《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》適用的若干問題

孔祥俊 王永昌 李劍/文

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），自2010年1月1日起施行。本文擬針對《解釋》的規(guī)定，就專利權保護范圍、侵權判定以及現有技術抗辯等主要問題作一探討。

一、關于專利權的保護范圍

專利權的保護范圍，是專利權的權利邊界，是專利法上重要的基礎性概念?！秾＠ā返谖迨艞l第一款規(guī)定，專利權的保護范圍以權利要求的內容為準。因此，權利要求的解釋過程，就是專利權保護范圍的確定過程。權利要求解釋尺度的寬嚴直接決定專利權保護范圍的大小，影響專利權人與社會公眾之間的利益關系?！督忉尅返牡谝粭l至第四條均涉及專利權保護范圍的確定問題。

（一）專利權保護范圍的確定依據

第一條明確了權利人可以在一審法庭辯論終結前選擇具體一項或多項權利要求，以確定其訴稱的被訴侵權技術方案所落入的專利權保護范圍。之所以如此規(guī)定，是因為每一項權利要求都是一個完整的技術方案，權利人選擇何項權利要求作為其主張的專利權保護范圍的依據，是權利人對自己權利的處分。具體地說，《專利法》實施細則第二十一條第一款規(guī)定，權利要求書應當有獨立權利要求，也可以有從屬權利要求。因《專利法》第五十九條第一款規(guī)定的“權利要求”沒有僅限定為“獨立權利要求”，故也可以包括“從屬權利要求”。因此，權利人選擇從屬權利要求作為確定專利權保護范圍的依據，并不違反法律；又因從屬權利要求所限定的專利權保護范圍小于獨立權利要求或者被引用的權利要求所限定的專利權保護范圍，故權利人選擇從屬權利要求主張權利，也不損害社會公眾利益。

若專利權利要求書有多項權利要求，權利人應在起訴狀中明確其據以提起本案專利侵權指控的權利要求（項）。如果起訴狀僅籠統(tǒng)地訴稱被訴侵權技術方案落入專利權的保護范圍，但未明確落入哪一項或者哪幾項權利要求所限定的保護范圍，此時，法官有必要通過釋明讓權利人明確和固定其據以起訴被告專利侵權的權利要求（項）。如果在一審法庭辯論終結前，權利人已經明確被訴侵權技術方案既落入獨立權利要求限定的保護范圍，也落入從屬權利要求限定的保護范圍，一審法院應當對被訴侵權技術方案是否落入獨立權利要求以及從屬權利要求限定的保護范圍進行認定。如果法院經審查認為，被訴侵權技術方案已落入獨立權利要求限定的保護范圍，因獨立權利要求限定的保護范圍大于從屬權利要求限定的保護范圍，則被訴侵權技術方案必然也已落入從屬權利要求限定的保護范圍，這對于法院來說，并不需要就從屬權利要求限定的保護范圍再進行技術特征的逐一對比，而可以直接作出認定。然而，如果法院經審查認為，被訴侵權技術方案未落入獨立權利要求限定的保護范圍，則仍需對被訴侵權技術方案是否落入從屬權利要求限定的保護范圍繼續(xù)進行審查。因為，被訴侵權技術方案未落入獨立權利要求限定的保護范圍，并不必然得出其不落入從屬權利要求限定的保護范圍的結論，被訴侵權人仍然有可能構成專利侵權。否則，屬于《民事訴訟法》司法解釋第182條規(guī)定的“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的”情形，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就相關訴訟請求進行調解，調解不成的，發(fā)回重審。

如果權利人主張的權利要求被宣告無效，而在其他權利要求的基礎上維持專利權有效。由于該其他權利要求不在本案當事人已主張的權利要求之列，故本案不再涉及被訴侵權技術方案是否落入該其他權利要求的問題，而可以判決駁回原告的訴訟請求，因為原告據以主張被告侵權的權利要求被宣告無效，指控被告侵犯權利人所主張的權利要求的法律基礎已不存在。

（二）專利權保護范圍的確定原則

關于權利要求的解釋，理論上有兩種比較極端的學說：一是中心限定主義，該學說認為，專利制度保護的是發(fā)明構思，權利要求書只是該發(fā)明構思的一個示例。因此，在解釋權利要求時，不應拘泥于權利要求的字面含義，而是可以以權利要求書記載的技術方案為中心，通過說明書及附圖全面理解發(fā)明創(chuàng)造的整體構思，從而將保護范圍擴大到專利權人所期望達到的保護范圍；二是周邊限定主義，該學說認為，專利權人已經在權利要求書中劃定了發(fā)明創(chuàng)造的邊界，對權利要求書的文字應作嚴格、忠實的解釋，其字面含義就是專利權的保護范圍。后來，為調和上述兩種比較極端的解釋原則，《歐洲專利公約》關于第69條的議定書確立了折衷解釋的原則?！督忉尅返诙l在借鑒國外立法例的基礎上，對我國專利審判實踐一直堅持的折衷解釋原則予以明確。亦即，權利要求的解釋，應當既合理地保護專利權人的利益，又使社會公眾能夠比較清楚地確定專利權的邊界。其實，等同原則的適用及其限制，都是源于該解釋原則。

第二條所稱的“本領域普通技術人員”，是法律擬制人，是個抽象的概念，是指具有侵權行為發(fā)生時該專利所屬技術領域平均知識水平的技術人員，既不是該領域的技術專家，也不是不懂技術的人。之所以引入“本領域普通技術人員”的概念，是因為，根據《專利法》第二十六條第三款規(guī)定，說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準。亦即，權利要求書中每一項權利要求所要保護的技術方案，應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書及附圖直接得到或者概括得出的。所以，專利權的保護范圍，應當界定在本領域普通技術人員在閱讀說明書及附圖后對權利要求記載的理解范圍內。這就意味著，在確定專利權的保護范圍時，應當從本領域普通技術人員的角度來理解和解釋權利要求。

（三）專利權保護范圍的確定方法

第三條從微觀層面規(guī)定了權利要求解釋的操作指南。說明書及附圖、權利要求書的相關權利要求都是專利授權文件的組成部分，其與權利要求的關系最為密切，通常是澄清爭議用語的最佳指南。此外，專利審查檔案雖然不是專利授權文件的組成部分，但公眾可以查閱，且權利要求用語在專利審查過程中和侵權訴訟中應當具有相同的含義，因此，專利審查檔案對于權利要求也具有重要的解釋作用。相對于上述 “內部證據”，工具書、教科書等因不存在于專利局有關專利文件及檔案中，有的稱之為“外部證據”。外部證據一般只是在內部證據不足以解釋清楚時才使用。當然，這并不意味著，權利要求的解釋必須一一運用上述全部的解釋手段。若運用說明書即可明確權利要求的含義，則無需再借助其他的解釋手段。

需要指出的是，一般情況下，權利要求中的用語應當理解為相關技術領域通常具有的含義。在特定情況下，如果說明書指明了某用語具有特定的含義，并且權利要求的保護范圍因說明書對該用語的說明而被限定得足夠清楚，則應當以該特別界定作為權利要求用語的含義。這與“不得將說明書的限制讀入權利要求”并不矛盾。因為后者通常是指，不得以說明書的實施例等例示性解釋來限制專利權的保護范圍。

二、關于發(fā)明、實用新型專利侵權的判定

2001年7月1日施行的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》確立了專利侵權判定中的等同原則，同時明確，專利權的保護范圍不僅包括權利要求記載的技術特征所確定的范圍，還包括等同特征所確定的范圍。等同原則是克服專利權利要求在表達上的局限性、實現專利權公平保護的一項重要制度。我們既要以等同原則彌補字面侵權的不足，又要防止等同原則過寬過濫的適用，而予以適當的嚴格限制，避免以等同原則不適當地擴張專利權保護范圍，壓縮創(chuàng)新空間和損害公共利益。為此，《解釋》對等同原則的適用規(guī)則作了進一步的明確和完善，尤其是進行了適當的限制。主要體現在對捐獻規(guī)則和禁止反悔規(guī)則的明確。

（一）捐獻規(guī)則

第五條規(guī)定的是專利法理論上的捐獻規(guī)則。該規(guī)則是指，對于說明書記載而權利要求未記載的技術方案，視為專利權人將其捐獻給社會公眾，不得在專利侵權訴訟中主張上述已捐獻的內容屬于等同特征所確定的范圍。捐獻規(guī)則實質上是對等同原則適用的一種限制。之所以如此規(guī)定，是考慮到以下情形：專利申請人有時為了容易獲得授權，權利要求采用比較下位的概念，而說明書及附圖又對其擴張解釋。專利權人在侵權訴訟中主張說明書所擴張的部分屬于等同特征，從而不適當地擴大了專利權的保護范圍。實際上，這是一種“兩頭得利”的行為。專利制度的價值不僅要體現對專利權人利益的保護，同時也要維護權利要求的公示作用。因此，捐獻規(guī)則的確立，有利于維護權利要求書的公示性，平衡專利權人與社會公眾的利益關系。

（二）禁止反悔規(guī)則

禁止反悔規(guī)則，是指當一方當事人已經作出某種行為，且被他人所信賴，該當事人以后就不能再否認該行為。第六條規(guī)定的是專利法理論上的禁止反悔規(guī)則，也是對等同原則適用的一種限制。專利權人對其在授權或無效宣告程序中已放棄的內容，不能通過等同原則的適用再納入專利權的保護范圍。為增強操作性，該條強調的是，專利申請人、專利權人客觀上所作的限制性修改或者意見陳述。該修改或者陳述是權利人主動還是應審查員要求所為，與專利授權條件是否具有法律上的因果關系以及是否被審查員最終采信，均不影響該規(guī)則的適用。

（三）全面覆蓋原則

第七條規(guī)定了專利侵權判定的基本方法，即專利法理論上的“全面覆蓋原則”。只要被訴侵權技術方案的技術特征包含了專利權保護范圍的技術特征，即認定其落入了專利權的保護范圍。被訴侵權技術方案是否包括其他增加的技術特征，在所不問。但是，對于以封閉式權利要求表征的組合物專利，如果被控侵權技術方案含有權利要求記載的組分之外的組分，則應當認為其未落入專利權的保護范圍，而不應當以“增加的技術特征不影響侵權判定”為由認定落入保護范圍。其實，這與全面覆蓋原則并不矛盾。因為組合物封閉式權利要求，是指組合物中僅包括權利要求記載的組分而排除所有其他組分。因此，對其他組分的排除也是封閉式權利要求的內含特征之一。如果被控侵權技術方案存在其他組分，則可以視為沒有“覆蓋”全部的技術特征，從而沒有落入專利權的保護范圍。

針對爭議較多的應否適用多余指定原則的問題，第七條第一款明確規(guī)定，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征，從而否定了所謂的“多余指定原則”。之所以如此規(guī)定，是出于以下考慮：權利要求書的作用是確定專利權的保護范圍，即通過向公眾表明構成發(fā)明或者實用新型的技術方案所包括的全部技術特征，使公眾能夠清楚地知道實施何種行為不會侵犯專利權。只有對權利要求書所記載的全部技術特征給予全面、充分的尊重，社會公眾才不會因權利要求內容不可預見的變動而無所適從，從而保障法律權利的確定性。

三、關于外觀設計相同或者近似的認定

我國外觀設計專利制度保護的是以產品為載體的外觀設計，并且，通過不同于同類產品且富有美感的外觀吸引消費者的注意，獲得市場利益的回報。因此，關于侵權訴訟中外觀設計近似性的判斷，應當基于一般消費者的知識水平和認知能力，根據外觀設計的全部設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。第十條所稱的“一般消費者”，是指對授權外觀設計的相關設計狀況具有常識性了解，并且對不同外觀設計之間在形狀、圖案、色彩上的差別具有分辨力的人，但其通常不會注意到形狀、圖案、色彩的微小變化。這里的“常識性了解”，不應理解為基礎性、簡單性的了解，而應當是通曉相關外觀設計狀況，但其并不具有設計的能力。此外，雖然任何產品都有其消費群體，但并不是任何產品的消費群體都是相同的，應當根據產品的實際購買、使用等情況進行判斷。比如，殘疾人專用品的消費群體比較特定，而日常生活品的消費群體則很廣泛。

第十一條第一款規(guī)定的是“整體觀察”的對象，即對于外觀設計的全部設計特征，都應予考慮。但因外觀設計專利保護的是外觀，故將功能性特征以及視覺無法直接觀察到的非外觀特征排除在外。第二款規(guī)定的是“綜合判斷”的考慮因素，通常情況下，主視部分及設計創(chuàng)新部分對外觀設計的整體視覺效果更具有影響。在起草過程中，曾有意見主張采用“創(chuàng)新點判斷法”，即只有被控侵權產品采用了專利外觀設計的創(chuàng)新部分，才能認定為侵權。本文認為，判斷外觀設計相同或者近似的根本標準是整體視覺效果。而創(chuàng)新部位的設計特征只是影響整體視覺效果的重要組成部分。而且，對于區(qū)別于現有設計的特征，應當在當事人舉證、質證的基礎上認定。鑒于我國外觀設計專利未經過實質審查，外觀設計的簡要說明對設計要點的描述，可以作為判斷創(chuàng)新部分的參考。第三款規(guī)定的是 “綜合判斷”的標準，即在考察設計特征對外觀設計整體視覺效果影響程度的基礎上，綜合判斷不同外觀設計的整體視覺效果有無差異或者實質性差異。對一般消費者而言，整體視覺效果無差異的，認定外觀設計相同；無實質性差異的，認定外觀設計相似。

有意見認為，外觀設計與發(fā)明、實用新型同為專利法規(guī)定的“發(fā)明創(chuàng)造”，判斷侵權是否成立，應當考察被告是否以相同或者相近的方式利用了發(fā)明創(chuàng)造，而不是看是否會導致一般消費者的混同，此有別于商標法上的混淆理論。本文認為，我國專利法雖然將外觀設計稱為專利，但實質上，外觀設計保護的是授權圖片所顯示的產品的外觀，而非發(fā)明或實用新型所保護的技術方案，不能簡單地套用發(fā)明或實用新型侵權判斷的一般規(guī)則，而是應考慮一般消費者對外觀設計的認知。第十一條第三款所稱的“整體視覺效果無實質性差異”，與“混同”在本質上是一致的。

四、關于現有技術抗辯和現有設計抗辯

現有技術抗辯、現有設計抗辯，是本次專利法修改新增加的一項制度，是被訴侵權人用于對抗專利權人侵權指控的一種不侵權抗辯。該制度的理論基礎是，專利權的保護范圍不得包括現有技術?！秾＠ā返诹l規(guī)定，在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。關于如何確定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術，《解釋》從增強操作性的角度出發(fā)，將被訴落入專利權保護范圍的技術特征，而非被訴侵權人實施技術的全部技術特征，與一項現有技術的相應技術特征進行對比。如果兩者相同或者無實質性差異，則可以認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術，從而免除其侵權責任。這樣可以節(jié)約程序，有利于及時定分止爭，保護當事人的合法權益。

在理解和適用第十四條時，需要注意以下問題：一是，該條第一款所稱的“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征”，是指權利人在起訴時指控侵權的被控侵權技術方案的技術特征。至于該特征是否最終落入專利權的保護范圍，并不影響對現有技術抗辯的認定。亦即，審查現有技術抗辯是否成立，不以判斷被訴侵權技術方案是否落入專利權保護范圍為前提。二是，為規(guī)范自由裁量權的行使，統(tǒng)一司法尺度，司法解釋將被訴侵權人主張現有技術或現有設計抗辯所能援引的技術方案或設計限定為一個。亦即，對于不屬于一個技術方案或者設計的其他特征的組合，不予支持。但是，這不妨礙當事人在無效宣告程序中根據該證據主張專利權無效。三是，在發(fā)明實用新型專利侵權訴訟的現有技術抗辯認定中，與被訴落入專利權保護范圍的技術特征進行對比的是，現有技術中的相應技術特征，而非現有技術方案的所有技術特征。亦即，現有技術方案的技術特征在數量上可以等于或者大于被訴落入專利權保護范圍的技術特征。但是，現有技術方案與被訴侵權技術方案應當是相同的技術主題，否則，即使特定技術特征相同或者無實質性差異，也不能僅據此認定現有技術抗辯成立。四是，第十四條所稱的“無實質性差異”，在實踐中可以參照等同的標準掌握。EIP