道德法律化研究述評(píng)

夏呂群

（常熟理工學(xué)院 人文學(xué)院，江蘇 常熟 215500）

一、引 言

在“依法治國(guó)”與“以德治國(guó)”緊密結(jié)合、建設(shè)“社會(huì)主義法治國(guó)家”成為治國(guó)方略、法制現(xiàn)代化成為我國(guó)整體現(xiàn)代化的題中之義的時(shí)代背景下，被認(rèn)為是法律與道德有效結(jié)合途徑的道德法律化成為研究熱點(diǎn)。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的最大特色是道德法律化，如何批判地繼承傳統(tǒng)法律文化中的合理成分，實(shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，進(jìn)而為世界法律文明發(fā)展提供富有中國(guó)特色的法制現(xiàn)代化模式，是當(dāng)代中國(guó)法學(xué)界面臨的一項(xiàng)重要課題，道德法律化是這個(gè)課題的一個(gè)關(guān)鍵命題，其中“德”、“法”概念的演變有溝通傳統(tǒng)與現(xiàn)代，乃至溝通中國(guó)與世界的意義。

筆者選擇20世紀(jì)中后期以來在該領(lǐng)域有代表性的觀點(diǎn)進(jìn)行分析，把道德法律化研究歸納為概念的形成與發(fā)展兩個(gè)階段，認(rèn)為概念形成階段有5種提法，這個(gè)階段的最大研究成果在于學(xué)者發(fā)現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的最大特點(diǎn)——道德法律化；在概念發(fā)展階段，筆者從道德法律化新概念、道德法律化的實(shí)現(xiàn)方式、道德法律化的可能性、道德法律化的作用、道德法律化的局限和困境、道德法律化的界限等6個(gè)方面進(jìn)行評(píng)述，兩個(gè)階段的研究者在“道德”與“法律”的認(rèn)識(shí)上存在分歧，整合的思路在于要認(rèn)識(shí)到“道德”、“法律”是在發(fā)展的，整合的意義是人的生存狀態(tài)的變化。

二、道德法律化研究在概念形成階段的五種觀點(diǎn)述評(píng)

（一）法律儒家化

早在1948年，瞿同祖先生就系統(tǒng)探討了中國(guó)古代法律儒家化的問題：“自儒家化的過程完成以后，中國(guó)古代法律便無重大的、本質(zhì)上的變化，……它們代表法律和道德、倫理所共同維護(hù)的社會(huì)制度和價(jià)值觀念，亦即古人所謂綱常名教”［1］360，“儒家的思想支配了一切古代法典，這是中國(guó)法系的一大特色”［1］352。

俞榮根先生也認(rèn)為，“中華法系以儒家思想作為理論基礎(chǔ)這一點(diǎn)，最顯著的標(biāo)志是法律的儒家化。”“中華法系的形成……意味著儒家的諸多法律主張已法典化?！保?］7可見，所謂法律儒家化，表面上為明刑弼教，骨子里則為以禮入法，將禮的精神和內(nèi)容變?yōu)榉宜鶖M訂的法律中的問題。

（二）禮刑合一

以陳顧遠(yuǎn)先生為代表，他在“中國(guó)固有法系的特點(diǎn)”中提到“禮以德教為主，法以禮教為務(wù)，四維八德均可于刑律內(nèi)求得其跡”。［3］26在《中國(guó)固有法系之簡(jiǎn)要造像》一文中也論及“禮刑合一”，“故中國(guó)固有法系之存在，有法家創(chuàng)造其體軀，由儒家貫注其靈魂，乃儒法兩家合作之成績(jī)也。”［3］38

在陳先生筆下中華法系的主要特點(diǎn)是“禮刑合一”，儒家思想是靈魂。

（三）法律的倫理化

張中秋教授認(rèn)為，“所謂‘中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化’只是表明，法的具體內(nèi)容滲透了儒家的倫理精神。所以本文所論的中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化，實(shí)際上也就是關(guān)于儒家禮教對(duì)中國(guó)古代法律的影響問題?！保?］190筆者認(rèn)為“法律的倫理化”實(shí)質(zhì)與“ 法律的儒家化”是相同的。

（四）禮法結(jié)合

張晉藩先生認(rèn)為，“禮與法的相互滲透與結(jié)合，又構(gòu)成了中華法系最本質(zhì)的特征和特有的中華法文化”［5］3，“禮法互補(bǔ)是中國(guó)古代法律最主要的傳統(tǒng)，也是中華法系最鮮明的特征。”［5］34也就是說，“禮法結(jié)合”是中華法系最鮮明的特征。

（五）道德的法律化

梁治平教授對(duì)刑、法、律三個(gè)詞進(jìn)行了考察，認(rèn)為三者的核心是刑，單純的刑罰是沒有意義的，它必須附在一定的行為規(guī)則之上，這些規(guī)則是國(guó)家對(duì)于外在行為的禁止、命令還是社會(huì)的內(nèi)在道德要求，它可以不聞不問。這一點(diǎn)取決于特定的文化形態(tài)，尤其是其中的社會(huì)價(jià)值取向。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)非常重要，因?yàn)?，這至少提供了一種可能性，即刑罰與道德戒條結(jié)合，從而使原本是道德的規(guī)范同時(shí)履行法的職能。法與包括禮儀、倫常等內(nèi)容的道德要求不復(fù)有明確的界限，乃至混而于一了。［6］419考察了中國(guó)法律史上的“禮刑結(jié)合”現(xiàn)象后，他認(rèn)為“我們已經(jīng)接觸到中國(guó)古代法的一個(gè)絕大秘密，即道德的法律化與法律的道德化”。［6］384“儒家以其價(jià)值重塑法律，系統(tǒng)地完成了儒家倫理的制度化與法律化。這一過程亦是后人所謂的‘以禮入法’，我們名之為道德的法律化”。［7］252

梁教授的道德法律化觀點(diǎn)，我們可以理解為古代儒家思想對(duì)法的影響。

史廣全詳細(xì)考察了古代道德法律化與法律道德化的過程，他認(rèn)為傳統(tǒng)法律文化發(fā)展進(jìn)程中的“禮法融合”經(jīng)過了法律道德化和道德法律化兩個(gè)時(shí)期。西漢到隋唐，是法律道德化時(shí)期，這一時(shí)期“引禮入律”，是法律中的道德不足，法律尋找道德價(jià)值，重點(diǎn)解決法律的過于嚴(yán)厲、生硬問題，《唐律疏議》是法律道德化的圓熟形態(tài)，“三綱”法律化是法律道德化的極為重要的表現(xiàn)。［8］40

筆者認(rèn)為，雖然有“禮法結(jié)合”、“禮刑合一”、“禮法融合”、“法律儒家化”、“法律道德化”之說，它們的文字表達(dá)不同，但究其實(shí)質(zhì)而言，它們均是強(qiáng)調(diào)古代儒家思想對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)“刑”、“法”的影響，是道德戒律與刑罰的結(jié)合，可以歸納為“道德法律化”。

上述對(duì)道德法律化的論述普遍揭示了儒家思想對(duì)中華法系的影響，是綱常禮教法典化的過程。德、道德的出現(xiàn)歸根到底是中國(guó)古代人的自我發(fā)現(xiàn)，是人之為人應(yīng)具備的要素即“德性”的要求，是“人之為人”規(guī)定性的思考。儒家思想代表人物孔子的“仁學(xué)”是孔子提出的關(guān)于人的學(xué)說，由于時(shí)代局限，“孔子的仁并未激揚(yáng)人權(quán)意識(shí)，而是恪守于家族義務(wù)之內(nèi)”，“人不是神的奴隸，卻是血緣家族的奴隸”［2］277，“三綱五?！闭{(diào)整君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友人倫關(guān)系，體現(xiàn)了古代宗法社會(huì)基本關(guān)系：個(gè)人與家庭的關(guān)系、個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系。

古代“刑”、“法”、“律”的核心是“刑”，主要功能是刑罰，“法”、“律”、“刑”在體罰上是傳承的，《唐律疏議》記載“文雖有殊，其義一也”，“法亦律也”，《大清律》也沿襲了歷代酷刑。中華法系的經(jīng)典代表《唐律疏議》則告訴我們，國(guó)家強(qiáng)制力是如何保護(hù)這種人際關(guān)系的：“它鋒芒毫不掩飾地指向破壞封建經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和封建統(tǒng)治秩序的言論和行為，它在宣布對(duì)‘謀反大逆’人‘除惡務(wù)本’是那樣兇恨殘忍，它在維護(hù)尊卑、貴賤、長(zhǎng)幼之別是那樣嚴(yán)峻周密，它在貫徹‘刑不上大夫’原則時(shí)是那樣曲盡其微”［9］3。

關(guān)于“道德法律化”，我們應(yīng)該從上述中國(guó)傳統(tǒng)法律文化語境來理解?！暗赖隆?、“法律”的概念，因?yàn)椤暗赖隆迸c“法律”的現(xiàn)代定義與內(nèi)涵已有了變化與發(fā)展。

三、道德法律化研究在概念發(fā)展階段的研究述評(píng)

以范進(jìn)學(xué)教授關(guān)于道德法律化的新概念為標(biāo)志，筆者對(duì)道德法律化概念發(fā)展階段的6個(gè)方面進(jìn)行述評(píng)。

（一）道德法律化新概念

“所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國(guó)家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。”［10］34

“道德法律化是通過立法或其他方法將社會(huì)主義基本道德規(guī)范上升為具有國(guó)家強(qiáng)制力的法律規(guī)范或使之具有法律效力……”［11］16。

筆者認(rèn)為，道德法律化新概念體現(xiàn)了對(duì)道德時(shí)代性的認(rèn)識(shí)，即“社會(huì)主義基本道德規(guī)范”的法律化；明確了道德法律化的發(fā)生階段是在“立法過程”中。

（二）道德法律化的可能性討論

道德法律化是否有合理性和可能性在于道德與法律的關(guān)系，學(xué)者對(duì)道德法律化的學(xué)理基礎(chǔ)進(jìn)行系統(tǒng)論述，認(rèn)為道德和法律價(jià)值上的某種同一性和社會(huì)利益多元化條件下道德調(diào)控力量的減弱決定了道德法律化的必要性；而法律作為道德重要保障的這種特點(diǎn)，則構(gòu)成了道德法律化最為重要的學(xué)理基礎(chǔ)。［12］6

（三）道德法律化的作用討論

較多學(xué)者認(rèn)識(shí)到了法律的強(qiáng)制性、規(guī)范性可以作為道德的重要保障，因此樂觀地認(rèn)為，道德法律化是醫(yī)治轉(zhuǎn)型期道德滑坡或弱化現(xiàn)象的一劑速效藥?！耙缘赖路苫鉀Q國(guó)民公德中存在的大部分問題，我們的精神文明建設(shè)就會(huì)步入一個(gè)新的境界，社會(huì)整體道德文明程度就會(huì)邁入一個(gè)更高的階段?！保?3］1“從某種意義上講，在一個(gè)法制完善和健全的國(guó)家中，法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編”［14］1。

（四）道德法律化的實(shí)現(xiàn)方式

第一，立法將一定的道德規(guī)范直接上升為法律規(guī)范，用法律規(guī)范直接反映特定的道德規(guī)范，如婚姻家庭法中的子女贍養(yǎng)父母、父母撫養(yǎng)子女并不得遺棄等規(guī)定；第二，立法規(guī)定法律主體必須遵守一般的道德規(guī)范（主要是社會(huì)公德）的原則，使一般的道德規(guī)范成為具有某種法律屬性或法律效力的法律原則，如現(xiàn)代民商法中關(guān)于進(jìn)行民事活動(dòng)應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用、尊重社會(huì)公德、遵守職業(yè)道德的原則規(guī)定；第三，立法規(guī)定準(zhǔn)用性道德規(guī)范，使其成為國(guó)家立法的有效補(bǔ)充，如我國(guó)民事司法實(shí)踐中依習(xí)慣或道德規(guī)范認(rèn)定特定行為合法與否的做法。［10］34

范進(jìn)學(xué)教授概括了道德法律化的三種實(shí)現(xiàn)方式，舉例側(cè)重在民事領(lǐng)域中的道德法律化，對(duì)實(shí)踐中的哪些“道德規(guī)范”與“習(xí)慣”應(yīng)該法律化沒有解決，這就引發(fā)了對(duì)道德法律化界限的深入討論。

（五）道德法律化的局限和困境的討論

第一，道德法律化的局限性甚至負(fù)效應(yīng)。外在有形的強(qiáng)制手段若缺乏主體道德信念的支持甚至兩者相互沖突，那么道德約束力不僅會(huì)大打折扣甚至?xí)鸱醋饔谩Ｒ虼?，試圖運(yùn)用法律這種典型的外在強(qiáng)制手段促使人走向道德，從本質(zhì)上說很難奏效。［15］51

這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了道德與法律的區(qū)別，尤其是兩者發(fā)揮作用的不同途徑與不同領(lǐng)域之區(qū)別。

第二，道德法律化必然遭遇的困境?，F(xiàn)實(shí)中幾乎所有持道德法律化論的人們都是有感于道德滑坡，希望通過法律手段來拯救社會(huì)風(fēng)尚和推進(jìn)道德建設(shè)；然而道德是一種把握世界的特殊方式，不能由法律所取代，法律也不能必然帶來社會(huì)的道德進(jìn)步。這是道德法律化在現(xiàn)實(shí)遭遇的困境。從歷史層面看，道德被賦予法律的威嚴(yán)外衣，從而保護(hù)了專制統(tǒng)治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈，結(jié)果是古代中國(guó)既沒有真正意義上的法律，也沒有實(shí)實(shí)在在地促進(jìn)道德風(fēng)尚的改進(jìn)。［16］64

第三，道德法律化是一個(gè)虛假而危險(xiǎn)的命題。針對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期道德水平整體滑坡的現(xiàn)狀而提出的“道德法律化”應(yīng)對(duì)策略混淆了道德與法律的本質(zhì)區(qū)別，在邏輯前提上存在著無法彌補(bǔ)的漏洞：從事實(shí)層面上看，“道德法律化”是個(gè)虛假的命題，是對(duì)“法的法律化”的誤解；從價(jià)值層面上看，這一命題隱含著道德標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化和道德約束強(qiáng)權(quán)化的傾向，對(duì)社會(huì)道德生活存在巨大的潛在威脅。［17］51

筆者認(rèn)為第二、三點(diǎn)的討論，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了道德、法律發(fā)揮作用的局限性，但沒有認(rèn)識(shí)到“德”、“法”概念的傳統(tǒng)與現(xiàn)代內(nèi)涵的演變。

（六）關(guān)于道德法律化的界限的討論

第一，“道德法律化”模糊了道德與法律的界限。［18］19第二，道德法律化的界限涉及到兩個(gè)問題：（1）何種類型的道德能夠法律化；（2）何種性質(zhì)的道德應(yīng)當(dāng)法律化。［19］65第三，道德法律化在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則：對(duì)現(xiàn)實(shí)的公認(rèn)的社會(huì)基本道德的確認(rèn)；與人的行為發(fā)生一定程度聯(lián)系的道德要求；對(duì)義務(wù)性道德規(guī)范的確認(rèn)。［15］50第四，道德法律化的范圍及其限度是全體公民都應(yīng)該而且必須做到的基本道德要求。［12］6“法律道德化”乍看是在做文字游戲，仔細(xì)品味，模糊道德與法律的界限論者對(duì)道德與法律的關(guān)系以及“德”、“法”概念在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的演變沒有透徹全面的了解與分析。筆者認(rèn)為道德法律化的范圍與界限應(yīng)當(dāng)有利于人的自由全面發(fā)展、有利于建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)。

四、道德法律化研究中的分歧與整合

比較發(fā)現(xiàn)，在兩種研究階段中的“道德”、“法律”有不同理解，學(xué)者們研究的角度與出發(fā)點(diǎn)是不同的?！暗赖路苫毖芯勘仨氂棉q證發(fā)展的觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)“道德”、“法律”，“道德”、“法律”發(fā)展的根本原因是人的發(fā)展，是人對(duì)人與人、人與社會(huì)、人與自然關(guān)系認(rèn)識(shí)的發(fā)展，“道德法律化”研究的根本意義在于人的生存狀態(tài)從“臣民”到“公民”的變化。

道德是發(fā)展的。“道德依時(shí)代而不同，隨社會(huì)之物質(zhì)基礎(chǔ)之變化而變化；然在各時(shí)代之道德中，亦有一貫者在，由此而各時(shí)代之道德皆得名為道德。”“舊道德中有雖舊而仍新者存，于此當(dāng)明道德之‘變’與‘?！霓q證法?！保?0］85在上文第二部分已對(duì)第一階段“道德法律化”概念形成做了分析，這個(gè)階段傳統(tǒng)“德”、“法”概念演變的意義在于“人”的發(fā)現(xiàn)，人的生存狀態(tài)在制度上表現(xiàn)為“臣民”。［21］51

社會(huì)主義道德建設(shè)展現(xiàn)了人與人、人與社會(huì)、人與自然的新關(guān)系，是“人之為人”的新境界。社會(huì)主義道德建設(shè)以為人民服務(wù)為核心，建設(shè)團(tuán)結(jié)互助、平等友愛、共同進(jìn)步的人際關(guān)系；以集體主義為原則，正確處理國(guó)家、集體、個(gè)人三者利益，強(qiáng)調(diào)集體利益和個(gè)人利益的辯證統(tǒng)一。社會(huì)道德要求只有同個(gè)人品德相結(jié)合，才會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的道德力量，因此加強(qiáng)個(gè)人品德建設(shè)貫穿于社會(huì)公德、職業(yè)道德和家庭美德建設(shè)的始終。愛祖國(guó)、愛人民、愛勞動(dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義作為公民道德建設(shè)的基本要求，是每個(gè)公民都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)和道德責(zé)任。以文明禮貌、助人為樂、愛護(hù)公物、保護(hù)環(huán)境、遵紀(jì)守法為主要內(nèi)容的社會(huì)公德，涵蓋了人與人、人與社會(huì)、人與自然之間的關(guān)系。以愛崗敬業(yè)、誠(chéng)實(shí)守信、辦事公道、服務(wù)群眾、奉獻(xiàn)社會(huì)為主要內(nèi)容的職業(yè)道德涵蓋了從業(yè)人員與服務(wù)對(duì)象、職業(yè)與職工、職業(yè)與職業(yè)之間的關(guān)系。以尊老愛幼、男女平等、夫妻和睦、勤儉持家、鄰里團(tuán)結(jié)為主要內(nèi)容的家庭美德是每個(gè)公民在家庭生活中應(yīng)該遵循的行為準(zhǔn)則，涵蓋了夫妻、長(zhǎng)幼、鄰里之間的關(guān)系。以“五愛”為基本要求、以社會(huì)公德、職業(yè)道德和家庭美德為著力點(diǎn)的公民道德建設(shè)展現(xiàn)了人與人、人與社會(huì)、人與自然的和諧關(guān)系。

不但道德是發(fā)展的，法律也是發(fā)展的，法律的發(fā)展經(jīng)過了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的法律革命。從清末沈家本修律到1912年《中華民國(guó)臨時(shí)約法》誕生，從1949年《共同綱領(lǐng)》到1954年憲法的制定，再到1982年憲法的頒布，揭開了20世紀(jì)中國(guó)法制現(xiàn)代化的新篇章。上述法律的變遷在一定意義上可以說是法律理念的革命，這一發(fā)展趨勢(shì)意味著法律文明價(jià)值體系的巨大創(chuàng)新，人的生存狀態(tài)從“臣民”成長(zhǎng)為“公民”，以憲法為核心，以民法、商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法共7個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等3個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，確立了“法律面前人人平等”的原則，“國(guó)家尊重和保護(hù)人權(quán)”寫入憲法，使人的自由全面發(fā)展在國(guó)家制度上有了保障。

現(xiàn)行《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益”；《婚姻法》規(guī)定：“家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”；《民法通則》規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)公共利益”，“適應(yīng)外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”。我國(guó)法律對(duì)公民權(quán)利、家庭美德、社會(huì)公德和公共秩序的保護(hù)規(guī)定在立法上構(gòu)成一張嚴(yán)密而緊湊的網(wǎng)，其中憲法是綱領(lǐng)性起點(diǎn)，刑法是保障的最后一道防線。

五、結(jié) 論

“蓋在中文，物有是非謂之理，國(guó)有禁令謂之法。而西人則通謂之法。故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之累于文字者也。中國(guó)理想之累于文字者最多，獨(dú)此則較西文有一節(jié)之長(zhǎng)。西文法字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯。學(xué)者審之?！保?2］92

道德法律化概念形成階段，道德法律化的意義是古代對(duì)“人之為人”規(guī)定性在制度中的表現(xiàn)，人的生存狀態(tài)在制度上是“臣民”。

法典是人民自由的圣經(jīng)，人的自由全面發(fā)展推動(dòng)了道德與法律的發(fā)展，社會(huì)主義道德建設(shè)為人的生存狀態(tài)從“臣民”到“公民”的飛躍開辟了新境界，社會(huì)主義法制建設(shè)為之提供制度保障，并有國(guó)家強(qiáng)制力做后盾?！暗赖路苫备拍顑蓚€(gè)階段的研究意義就在這里。

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