水利工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理初探與實(shí)踐

羅恩華 姚作友 周勁松

（湖南水利水電職業(yè)技術(shù)學(xué)院 長(zhǎng)沙市 410131） （湖南省水利水電工程總公司 長(zhǎng)沙市 410007）

風(fēng)險(xiǎn)是指 “未來在一定條件和一定時(shí)期內(nèi)可能發(fā)生的結(jié)果同預(yù)期的偏離”。這種偏離一方面是由于人們對(duì)客觀事物運(yùn)作規(guī)律無法完全確定，另一方面是由于操縱和控制的動(dòng)作過程失誤，而出現(xiàn)的不必要的或預(yù)想不到的損失。風(fēng)險(xiǎn)具有客觀性、普遍性、可變性、不確定性和可識(shí)別性等特點(diǎn)。當(dāng)前建筑市場(chǎng)存在的問題，如工程質(zhì)量問題、工程款拖欠問題、原材料價(jià)格問題等，都與合同履行不良有著密切的關(guān)系。許多業(yè)主利用建筑施工企業(yè)急于攬到工程任務(wù)的迫切心理，在簽訂合同時(shí)附加某些不平等條款，致使施工企業(yè)在承接工程初期就處于非常不利的地位，甚至陷入合同陷阱。合同是建筑施工企業(yè)一切風(fēng)險(xiǎn)的源頭，如果合同“先天不足”，勢(shì)必會(huì)造成工程項(xiàng)目實(shí)施中的被動(dòng)。合同風(fēng)險(xiǎn)管理就是通過對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、衡量和控制，采取措施使合同風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的各種損失降到最低限度的科學(xué)管理方法。

1 加強(qiáng)水利工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理的意義

水利工程施工合同是建設(shè)單位與施工企業(yè)通過設(shè)定的條款，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特殊承攬合同，由于建筑市場(chǎng)實(shí)行的是先定價(jià)后成交的期貨交易，其遠(yuǎn)期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性。同時(shí)，水利建筑工程具有規(guī)模大、工期長(zhǎng)、材料設(shè)備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動(dòng)性強(qiáng)、受自然和社會(huì)環(huán)境因素影響大等特點(diǎn)。加之目前建筑市場(chǎng)僧多粥少，承發(fā)包交易中發(fā)包人優(yōu)勢(shì)明顯，承包人在交易中承擔(dān)了過多的風(fēng)險(xiǎn)，這些都嚴(yán)重制約了施工企業(yè)的生長(zhǎng)與發(fā)展。因此，如何加強(qiáng)企業(yè)施工合同管理，防范和規(guī)避市場(chǎng)中的合同風(fēng)險(xiǎn)，已成為每個(gè)水利施工企業(yè)的當(dāng)務(wù)之急。

2 水利工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理現(xiàn)狀

（1）忽視合同中“質(zhì)量成本”、“工期成本”的管理和控制。

“質(zhì)量成本”是指為保證和提高工程質(zhì)量而發(fā)生的一切必要費(fèi)用，以及因未達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而蒙受的經(jīng)濟(jì)損失?！百|(zhì)量成本”分為內(nèi)部故障成本（如返工、停工等引起的費(fèi)用）、外部故障成本（如保修、索賠等引起的費(fèi)用）、質(zhì)量預(yù)防費(fèi)用和質(zhì)量檢驗(yàn)費(fèi)用等四類。長(zhǎng)期以來，施工企業(yè)未能充分認(rèn)識(shí)質(zhì)量和成本之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系，習(xí)慣于走兩個(gè)極端。要么過于強(qiáng)調(diào)工程質(zhì)量，而對(duì)工程成本關(guān)心不夠，造成工程質(zhì)量雖然有了較大提高，但增加了質(zhì)量成本，使經(jīng)濟(jì)效益不理想；要么片面追求經(jīng)濟(jì)效益，忽視質(zhì)量要求，雖然就單項(xiàng)工程而言，利潤(rùn)指數(shù)可觀，卻因質(zhì)量上不去，可能會(huì)增加因未達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而付出的額外成本，并且對(duì)企業(yè)信譽(yù)造成不良影響，導(dǎo)致成本增加。

“工期成本”是指為實(shí)現(xiàn)工期目標(biāo)或合同工期而采取相應(yīng)措施所發(fā)生的一切費(fèi)用。工期目標(biāo)是工程項(xiàng)目管理三大主要目標(biāo)之一，施工企業(yè)能否實(shí)現(xiàn)合同工期是企業(yè)是否有效履約的關(guān)鍵，也是衡量企業(yè)綜合實(shí)力的基本指標(biāo)。工程項(xiàng)目都有其特定的工期要求，保證工期往往會(huì)引起成本的變化。有些施工企業(yè)對(duì)工期成本的重視不夠，尤其是項(xiàng)目經(jīng)理部雖然對(duì)工期有明確的要求，但對(duì)工期與成本的關(guān)系卻很少深入研究，有時(shí)往往會(huì)盲目地趕工期搶進(jìn)度，而造成工程成本的額外增加。

（2）對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)管理認(rèn)識(shí)不到位，缺乏對(duì)主、客觀合同風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別。

目前，部分水利施工企業(yè)對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)管理認(rèn)識(shí)有誤差，沒有設(shè)立專門的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)構(gòu)，對(duì)主、客觀合同風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別不清晰，導(dǎo)致無法對(duì)合同進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)管理。

合同的客觀風(fēng)險(xiǎn)是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是合同雙方回避的，通過人的主觀努力往往無法控制。例如，合同規(guī)定承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)有：工程變更在1.5%的合同金額內(nèi)，承包商得不到任何補(bǔ)償，這叫做工程變更風(fēng)險(xiǎn)；又如固定總價(jià)合同規(guī)定不予調(diào)整差價(jià)，則承包商必須承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，如果在一定范圍內(nèi)調(diào)整差價(jià)，則承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)，這就是市場(chǎng)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)；還有在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商必須提出索賠意向通知，否則索賠失效，這叫時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)。

合同的主觀性風(fēng)險(xiǎn)是人為因素引起的，同時(shí)能通過人為因素避免或控制的合同風(fēng)險(xiǎn)。在相當(dāng)多的施工合同中，業(yè)主利用有利的競(jìng)爭(zhēng)地位和起草合同條款的便利條件，在合同協(xié)議中通過苛刻的條件把風(fēng)險(xiǎn)隱含在合同條款中，讓承包商就范。而承包商為了急于承攬工程，在合同協(xié)議中，對(duì)自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭(zhēng)，任其擺布。對(duì)合同談判只重視價(jià)格和工期，對(duì)其他條款不予注意，即使不平等的合同也愿意簽，甚至有欺騙的合同也敢簽，在合同簽訂上表現(xiàn)出極大的盲目性和隨意性。

3 水利工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)防范及對(duì)策

（1）事前的風(fēng)險(xiǎn)防范。

投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)綜合考慮各種風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)采用一些相應(yīng)的報(bào)價(jià)策略。首先，提高報(bào)價(jià)中的不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。風(fēng)險(xiǎn)大的合同，施工企業(yè)可提高報(bào)價(jià)中的風(fēng)險(xiǎn)附加費(fèi)，以彌補(bǔ)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生所帶來的部分損失。其次，采取一些報(bào)價(jià)策略平衡技巧，降低、避免或轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。例如修改設(shè)計(jì)方案、不平衡報(bào)價(jià)法、多方案報(bào)價(jià)等。第三，在招標(biāo)文件允許的條件下，在投標(biāo)中使用保留條款、附加或補(bǔ)充說明，這樣可以給談判和施工索賠留下伏筆。第四，某些存在致命風(fēng)險(xiǎn)的工程拒絕投標(biāo)。

施工合同談判前，承包人應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)施工合同的審閱，并實(shí)施監(jiān)督、管理，深入了解發(fā)包人的資信、經(jīng)營作風(fēng)和訂立合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容包括：是否具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)部門設(shè)計(jì)的施工圖紙，是否有計(jì)劃部門的立項(xiàng)文件及土地、規(guī)劃、建設(shè)部門的許可手續(xù)，拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已完成等。并從側(cè)面調(diào)查了解發(fā)包人資信情況，特別是該工程的資金到位率。

（2）事中的風(fēng)險(xiǎn)防范。

施工企業(yè)只有在對(duì)發(fā)包人詳細(xì)了解后，認(rèn)為可以承擔(dān)這項(xiàng)工程時(shí)，才能進(jìn)行合同實(shí)質(zhì)性談判。首先，認(rèn)真研究投標(biāo)工程的合同條款，在投標(biāo)書滿足投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性條款的前提下，盡可能作出有利的選擇。盡可能采用建設(shè)工程合同《示范文本》，依據(jù)通用條款，結(jié)合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判。由于部分發(fā)包人提供的非示范文本合同，往往條款不全、不具體、缺乏對(duì)業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對(duì)承包商的保護(hù)性條款，因而要盡可能地修改完善。這種存在大量隱含風(fēng)險(xiǎn)的合同一旦簽訂，稍有不慎將導(dǎo)致施工單位的巨大損失。

其次，減少合同簽訂過程中的漏洞，采用施工合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)三權(quán)相對(duì)獨(dú)立，相互制約的辦法，力爭(zhēng)簽訂一個(gè)有利的合同。在合同談判中始終堅(jiān)持“利益原則”，合利則動(dòng)，背利則滯。締約雙方在法律上是平等的，況且授標(biāo)即意味著發(fā)包方已完成合同的承諾，承包商有權(quán)簽訂一個(gè)平等互惠的合同。承包商可以嘗試采取多種方式說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件，增加保證承包商權(quán)益的條款，使合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系比較平衡，盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款。總而言之，“利益原則”是承包商減少或轉(zhuǎn)移合同風(fēng)險(xiǎn)所應(yīng)堅(jiān)持的最基本原則，棄之則無異于自殺。

（3）事后的風(fēng)險(xiǎn)防范。

由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，因而履行施工合同必然涉及企業(yè)各項(xiàng)管理工作，施工合同一經(jīng)生效，企業(yè)的各個(gè)部門都要按照各自的職權(quán)，按施工合同規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)，保證施工合同的圓滿實(shí)現(xiàn)，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個(gè)施工合同履行過程中，對(duì)每一項(xiàng)工作，施工企業(yè)都要嚴(yán)格管理，妥善安排，記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會(huì)出現(xiàn)差錯(cuò)引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應(yīng)有的損失。

需引起重視的是，施工承包方在每一個(gè)項(xiàng)目工地上，都應(yīng)自行做好工地日記，記錄好每天的工作內(nèi)容、氣候及班組人工、機(jī)械設(shè)備等運(yùn)作情況，養(yǎng)成積累證據(jù)的良好習(xí)慣。

（4）風(fēng)險(xiǎn)防范對(duì)策。

首先，對(duì)合同明確規(guī)定的一些風(fēng)險(xiǎn)，如報(bào)價(jià)計(jì)算、施工環(huán)境調(diào)查的正確性、實(shí)施方案的完備性和分包的風(fēng)險(xiǎn)等，在合同簽訂前就應(yīng)采取技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和組織措施加以防范。

其次，在合同履行過程中，合理進(jìn)行索賠是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的有效方法。在實(shí)際工程中，索賠是雙向的，承包人可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以向承包人索賠，但業(yè)主索賠處理比較方便。它可以通過扣撥工程款及時(shí)解決索賠問題，相反，承包人向業(yè)主索賠處理較為困難。承包人除了增強(qiáng)市場(chǎng)意識(shí)、法律意識(shí)、合同意識(shí)、管理意識(shí)、經(jīng)濟(jì)效益意識(shí)外，更關(guān)鍵的是要學(xué)會(huì)科學(xué)的索賠方法。值得注意的是，工期延誤是發(fā)包方反索賠的一個(gè)重要籌碼。有些項(xiàng)目關(guān)于工期的寫法對(duì)承包方十分不利 （比如說，明明有大暴雨，鋼結(jié)構(gòu)工程無法焊接施工，甲方卻不給簽證工期，施工單位的處境就會(huì)非常被動(dòng)）。所以，在合同中對(duì)工期條款應(yīng)盡可能修改得更合理、更詳細(xì)。

最后，施工企業(yè)在承接工程任務(wù)后，及時(shí)與材料供應(yīng)商簽定材料供應(yīng)合同，也可以有效地防止材料漲價(jià)給施工企業(yè)帶來的損失。選擇有實(shí)力、有經(jīng)驗(yàn)的分包商，也是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的的有效辦法。同時(shí)，進(jìn)行建設(shè)工程一切險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)，也可以減少風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失。

4 施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)例

對(duì)于已經(jīng)簽署并存在缺陷的合同、而且可能工期簽證基本沒有辦理，如何防止對(duì)方濫用工期索賠權(quán)？結(jié)算之前，大致可以從以下幾個(gè)方面準(zhǔn)備：

（1）假設(shè)一個(gè)工程，合同約定的工期是6月20日至8月20日。由此界定了總工期（兩個(gè)月）和完工日期（8月20日）。可以動(dòng)腦筋的也主要是三個(gè)方面：起始日期、中間過程和完工日期。

（2）起始日期。如果有證據(jù)表明，6月20日工程還沒有開工，且責(zé)任不屬于承包方，則起始日期合法地延遲。起始日期延遲了，完工日期自然跟著順延。這方面的因素大致有：

●建設(shè)單位（甲方）在何時(shí)提交圖紙？圖紙是否經(jīng)過相關(guān)部門審查？何時(shí)組織的設(shè)計(jì)交底？圖紙、設(shè)計(jì)交底延遲，開工日期自然推遲（當(dāng)然，如果是承包方自行承擔(dān)設(shè)計(jì)工作，本條理由不能成立）。因而在合同管理過程中，甲方何時(shí)發(fā)圖，發(fā)的是白圖、藍(lán)圖、還是經(jīng)過審查的圖紙，何時(shí)組織設(shè)計(jì)交底，都要做好記錄。

●開工前（6月20日），建設(shè)單位（甲方）是否辦妥了施工許可手續(xù)？是否辦妥質(zhì)監(jiān)、安檢的報(bào)監(jiān)手續(xù)？若建設(shè)單位沒有辦妥施工許可證，沒有辦理報(bào)監(jiān)手續(xù)，開工日期可以順延（如建設(shè)單位沒有合法手續(xù)，即使6月20日已事實(shí)開工，總工期也可以順延，法庭會(huì)支持）。

●開工前現(xiàn)場(chǎng)是否具備施工條件？比如，前道工序是否已經(jīng)完成，是否有其他單位的臨建設(shè)施、機(jī)械、工具、材料堆放于乙方施工場(chǎng)地，致使乙方無法動(dòng)工？這方面的證據(jù)，承包方可以自行收集（查一下當(dāng)時(shí)的文件來往、會(huì)議紀(jì)要、監(jiān)理日記等）。同時(shí)，在合同管理過程中，需要有意積累證據(jù)資料，比如現(xiàn)場(chǎng)狀況錄像、照片（要攝入日期證據(jù)）、向甲方客氣的發(fā)出要求解決現(xiàn)場(chǎng)問題的函等。

●甲方是否已履行預(yù)付款義務(wù)？若合同是6月13日簽署的，則7天之內(nèi)甲方應(yīng)付首付款。若甲方延遲付款，乙方也可以延遲開工。因?yàn)榧追降念A(yù)付款是在先的履行義務(wù)，甲方?jīng)]有支付預(yù)付款，承包方可以推遲進(jìn)場(chǎng)，推遲開工。

5 結(jié)語

在合同的簽訂和實(shí)施過程中，不要輕易相信任何口頭承諾和保證，少說多做是一個(gè)必須養(yǎng)成的工作習(xí)慣。一字千金，而非一諾千金。雙方商討的結(jié)果，做出的決定，或?qū)Ψ降某兄Z，只有寫入合同，或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每一項(xiàng)活動(dòng)存在的風(fēng)險(xiǎn)降到最低，才能獲得最大的利益。同時(shí)，水利施工企業(yè)應(yīng)重視發(fā)展自身的核心競(jìng)爭(zhēng)力，“工欲善其事，必先利其器”。盡管水利施工企業(yè)的通用技術(shù)較多，但誰在科技創(chuàng)新上有優(yōu)勢(shì)，誰就能在發(fā)展上占主導(dǎo)地位。施工企業(yè)要結(jié)合自身的技術(shù)優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)，開展技術(shù)創(chuàng)新，緊跟科技潮流，使企業(yè)的技術(shù)始終走在同行業(yè)的前列，這勢(shì)必給施工合同管理帶來諸多主動(dòng)和裨益。