略論《食品安全法》對中國廣告業(yè)的影響

李 華 蒙曉陽

(1. 西南政法大學 新聞傳播學院，重慶 401120；2. 西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)已于2009年6月1日正式實施。該法在原有《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》及《廣告法》的基礎(chǔ)上，進一步強化了對食品廣告的限制和虛假廣告侵權(quán)的法律責任，將對中國廣告業(yè)形成深遠的影響。

一、《食品安全法》對廣告代言的影響

中國原有廣告法律法規(guī)并未規(guī)定廣告代言人應(yīng)為虛假廣告承擔法律責任，而《食品安全法》第55條規(guī)定一旦虛假廣告損害消費者權(quán)益，作為“個人”的廣告代言人應(yīng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。連帶責任雖屬較重的民事責任，但并非《食品安全法》在廣告業(yè)內(nèi)的首創(chuàng)， 2005年1月1日起實施的《廣告管理條例施行細則》第25條早就規(guī)定過廣告經(jīng)營者的連帶責任。但是，《廣告管理條例施行細則》第25條規(guī)定的連帶責任屬于過錯連帶責任，即廣告經(jīng)營者違反《廣告管理條例》第12條規(guī)定的形式審查義務(wù)時，才須承擔連帶責任；假如廣告經(jīng)營者確實對廣告內(nèi)容做了形式審查，虛假廣告是由廣告主提供虛假證明文件造成的，則依據(jù)《廣告法》第44條的規(guī)定，僅由廣告主承擔法律責任。相比之下，《食品安全法》第55條規(guī)定的連帶責任屬于無過錯連帶責任。這意味著不論廣告代言人是否曾對食品廣告內(nèi)容進行過形式審查，一旦所代言的廣告被證實為虛假廣告，廣告代言人就得承擔連帶責任?？梢姡妒称钒踩ā窞槭称窂V告代言人所設(shè)置的連帶責任比《廣告管理條例施行細則》為廣告經(jīng)營者設(shè)置的連帶責任更重：一方面，食品廣告代言人無法通過審查相關(guān)廣告證明材料來消除法律風險，他最終應(yīng)否承擔連帶責任，更大程度上取決于廣告主的廣告行為——如果廣告主不做虛假廣告，廣告代言人做不做形式審查都無所謂；如果廣告主通過提供虛假證明材料來做虛假廣告，廣告代言人就算做了形式審查也查不出來。另一方面，部分廣告經(jīng)營者屬于法人主體，即使因為虛假廣告承擔連帶責任，也可以借助法人成員的有限責任制度，將賠償范圍限制在法人財產(chǎn)范圍內(nèi)，而不至于擴展到個人財產(chǎn)上；而食品廣告代言人都是以自然人主體身份從事代言業(yè)務(wù)，不受有限責任制度保護，一旦承擔連帶責任，難免以個人財產(chǎn)提供賠償，同時因為劣質(zhì)食品往往危害甚廣、索賠者眾多，廣告代言人有可能會賠得傾家當產(chǎn)。

《食品安全法》所營造的法律環(huán)境對于廣告代言人來說頗為嚴峻，故此在《食品安全法》頒布前后，包括蔣雯麗和薛佳凝在內(nèi)的部分廣告代言人均表示將繼續(xù)開展食品廣告代言業(yè)務(wù)，但會更謹慎地親自檢驗相關(guān)產(chǎn)品。而包括黃圣依、孫儷、孫桂田在內(nèi)的另一部分廣告代言人則表示將不再代言食品廣告。[1]廣告代言人的減少無疑會導致證言式食品廣告的相對衰落。①

需要注意的是，在廣告中，尤其在中國食品廣告中，證言式廣告一向占據(jù)著相當大的比重。根據(jù)筆者對2009年7月31日19：00至22：00中央電視臺各套節(jié)目食品廣告進行的初步抽查，②證言式廣告仍占食品廣告的69.2%。證言式廣告的重要地位是由市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律決定的，雖然沒有廣告代言人，也可以做其它類型的廣告，但其效果仍待考察。至少在目前情況下，證言式廣告的相對衰落有可能對食品廣告業(yè)造成不利影響。

二、《食品安全法》對產(chǎn)品推薦的影響

盡管《食品安全法》所規(guī)定的法律責任形式與原有廣告法律法規(guī)相比并無不同，但原有廣告法律法規(guī)并未限制或禁止產(chǎn)品推薦活動，《食品安全法》第54條第2款卻明確規(guī)定食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔食品檢驗職責的機構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會這三種主體不得推薦食品。《食品安全法》頒布后，各地相關(guān)機構(gòu)紛紛改弦更張，比如浙江省消費者權(quán)益保護委員會宣布從2009年6月1日起停止使用“浙江省名品正牌農(nóng)產(chǎn)品”推薦稱號，收回其標牌和證書，并敦促相關(guān)企業(yè)立即停止在商品標識、經(jīng)營場所、有關(guān)廣告及宣傳材料等生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)中使用消費者權(quán)益保護委員會的“推薦稱號”；[2]內(nèi)蒙古赤峰市消費者協(xié)會宣布從2009年7月1日起停止使用食品類“推薦商品”稱號，限期收回牌匾、證書、標識。[3]事實上，被《食品安全法》禁止從事產(chǎn)品推薦活動的三種主體恰恰是以往食品類產(chǎn)品推薦人中所占比例最高的組成部分。當它們被禁止推薦食品后，食品類產(chǎn)品的產(chǎn)品推薦活動也肯定會大幅衰落。

產(chǎn)品推薦有利亦有弊，其優(yōu)勢在于：部分產(chǎn)品推薦人掌握著豐富的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗資源，也經(jīng)常從事與產(chǎn)品檢驗有關(guān)的業(yè)務(wù)，對于某類產(chǎn)品的質(zhì)量是否合格，以及同為合格的產(chǎn)品中哪種產(chǎn)品質(zhì)量更好，確實擁有信息優(yōu)勢，也就能夠更好地滿足消費者比較不同產(chǎn)品品質(zhì)優(yōu)劣的需求——按常理，只有合格產(chǎn)品才能上市，所以不論是否存在產(chǎn)品推薦，多數(shù)上市產(chǎn)品質(zhì)量合格這一點是毋需懷疑的；但多數(shù)消費者還想進一步了解，在合格產(chǎn)品中間，哪種產(chǎn)品質(zhì)量更好一些——除產(chǎn)品推薦外，這種需求不可能通過其它廣告活動獲得滿足。產(chǎn)品推薦的主要缺陷則在于：由于產(chǎn)品推薦人沒有義務(wù)對市面上的所有同類產(chǎn)品進行比較和推薦，在利益驅(qū)動下，有可能徇私舞弊，不推薦質(zhì)量更好的產(chǎn)品，甚至推薦質(zhì)量不合格產(chǎn)品。產(chǎn)品推薦究竟是利大于弊還是弊大于利，目前尚無定論，但筆者認為，產(chǎn)品推薦的缺陷是有可能通過制度改進解決的，而消費者獲取產(chǎn)品質(zhì)量比較的權(quán)威結(jié)論的現(xiàn)實需求根本不可能也不應(yīng)當消除，因此不管怎么改革，都應(yīng)該設(shè)法在減少弊端的基礎(chǔ)上盡量滿足消費者需求，而不能把存在的弊端和產(chǎn)品推薦本身一起消滅掉?？上А妒称钒踩ā纷叩恼呛笠粭l路，被它禁止從事產(chǎn)品推薦活動的三類主體恰恰是掌握著食品質(zhì)量檢驗資源或者其業(yè)務(wù)經(jīng)常與檢驗食品質(zhì)量密切相關(guān)的那些機構(gòu)。

三、《食品安全法》對中國廣告業(yè)的影響與對策

如上所述，與中國原有廣告法律法規(guī)相比，《食品安全法》引起的變革主要體現(xiàn)在食品廣告的廣告代言和產(chǎn)品推薦這兩個較為重要的環(huán)節(jié)。雖然這種變革并未涵蓋食品廣告的全部環(huán)節(jié)，其影響也不容小覷。另外，盡管《食品安全法》僅規(guī)范食品類廣告，其影響卻有可能超越食品廣告范圍，波及其它類型的廣告，原因在于：《食品安全法》是在中國食品類產(chǎn)品出現(xiàn)嚴重質(zhì)量丑聞的特殊環(huán)境下，尤其是在三鹿奶粉事件爆發(fā)后，為保護消費者生命健康安全而制訂的較為嚴厲的法律。而與消費者生命健康安全密切相關(guān)的產(chǎn)品不僅限于食品，包括藥品、化妝品、護膚品、家用電器、建筑材料、家用交通工具等在內(nèi)的許多其它產(chǎn)品也具有與食品相似的特性。如果維持對消費者生命健康安全的高度重視確實是合理的，那么將來修訂中國廣告法律法規(guī)時，《食品安全法》在強化廣告限制和加重虛假廣告侵權(quán)責任方面的立法精神勢必被新法吸收，從而使《食品安全法》造就的新規(guī)范推廣到其它廣告領(lǐng)域。實際上，全國人大代表秦希燕先生就曾主張，“《中華人民共和國食品安全法》已經(jīng)明確規(guī)定了明星代言他的產(chǎn)品要承擔連帶責任，其他的也應(yīng)該這樣規(guī)定?！盵4]

筆者認為，廣告在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中具有不可忽視的重要作用，廣告業(yè)的發(fā)達程度可以成為一個國家技術(shù)發(fā)展水平和商品經(jīng)濟發(fā)達狀況的重要標志，不論廣告活動中存在著什么樣的異?，F(xiàn)象，都不能夠把弊病和整個廣告業(yè)一鍋端。換言之，為抑制虛假廣告、維護消費者權(quán)益而改革相關(guān)制度是必要的，但改革也不應(yīng)矯枉過正?！妒称钒踩ā吩趶V告代言方面的改革嘗試令廣告代言人承受了過重的法律風險，如果能取消廣告代言人在虛假廣告中的連帶責任，而代之以廣告代言酬勞為限額的行政罰款之類的行政處罰，既可喚起廣告代言人對于初步檢驗所代言產(chǎn)品的重視，又不至于過分打擊廣告代言活動。[5]《食品安全法》在產(chǎn)品推薦方面的改革嘗試有因噎廢食之嫌——在承認產(chǎn)品推薦活動確有必要存在的情況下，如果完全禁止食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔食品檢驗職責的機構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會這三種有一定能力比較不同產(chǎn)品質(zhì)量差異的主體從事產(chǎn)品推薦活動，而允許不具有此種能力的其他主體進行產(chǎn)品推薦，其效果可能會更差，甚至有可能導致產(chǎn)品推薦活動的停頓。筆者據(jù)此主張，原有廣告法律法規(guī)針對產(chǎn)品推薦所規(guī)定的法律責任已足以有效減少推薦劣質(zhì)產(chǎn)品事件的發(fā)生概率，《食品安全法》第54條第2款關(guān)于禁止三類主體從事產(chǎn)品推薦的規(guī)定應(yīng)當取消?！妒称钒踩ā吩诖驌籼摷購V告方面的努力令人振奮，若能夠修改其中一些過激條款，它對中國廣告業(yè)的影響將會更趨完善。

[注釋]

① 證言式廣告指不單純提供產(chǎn)品信息，還讓代言人進行推薦的廣告形式。證言式廣告有三種基本形式：第一，以名人為代言人的證言式廣告，通過追星心理影響消費者；第二，以醫(yī)生、科學家等專家為代言人的證言式廣告，通過專家的權(quán)威性說服消費者；第三，以普通用戶為代言人的證言式廣告，通過從眾心理影響消費者。

② 所統(tǒng)計的頻道包含中央電視臺除CCTV-9、CCTV-E&F、CCTV-4歐洲頻道、CCTV-4美洲頻道、CCTV音樂頻道以外的其它全部頻道。

[參考文獻]

[1] 李谷，張潤芝. 《食品安全法》要明星負連帶責任 明星表現(xiàn)各異[EB/OL]. [2009-03-04]. http://news.southcn.com/china/china05/2009qgl

h/mrgg/zff/content/2009-03/04/content_495848

1.htm.

[2] 浙江省消保委. 關(guān)于立即停止使用“浙江省名品正牌農(nóng)產(chǎn)品”推薦稱號的緊急通知[EB/OL].[2009-06-01]. http://www.zj315.org/xxzz/detail.cgi?id=29444.

[3] 蔡鵬飛. 市消協(xié)叫停使用食品類推薦商品稱號[N]. 赤峰日報，2009-07-04(1).

[4] 許小青，秦希燕. 新食品安全法有助抑制明星代言負面效應(yīng)[EB/OL].[2009-03-04]. http://news.hexun.com/2009-03-04/115271497.html?from=rss.

[5] 蒙曉陽，李華. 名人代言虛假廣告的法律責任：兼評三鹿奶粉事件與《食品安全法》第55條[J]. 河北法學，2009(6): 5-7.