如何實現(xiàn)國際仲裁程序的效率與公平*

JOHN Fellas,崔起凡

(1.Hughes Hubbard & Reed LLP律師事務(wù)所,美國 紐約 NY 10004-1482；2.浙江大學(xué) 寧波理工學(xué)院,浙江 寧波 315100)

本文探討的是仲裁員、當(dāng)事人及其律師如何促進他們所參與的國際商事仲裁程序的公平與效率。

關(guān)于仲裁，長久以來存在著它是否比訴訟更快捷和更經(jīng)濟的爭論。持肯定意見的人會提到仲裁的某些方面，諸如范圍較小的證據(jù)開示，有限的追訴理由，這會使仲裁可能更快捷、更經(jīng)濟。反對者指出以下事實，即與訴訟相比，仲裁程序極少通過駁回動議或簡易裁決了結(jié)案件。我認為，這個爭論在某種程度上偏離了要點。因為當(dāng)事人通常在商談協(xié)議時決定選擇仲裁。[注]當(dāng)事人有時確實是在爭議已發(fā)生之后協(xié)商將爭議提交仲裁，在這種情況下，是有可能作出一個頗有根據(jù)的判斷：仲裁或訴訟中哪一個可能更快。在那時，仲裁是否比訴訟更快捷和更經(jīng)濟這個問題依賴于許多無法確知的因素，比如實際發(fā)生的爭議的性質(zhì)；爭議發(fā)生時當(dāng)事人之間的關(guān)系；一方當(dāng)事人是否將不顧仲裁條款而啟動訴訟程序，如果訴訟被啟動，該訴訟會在何處提出；仲裁裁決是否容易被提出異議。[注]我并非試圖主張，在合同談判階段絕無可能對仲裁或訴訟是較快或較慢之選擇作出有根據(jù)的判斷。比如，在借貸合同下，當(dāng)事人A借給當(dāng)事人B錢，有理由相信訴訟比仲裁更可能快捷。因為，這類合同產(chǎn)生很可能的爭議是B未能歸還欠A的錢，該爭議通過簡易程序比較容易解決。

當(dāng)涉及國際交易時，上述長期存在的爭論尤其會偏離要點。因為來自不同國家的當(dāng)事人，在合同中訂立仲裁條款的原因，不是僅僅基于假定的費用和時間上的節(jié)省，而是在于其他方面。兩個最重要的原因是：(1)與合同當(dāng)事人一方的國內(nèi)法院相比，仲裁提供了解決國際爭議的中立場所；(2)國際商事仲裁比外國法院判決更容易執(zhí)行。[注]《聯(lián)合國外國仲裁裁決承認與執(zhí)行公約》(通常被稱為“紐約公約”)，使得仲裁裁決在已批準(zhǔn)該公約的130多個國家產(chǎn)生效力。

在大多數(shù)國際案件中，這些理由足以用來推薦仲裁而非訴訟，而不論人們對兩者相比之下的速度和成本的觀點如何。如果是國際仲裁，討論焦點應(yīng)較少地放在仲裁是否比訴訟更經(jīng)濟或更快捷，而應(yīng)更多地放在仲裁員、當(dāng)事人、律師如何使仲裁能實現(xiàn)它應(yīng)有的公平和效率。

這是一件有意義的事情。訴訟可能受那些甚至規(guī)定了最瑣碎細節(jié)的程序性規(guī)則約束(美國地區(qū)法院的本地規(guī)則有時是那樣的嚴格，以至于規(guī)定了提交法院的文件的字體大小)，而仲裁是不同的。它的本質(zhì)特征之一是它的靈活性。一般情況是，仲裁規(guī)則規(guī)定了一個程序運行的框架，而不是詳細地規(guī)定案件審理的方方面面。[注]關(guān)于對仲裁靈活性的生動而富有啟發(fā)性的批評，參見William W. Park,“The 2002 Freshfields Lecture -Arbitration’s Protean Nature: The Value of Rules and the Risks of Discretion,” 19 Arb. Int’l 79(2003).仲裁員和當(dāng)事人可以決定程序的基本方面(除非當(dāng)事人在仲裁條款或提交仲裁協(xié)議中另有約定)，比如可否接受庭外證言筆錄，由證人當(dāng)庭提供證言還是提供了證人書面陳述即可，文件提交的截止時間，等等。

在國際仲裁中，速度的重要性體現(xiàn)在各主要仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則之中。[注]美國仲裁協(xié)會國際爭議解決中心國際仲裁規(guī)則(以下簡稱“ICDR規(guī)則”)第16條第2款，國際商會的仲裁規(guī)則(以下簡稱“ICC規(guī)則”)第20條第1款，倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則(以下簡稱“LCIA規(guī)則”)第14條第1款。但速度不是一個絕對的優(yōu)點。一個仲裁員可以通過扔硬幣而迅速裁決一個案件，但結(jié)果將是難以捉摸的。所以，速度的實現(xiàn)不能犧牲公平和正義。仲裁員不應(yīng)僅僅是為了迅速審結(jié)案件，而不公平地限制當(dāng)事人陳述案情的機會。這個要求同樣體現(xiàn)在各主要仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則之中。[注]ICDR規(guī)則的第16條第1款，“ICC規(guī)則第15條第2款，LCIA規(guī)則的第14條第1款。

由于國際仲裁的靈活性，仲裁員和當(dāng)事人的選擇實質(zhì)上會影響程序的公平和效率。本文提出可以供當(dāng)事人和仲裁員采納的建議，以促進實現(xiàn)公平與效率的目標(biāo)。我所論述的是我作為仲裁員和律師參與仲裁的自身經(jīng)驗的總結(jié)。這并不是首次論及該主題，[注]相關(guān)”富于啟發(fā)性的討論，參見David W. Rivkin,“21st Century Arbitration Worthy of Its Name”，載于 Law of International and Business Dispute Resolution in the 21st Century (Eds: Robert Briner,L. Yves Fortier,Klaus Peter Berger,Jens Bredow) (2001).當(dāng)然也不會是最后一個。

一、仲裁條款

國際仲裁始于仲裁條款，而且仲裁條款對整個程序都會有影響。一個起草不當(dāng)?shù)闹俨脳l款(比如沒有確定仲裁地點或仲裁語言)可能導(dǎo)致程序拖延，因為當(dāng)事人將不得不在仲裁開始之前解決這些問題。一個沒有明確選擇仲裁的“病態(tài)”條款，可能導(dǎo)致后來會進行訴論而不是仲裁。[注]參考W·Laurence Craig,William W·Park and Jan Paulsson,International Chamber of Commerce Arbitration (3d ed. 2000)一書提供的以下“病態(tài)”條款的例子：“如有爭議，當(dāng)事人同意提交仲裁，但在訴訟之情形下，賽納特別法庭應(yīng)當(dāng)具有專屬管轄權(quán)?！币虼耍m當(dāng)?shù)財M訂條款，對于仲裁程序能否順利進行來說非常關(guān)鍵。為闡明這個主題，我提供一些如何擬訂適當(dāng)條款的建議。[注]參見John M. Townsend,“Drafting Arbitration Clauses: Avoiding the Seven Deadly Sins”，58 (no,1) Dispute Resol. J. 28 (Feb.-April 2003); Paul D. Friedland,Arbitration Clauses for International Contracts (2000)；等等。

顯然主要出于成本考慮的一個條款擬訂問題是選擇獨任仲裁員還是三個仲裁員組成的仲裁庭。一般而言，一個仲裁員可以更迅速、更經(jīng)濟地裁決案件，因為僅有一個仲裁員的時間安排需要與當(dāng)事人及其律師協(xié)調(diào)，而且僅有一個仲裁員需要支付費用。另外，一個仲裁員可以比三個仲裁員更迅速地就證據(jù)開示以及其它庭審前問題作出反應(yīng)。

但是，三個仲裁員犯錯誤的可能性比較小?；谶@個原因，我不建議在那些爭議涉及不菲金額以及重要原則或重要權(quán)利(如知識產(chǎn)權(quán))事項的國際商事仲裁使用獨任仲裁員。在當(dāng)事人來自不同的法律傳統(tǒng)或法律文化的情況下，我也不建議使用獨任仲裁員。在這種情況下，三個仲裁員是必要的，以確保分別代表各方當(dāng)事人的不同觀點。

即便案件需要三個仲裁員，效率也仍然可以被提高。一個辦法就是當(dāng)事人授權(quán)首席仲裁員決定證據(jù)開示爭議或其它程序事項，而無須和仲裁庭其他成員商量。一些仲裁機構(gòu)的規(guī)則明確地考慮了這個辦法。[注]ICDR規(guī)則第26條第2款，ICIA規(guī)則第14條第3款。

有時，當(dāng)事人依據(jù)仲裁協(xié)議指定了三個仲裁員，但后來爭議情況表明一個仲裁員將是足夠的。在這種情況下，當(dāng)事人可以協(xié)商保留三個仲裁員中的一個仲裁員審理案件，而不管仲裁條款。我至少知道一個案件，在該案件中為了降低成本，當(dāng)事人決定在仲裁過程中要求兩個仲裁員退出，以便仲裁庭的首席仲裁員作為獨任仲裁員審理案件的剩余部分。

二、仲裁員的可獲取性

選擇仲裁員需要考慮的另外因素是他們的日程安排。一些仲裁員非常搶手，以至于18個月以前已經(jīng)被預(yù)定。雖然盡快解決爭議不是選擇仲裁員的唯一(或當(dāng)然地決定性)因素，但從生意角度看，通常當(dāng)事人能否回去做生意非常重要。

在接受指定之前，仲裁員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人坦率交代他的日程安排。一些主要的仲裁機構(gòu)要求仲裁員候選人確認他們有時間提供仲裁服務(wù)。比如，美國仲裁協(xié)會的“清單程序”規(guī)定，仲裁員必須確認他們“有能力且可獲取地”提供服務(wù)。提供服務(wù)的“能力”，對我來說，是一個仲裁員是否具備特定案件中可能需要的資格(比如使用某一語言的能力)，并且不存在利益沖突。提供服務(wù)的“可獲取性”，意味著仲裁員的日程安排將允許他在案件啟動以后的合理時間內(nèi)審理案件，并且在完成相關(guān)記錄以后迅速發(fā)布裁決。

三、預(yù)備會議

影響仲裁效率的另外一個方面是在案件早期確定進行整個程序的日程安排。不管仲裁程序依據(jù)的特定規(guī)則如何，對于仲裁員和當(dāng)事人來說，在仲裁庭組成以后不久舉行會議(通過電話或到場)，以確定日程安排，這是比較常見的。同樣，一些仲裁機構(gòu)的規(guī)則也考慮了這一點。[注]ICDR規(guī)則第16條第2款，ICC規(guī)則第18條第4款。

當(dāng)確立了審理的日程安排，對于當(dāng)事人與仲裁員來說，很重要的是對在審理過程中可能出現(xiàn)的重大問題進行預(yù)想和計劃。做不到這一點可能會拖延整個進程。比如，一個仲裁協(xié)議可能適用外國法，這會使該外國法的專家證言成為必要?；蛘?，證人可能必須通過翻譯作證，結(jié)果是，該證言將比使用庭審語言作證花費更長的時間。在這些情況下，當(dāng)事人和仲裁員應(yīng)當(dāng)在日程安排中確定關(guān)于外國法的專家報告的交換時間，以及應(yīng)當(dāng)安排足夠的庭審時間，以滿足通過翻譯進行的作證。如果當(dāng)事人和仲裁員未能如此預(yù)見，整個進程很可能被拖延。

確定日程安排的指導(dǎo)思想應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實主義的，而不是理想主義的，尤其是在確定庭審時間包括安排足夠庭審時間的問題上。庭審?fù)ǔ０才旁陬A(yù)備會議之后的數(shù)月進行。這些時間供當(dāng)事人準(zhǔn)備案件。這可能包括進行證據(jù)開示、交換法律意見書、雇傭?qū)＜?、獲取及交換專家報告、準(zhǔn)備證人書面陳述(如果用到的話)，等等。因此，在預(yù)備會議上，每個人的時間安排應(yīng)優(yōu)先考慮數(shù)月后庭審的需要。

一旦庭審開始，如果情況表明案件將不能在預(yù)定的時間內(nèi)審結(jié)，可能要數(shù)月以后另外安排時間段，因為仲裁參與者會有不斷發(fā)生的事務(wù)。這不僅拖延進程，而且增加成本。在一個階段結(jié)束另一個階段開始之前，當(dāng)事人的律師難免會忘記一些案情，他們將不得不花費時間再去熟悉記錄。仲裁員也是這樣。我作為律師參與過許多這樣的案件：僅有五六次庭審，卻安排成相隔幾個月，這是開始時未能確定適當(dāng)?shù)娜粘贪才旁斐傻摹?/p>

當(dāng)然，在預(yù)備會議上確定一個準(zhǔn)確的日程安排通常非常困難。為了做到這一點，各方當(dāng)事人當(dāng)時需要非常清楚他們的證人是誰，他們將作證多長時間，對對方當(dāng)事人的證人交叉詢問需要多少時間等等。在案件的這樣一個早期階段，一般并不容易清楚地知道這些。

此外，安排一個持續(xù)多日的庭審不一定是可取的?？焖俳鉀Q糾紛的愿望必須與為當(dāng)事人提供陳述案情的公平機會的需要相權(quán)衡。迫使當(dāng)事人和他的律師提前準(zhǔn)備連續(xù)20天的庭審可能是一個沉重的負擔(dān)----這可能對案件產(chǎn)生負面影響。如果庭審看起來需要大量的時間，安排幾段時間是明智的。比如，在一個需要20天庭審的案件中，可以嘗試預(yù)先安排8周到10周的時間。或者，庭審可以分解為幾個部分，后文將討論這一程序。

四、庭 審

不僅有必要安排足夠的庭審時間，也有必要確保時間運用得有效率。庭審中一個浪費時間的事是重復(fù)證言。有時，當(dāng)事人的律師通過讓不同的證人出庭作證再次強調(diào)同樣的問題，擔(dān)心仲裁員“會不明白”。

仲裁員可以通過對當(dāng)事人陳述施加嚴格的時間限制，以抑制重復(fù)的或不相關(guān)的證據(jù)。比如說，每一方可以分配10小時陳述案件。仲裁庭可以使用計時器來計算陳述時間。我一直很贊成關(guān)于在時限內(nèi)陳述自己的案情的程序要求。當(dāng)然，根據(jù)一些知名仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，仲裁員有權(quán)力排除不相關(guān)或重復(fù)出示的證據(jù)。[注]ICDR規(guī)則第16條第3款規(guī)定。我相信仲裁員應(yīng)當(dāng)使用他們擁有的所有權(quán)力，同時，設(shè)定陳述的時間限制是獲得當(dāng)事人及其律師贊同的高效利用時間的有效方式。

庭審時間可以通過使用證人書面陳述取代直接詢問下的證人證言而縮短。在英國，證人的書面陳述是訴訟程序中眾所周知的特色，這在現(xiàn)在的國際商事仲裁中被廣泛接受了。[注]ICDR規(guī)則第20條第5款特別允許以經(jīng)過簽字的證人書面陳述形式提供的直接證據(jù)。這些書面陳述在庭審之前準(zhǔn)備，并且記錄證人的直接證詞。它們在庭審前被提交給對方當(dāng)事人和仲裁員。當(dāng)使用證人書面陳述時，證人的直接詢問通常簡短或者被省略，而庭審的主要焦點是證人的交叉詢問。證人的書面陳述節(jié)省了大量的庭審時間，但這也必須與花在準(zhǔn)備書面陳述的時間(以及產(chǎn)生的成本)進行權(quán)衡。證人的書面陳述也避免了庭審時的突襲，由于仲裁中的證據(jù)開示比訴訟受到更多的限制，證人的書面陳述會很有益處。

然而，證人的書面陳述并非在每個案件中都是適合的。當(dāng)證人的可信度在案件中是決定性問題時，仲裁員可能需要聽取證人當(dāng)庭的全部直接證言?？尚哦鹊脑u價不僅僅依據(jù)證言的內(nèi)容，而且依據(jù)它如何提供。當(dāng)庭直接證言相對于證人書面陳述而言有一些特有的微妙之處。

五、庭審的必要性

當(dāng)事人和仲裁員通常在處理仲裁時，假定將進行庭審，而不管仲裁的性質(zhì)如何。各主要仲裁機構(gòu)的規(guī)則也考慮到庭審問題。比如，國際商會仲裁規(guī)則第20條第6款規(guī)定，如果一方當(dāng)事人要求，應(yīng)當(dāng)舉行庭審。[注]ICC規(guī)則第20條第6款規(guī)定：“仲裁庭可以僅依據(jù)提交的文件對案件作出裁決，除非任一當(dāng)事人要求庭審?！蓖彶⒎强偸潜匾?。案件有時會基于書面材料和書證解決，而不影響當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利。但是，仲裁員通常不情愿放棄庭審。這種不情愿源于以下事實：裁決可能被撤銷或拒絕承認的理由之一是一方當(dāng)事人沒有陳述案情的公平機會。[注]《聯(lián)邦仲裁法》(9 U.S.C. §10(a)(3).)，紐約公約第V(1)(b)條。結(jié)果，仲裁員經(jīng)常擔(dān)心拒絕庭審請求將使裁決容易遭受異議。這樣的考慮是有充分根據(jù)的。從終局性的角度看，裁決容易遭受異議對當(dāng)事人沒有好處。在一方當(dāng)事人尋求撤銷裁決而另一方試圖使其獲得承認的過程中，當(dāng)事人會背負多年的訴訟。但是，很重要的一點是，雖然仲裁案件很少通過決定性的動議而解決，但美國法院支持未經(jīng)過庭審的裁決。[注]比如，參見Griffin Indus. Inc. v. Petrojam,58 F. Supp. 2a 212,219 (S.D. N.Y. 1999)(“庭審在大多數(shù)仲裁程序中是明智的，但仲裁員并不是在每個案件中都必須進行庭審”)；Cragwood Managers,L.L.C. v. Reliance Ins. Co.,132 F. Supp. 2d 285,289 (S.D.N.Y. 2001) (支持未經(jīng)庭審或口頭辯論而作出的臨時裁定)。我參與過ICC的一些案件，在這些案件中仲裁員采納了簡易裁決的動議，而不顧堅持要求庭審的當(dāng)事人依據(jù)國際商會規(guī)則第20條第6款的反對。仲裁員發(fā)現(xiàn)在這個規(guī)則之中的庭審要求通過對簡易裁決動議的口頭爭論而得到滿足。但是，對提供充分的庭審機會的考慮是有充分理由的，不應(yīng)當(dāng)過份輕視。

六、案件的分解

案件的分解可以提升效率。當(dāng)在訴訟中提到案件分解時，人們想到的是將案件分解為責(zé)任階段和賠償數(shù)額階段。仲裁也可以分解為這樣的階段，并獲得同樣的好處。但是，由于仲裁的靈活性，不一定要采納傳統(tǒng)的“責(zé)任----賠償數(shù)額”式的分解。[注]ICDR規(guī)則第16條第3款規(guī)定：“仲裁庭可以自由裁量……劃分仲裁進程……”比如，在建筑案件中，由于涉及幾百個具體問題，絕大多數(shù)賠償可能只與少量問題相聯(lián)系。所以，因為當(dāng)事人可以決定一次性解決所涉及的重要問題，首先解決這些問題可能使其余問題不用再處理。

七、裁 決

本文始于仲裁條款，應(yīng)當(dāng)結(jié)束于裁決。仲裁員應(yīng)當(dāng)力求在完成記錄后迅速做出裁決，確保裁決的可執(zhí)行。[注]ICC規(guī)則第35條明確要求仲裁員應(yīng)確保他們作出的裁決是可執(zhí)行的。對裁決的異議，會使當(dāng)事人在裁決做出后又參與到曠日持久的訴論中。這意味著，容易遭受異議的裁決將仲裁演變?yōu)槌志脩?zhàn)之前的一場演習(xí)。

八、結(jié) 論

關(guān)于如何使仲裁公平和有效率的問題，沒有先驗的答案。它依據(jù)每個案件的案情而定。在一個案件中基于書面文件解決仲裁可能是適當(dāng)?shù)?，在另一個案件中可能是不適當(dāng)?shù)摹Ｖ俨脝T具有維持程序運行的最終職責(zé)，而當(dāng)事人及其律師是關(guān)鍵的參與者，他們的選擇可以促成這些目標(biāo)的實現(xiàn)。