEN Qi

(School of Law, Hangzhou Normal University, Hangzhou 310036, China)

Value judgment is inevitable in the application of criminal law due to the vagueness of criminal norms. It, in essential, is to balance basic values of criminal law-liberty and order, just and utility. Owing to the restriction of legal principle, judges can’t handle criminal cases directly in accordance with their value judgment. The purpose of criminal norms should be the ultimate goal of judges’ value judgment.

criminal law; value judgment; values of criminal law; the purpose of criminal norms

2010-05-10

沈琪(1976-)，男，浙江嘉興人，法學(xué)博士，杭州師范大學(xué)法學(xué)院講師。

D924

A

1674-2338(2010)04-0069-06

(責(zé)任編輯：朱曉江)