劃撥土地流轉(zhuǎn)的法律問(wèn)題研究

蔣貴榮

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

一、劃撥土地的產(chǎn)生和存在的問(wèn)題

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我國(guó)城鎮(zhèn)土地的分散利用不論商業(yè)用地或公益性用地都是采取單一的行政劃撥方式。建國(guó)初期，我國(guó)實(shí)行土地國(guó)有與土地私有并存的土地所有權(quán)制度，國(guó)有土地實(shí)行有償使用制度，無(wú)論單位還是個(gè)人，使用國(guó)有土地都必須繳納租金或者土地使用費(fèi)。國(guó)有土地從有償使用到劃撥使用的轉(zhuǎn)變是在1954年。1954年2月，政務(wù)院發(fā)布文件。規(guī)定國(guó)營(yíng)企業(yè)經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)占用的土地均視為企業(yè)財(cái)產(chǎn)，企業(yè)不再向政府繳納租金和土地使用費(fèi)，機(jī)關(guān)、部隊(duì)、學(xué)校經(jīng)政府批準(zhǔn)占用的土地也不再繳納租金和土地使用費(fèi)。1954年3月，內(nèi)務(wù)部文件進(jìn)一步規(guī)定，國(guó)營(yíng)企業(yè)、國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、團(tuán)體及公私營(yíng)企業(yè)使用國(guó)有土地時(shí)，一律由當(dāng)?shù)卣疅o(wú)償劃撥使用，均不繳納租金。從此開(kāi)始實(shí)行國(guó)有單位無(wú)償取得，無(wú)償使用國(guó)有土地制度。[1]152

改革開(kāi)放以后，為適應(yīng)建立可流轉(zhuǎn)的不動(dòng)產(chǎn)或房地產(chǎn)市場(chǎng)的需要，國(guó)家進(jìn)行了一系列改革嘗試并確立了國(guó)有土地有償使用制度。首次打破國(guó)有土地?zé)o償使用制度的立法文件是1979年頒布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，1988年修改憲法，規(guī)定土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。1988年12月修改的《土地管理法》，規(guī)定國(guó)家實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度。1990年，國(guó)務(wù)院頒布了《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，進(jìn)一步規(guī)定了國(guó)有土地使用權(quán)可以依法進(jìn)行出讓和轉(zhuǎn)讓。1992年國(guó)土局發(fā)布了《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》，專門針對(duì)劃撥土地使用權(quán)的管理和流轉(zhuǎn)進(jìn)行立法。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的頒布，表明我國(guó)地產(chǎn)市場(chǎng)的法制建設(shè)正在逐步推進(jìn)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的劃撥土地仍由原單位按照舊方式使用，土地使用權(quán)的行政劃撥方式在立法上得以保留。由此便形成了國(guó)有土地使用權(quán)取得上的“雙軌制”，即劃撥土地使用權(quán)制度和出讓土地使用權(quán)并行的制度。

劃撥土地是指通過(guò)行政劃撥方式無(wú)償提供給用地人使用的國(guó)有土地。它包括歷史形成的大量存量劃撥土地以及土地使用權(quán)出讓制度實(shí)施后形成的新的增量劃撥土地，具有劃撥手段的行政性、使用的無(wú)期限性、無(wú)償性和無(wú)流轉(zhuǎn)性的特征。劃撥土地產(chǎn)生的歷史導(dǎo)致其存在形態(tài)的多樣性和使用目的的復(fù)雜性，由于這種城市土地行政劃撥供應(yīng)制度是與高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，無(wú)論在理論上還是實(shí)踐上，其弊端日益暴露，主要表現(xiàn)為：(1)國(guó)家所有權(quán)虛化。由于城市土地的無(wú)限期使用，用地者成為真正的“土地所有者”,本該歸國(guó)家所有的所有權(quán)收益，被用地者無(wú)償占有。(2)土地供應(yīng)效率低下。土地的無(wú)償、無(wú)期限、無(wú)流動(dòng)性使用，使得城市土地資源短缺和浪費(fèi)現(xiàn)象并存，嚴(yán)重影響了土地資源的供應(yīng)率，城市土地利用呈粗放擴(kuò)張形態(tài)。(3)抑制了市場(chǎng)價(jià)值規(guī)律的發(fā)揮。用地的無(wú)償性和無(wú)流動(dòng)性，使得土地資源的稀缺性無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)價(jià)值規(guī)律的作用表現(xiàn)出來(lái)，從而無(wú)法達(dá)到“地盡其力”，并造成市場(chǎng)體系和價(jià)格體系的不完整，嚴(yán)重制約了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善。[2](4)不利于建立統(tǒng)一的土地市場(chǎng)。劃撥土地的無(wú)流動(dòng)性與封閉性與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)商品的流動(dòng)性和開(kāi)放性相矛盾。改革開(kāi)放前劃撥土地使用權(quán)產(chǎn)生的機(jī)制是行政劃撥，是人的主觀性與權(quán)力的單向性相結(jié)合的產(chǎn)物；改革開(kāi)放后，土地等生產(chǎn)要素需要進(jìn)入流通領(lǐng)域，通過(guò)交換實(shí)現(xiàn)土地價(jià)值的增值，這是土地市場(chǎng)的客觀要求。劃撥土地使用權(quán)產(chǎn)生的行政行為與土地市場(chǎng)的運(yùn)行機(jī)制相背離。(5)大量的存量劃撥土地自發(fā)進(jìn)入市場(chǎng)。一方面，企業(yè)要入市，就要利用其資產(chǎn)從事各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其中也自然包括對(duì)土地資產(chǎn)的市場(chǎng)利用。人為禁止往往禁而不止。另一方面，機(jī)關(guān)和事業(yè)單位以國(guó)家財(cái)政投入不足為由，也紛紛自行將自己使用的劃撥土地投入經(jīng)營(yíng)性用途。這樣，便形成了所謂的“土地隱形市場(chǎng)”，孳生土地黑市。(6)增量的土地使用權(quán)有被大量拉入行政劃撥軌道的趨勢(shì)。由于取得劃撥土地使用權(quán)是無(wú)償?shù)?，成本低，加上?duì)劃撥土地使用權(quán)的審批和管理存在漏洞，對(duì)其入市的限制措施在實(shí)施過(guò)程中軟化，必然會(huì)存在土地使用者采取非法尋租活動(dòng)，千方百計(jì)爭(zhēng)取劃撥土地使用權(quán)的現(xiàn)象。這樣，土地隱形市場(chǎng)將會(huì)愈演愈烈，不僅會(huì)制約地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展和擾亂地產(chǎn)市場(chǎng)的秩序，而且會(huì)滋長(zhǎng)政府部門的腐敗現(xiàn)象，阻礙土地市場(chǎng)的法制化進(jìn)程。[1]170

二、劃撥土地使用權(quán)的不可流轉(zhuǎn)性及其原因

(一)劃撥土地使用權(quán)的不可流轉(zhuǎn)性

劃撥土地使用權(quán)與劃撥土地具有不同的內(nèi)涵。劃撥土地使用權(quán)具體是指土地使用人通過(guò)除出讓土地使用權(quán)以外的各種方式依法無(wú)償取得的國(guó)有土地使用權(quán)。[3]263劃撥土地使用權(quán)不能進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，所謂“流轉(zhuǎn)”，根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，包括了“轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)予、抵押和出租”，但是這并不意味著存量的劃撥土地不能夠進(jìn)入市場(chǎng)，劃撥土地可以通過(guò)一定的形式和程序轉(zhuǎn)為出讓土地。在法律上，這屬于原有劃撥土地的消滅和新的出讓土地的取得。[4]80

《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！钡?5條規(guī)定了劃撥土地轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的條件和程序：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：(1)土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；(2)領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；(3)具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；(4)依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！钡?6條規(guī)定了未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的后果：“對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個(gè)人，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)沒(méi)收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款?！币勒铡秳潛芡恋厥褂脵?quán)管理暫行辦法》第5條規(guī)定：“未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)?！倍冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?！?最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第11 條規(guī)定: “土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn), 與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的, 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效?！?/p>

分析《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條和《城市房地產(chǎn)管理法》第40條，這些規(guī)則存在明顯邏輯問(wèn)題,其結(jié)論是“劃拔土地使用權(quán)”可以“轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”,但條件之一是“補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金”——如果滿足條件,流轉(zhuǎn)后的權(quán)利則不是“劃拔”土地使用權(quán);反之則不能流轉(zhuǎn)。因此,該條的真正含義不是“劃拔土地使用權(quán)”可以流轉(zhuǎn),而是劃拔土地使用權(quán)所占的土地——?jiǎng)潛芡恋乜梢浴傲鬓D(zhuǎn)”為他人使用,劃拔土地使用權(quán)可以“轉(zhuǎn)化”為出讓土地使用權(quán)。[5]

由于劃撥土地使用權(quán)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同，并補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金以后，已經(jīng)成為出讓土地使用權(quán)，此時(shí)再流轉(zhuǎn)的已經(jīng)是出讓土地使用權(quán)，而非劃撥土地使用權(quán)。立法對(duì)劃撥土地使用權(quán)人擅自轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的行為采取的是否定的態(tài)度，并對(duì)劃撥土地使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓所得予以沒(méi)收。也就是說(shuō)，立法對(duì)劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓采取了嚴(yán)格的限制，并通過(guò)沒(méi)收劃撥土地使用權(quán)人的流轉(zhuǎn)所得來(lái)達(dá)到禁止非法流轉(zhuǎn)劃撥土地使用權(quán)的目的。立法的這種指導(dǎo)思想和態(tài)度反映了國(guó)家在土地管理中的強(qiáng)硬態(tài)度。

(二)劃撥土地使用權(quán)不可流轉(zhuǎn)的原因

首先，劃撥土地使用權(quán)的取得，在《土地管理法》第54條和《城市房地產(chǎn)管理法》第24條中有所規(guī)定[注]《土地管理法》第54條規(guī)定：“建設(shè)單位使用國(guó)有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：(1)國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；(2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(3)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！?《城市房地產(chǎn)管理法》第24條規(guī)定：“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥： (1)國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地； (2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地； (3)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地； (4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！?。國(guó)土資源部為了明確劃撥土地使用權(quán)的范圍，于2000年5月修訂了《劃撥用地項(xiàng)目目錄》，并改名為《劃撥供地項(xiàng)目目錄》。在這次修訂中明確了公益性的原則，即對(duì)供地項(xiàng)目進(jìn)行細(xì)分，“按用地功能、性質(zhì)把屬于經(jīng)營(yíng)用地及其他應(yīng)推向市場(chǎng)的用地剝離出來(lái)”，而“凡屬于公益性的項(xiàng)目用地可納入《劃撥供地項(xiàng)目目錄》”。[4]79從上述法律規(guī)定的發(fā)展趨勢(shì)可以解讀出，改革開(kāi)放實(shí)行土地有償使用制度后，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府授予劃撥土地使用權(quán)的范圍，限于社會(huì)公共利益目的，此種用地基本上關(guān)涉到公眾的共同福祉，并需要服務(wù)于特殊的社會(huì)公共利益目的，所以國(guó)家才通過(guò)行政行為，依法將劃撥土地?zé)o償?shù)?、無(wú)期限地交給土地使用者使用。劃撥土地使用權(quán)與土地公有制有著密切的聯(lián)系，堅(jiān)持土地社會(huì)主義公有制，是我國(guó)的根本大法憲法規(guī)定的，土地作為一種不可再生、稀缺的自然資源，是基本的生產(chǎn)資料和社會(huì)生存條件，在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中具有極其重要的地位，土地的公有制不可動(dòng)搖。[6]254我國(guó)實(shí)行劃撥土地使用權(quán)制度，目的是在堅(jiān)持土地公有制的基礎(chǔ)上，根據(jù)社會(huì)公共利益和其他社會(huì)公益的客觀需要，通過(guò)無(wú)償劃撥土地和無(wú)償使用土地，把土地作為一種重要的社會(huì)公共政策資源，實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)福利，實(shí)現(xiàn)財(cái)富的分配正義。劃撥土地使用權(quán)的這種性質(zhì)和其身上肩負(fù)的使命決定了它不能夠像出讓土地使用權(quán)一樣，自由進(jìn)入土地市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，也決定了劃撥土地使用權(quán)的非商品性以及不能利用劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)，誠(chéng)如梁慧星所言，“公益用地不具有營(yíng)業(yè)目的,且不允許用于任何營(yíng)業(yè)目的”。

雖說(shuō)劃撥土地存在效用低下,浪費(fèi)資源的問(wèn)題，但是,土地資源存在的效用不僅僅是經(jīng)濟(jì)上的,也承擔(dān)著社會(huì)的、政治的效用。劃撥土地使用權(quán)全面市場(chǎng)化流轉(zhuǎn),可能是提高土地經(jīng)濟(jì)效率的途徑,但卻埋下了危及社會(huì)公共利益的禍根,有悖和諧社會(huì)的宗旨。民事權(quán)利本質(zhì)上是自由的,但現(xiàn)代權(quán)利并非是無(wú)限制的自由。民事權(quán)利或者因?yàn)楣怖婊蛘咭驗(yàn)槟撤N特殊政策考慮而被限制,這種限制勢(shì)必影響某些人的權(quán)益。衡量這種限制是否合理,不可能依據(jù)民事權(quán)利本身的特性,因?yàn)橄拗票旧硎敲袷聶?quán)利屬性之例外,而應(yīng)當(dāng)依據(jù)限制所維護(hù)的利益與所涉及的利益的權(quán)衡。毫無(wú)疑問(wèn),限制劃拔土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有著維護(hù)公共利益和國(guó)家合法利益的目的,這是限制所導(dǎo)致的交易成本和關(guān)系人利益的不利所不可比擬的。[5]

其次，什么是劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)? 這是討論我國(guó)立法是否承認(rèn)劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的前提。從肯定劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)理論者所援用的現(xiàn)行法,可知所謂劃撥土地使用權(quán)的“流轉(zhuǎn)”實(shí)質(zhì)是指其“轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)予、抵押和出租”。前四者屬于權(quán)利的轉(zhuǎn)移,是權(quán)利主體的變更。按權(quán)利轉(zhuǎn)移的一般理論,轉(zhuǎn)移后的權(quán)利除主體不同外,不改變?cè)瓩?quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容和權(quán)利客體; 如果原權(quán)利已經(jīng)不存在,就是權(quán)利絕對(duì)消滅,而不是權(quán)利相對(duì)消滅(權(quán)利轉(zhuǎn)移)。[7]239-240后二者是獲得收益(融資和租金)的權(quán)利負(fù)擔(dān)行為, 其本身不發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移,也不改變?cè)瓩?quán)利的性質(zhì)。就是說(shuō),按民法理論,劃撥土地使用權(quán)抵押、出租后,仍舊應(yīng)當(dāng)是劃撥土地使用權(quán)。[5]

再次，劃撥土地使用權(quán)是人役權(quán)的一種。人役權(quán)產(chǎn)生于地役權(quán)之后，是指所有權(quán)人為特定人的生存利益而設(shè)定的，允許該特定人使用其財(cái)產(chǎn)或根據(jù)其財(cái)產(chǎn)取得收益的權(quán)利。由于對(duì)于權(quán)利主體的限制，所以這種權(quán)利是不允許轉(zhuǎn)讓的，不可以流轉(zhuǎn)的，由于我國(guó)尚處于社會(huì)主義初級(jí)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，尤其是人口眾多的現(xiàn)實(shí)，使生存權(quán)成為我國(guó)的第一人權(quán)。加上公有制的傳統(tǒng)，這就為人役權(quán)的長(zhǎng)期存在提供了可能。[8]32

不過(guò),應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是,“劃撥土地使用權(quán)不能夠流轉(zhuǎn)”推導(dǎo)不出劃撥土地使用權(quán)占用的土地同樣不能夠流轉(zhuǎn)的結(jié)論。區(qū)分劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與劃撥土地流轉(zhuǎn)在實(shí)踐上是有益的: (1)準(zhǔn)許劃撥土地流轉(zhuǎn),將拓寬城市用地空間,盤活存量土地,調(diào)劑土地市場(chǎng)余缺,進(jìn)一步挖掘和提高土地利用的潛力和效率。[9](2)承認(rèn)劃撥土地流轉(zhuǎn),是規(guī)制劃撥土地流轉(zhuǎn)的認(rèn)知前提,提出的相關(guān)立法要求,有利于推動(dòng)我國(guó)土地市場(chǎng)的完善。(3)這種區(qū)分有利于嚴(yán)守劃撥土地使用權(quán)不得流轉(zhuǎn)的準(zhǔn)則,科學(xué)立法,避免混淆視聽(tīng),引人誤解。例如,《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條就是因?yàn)闆](méi)有區(qū)分劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與劃撥土地流轉(zhuǎn)而導(dǎo)致邏輯矛盾。[5]

三、劃撥土地流轉(zhuǎn)問(wèn)題的對(duì)策

劃撥土地產(chǎn)生的歷史與長(zhǎng)期以來(lái)中國(guó)高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、土地公有制及非商品屬性有著緊密的邏輯聯(lián)系，并導(dǎo)致目前我國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地的絕大多數(shù)為劃撥土地使用權(quán)的基本現(xiàn)實(shí)。據(jù)初步統(tǒng)計(jì), 全國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地中, 劃撥用地宗數(shù)占國(guó)有土地宗數(shù)的80%, 面積占98%以上。這一不協(xié)調(diào)的比例嚴(yán)重影響著我國(guó)土地市場(chǎng)化的進(jìn)程, 劃撥土地如何進(jìn)入市場(chǎng)一直是我國(guó)土地市場(chǎng)建設(shè)的難點(diǎn)。[10]劃撥土地的現(xiàn)狀反映了其產(chǎn)生依據(jù)的復(fù)雜性、存在方式的多樣性和使用情況的區(qū)分性，在對(duì)待劃撥土地的問(wèn)題上，不能對(duì)歷史形成的劃撥土地進(jìn)行“一刀切”式的改造，如果采取按部就班的態(tài)度和慣性的處理方式，不建立統(tǒng)一規(guī)范的劃撥土地使用權(quán)法律制度，我國(guó)就不能建立真正的土地市場(chǎng)。

劃撥土地大量存在而引發(fā)的問(wèn)題，促使我們思考如何在盤活存量的劃撥土地，解決劃撥土地進(jìn)入土地市場(chǎng)面臨的各種難題的同時(shí)，讓劃撥土地使用權(quán)堅(jiān)守其不可流轉(zhuǎn)性，完成國(guó)家和人民賦予的神圣使命，并形成規(guī)范化的土地市場(chǎng)秩序。

(一)兩種不同劃撥土地的區(qū)分

根據(jù)劃撥土地產(chǎn)生的歷史階段，可以將現(xiàn)有的劃撥土地分為兩種，一種劃撥土地是在改革開(kāi)放前形成的存量劃撥土地，也即是在土地有償使用和土地使用權(quán)出讓制度實(shí)施前歷史遺留的各種通過(guò)無(wú)償方式取得的劃撥土地。這些歷史遺留的劃撥土地在土地供應(yīng)總量中占有相當(dāng)大的比例。同時(shí)，這些劃撥土地在使用目的上國(guó)家沒(méi)有具體區(qū)分，當(dāng)時(shí)的劃撥土地既可以用于營(yíng)利性的工商業(yè)，也可以用于社會(huì)公用利益項(xiàng)目。另一種是增量劃撥土地。增量劃撥土地是在土地使用權(quán)出讓制度實(shí)施后，《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等所規(guī)定的劃撥土地，這種劃撥土地原則上只能用于公共利益目的，并有其嚴(yán)格的法律規(guī)定性，《劃撥供地項(xiàng)目目錄》更是明確了劃撥土地的公益性用途原則。

區(qū)分兩種劃撥土地的根本目的在于：一是要正確對(duì)待劃撥土地的合理內(nèi)核及其存在的必要性；二是要區(qū)分歷史遺留的存量劃撥土地與土地使用權(quán)出讓制度實(shí)施后的增量劃撥土地，對(duì)存量劃撥土地要在區(qū)分社會(huì)公益目的和營(yíng)利性目的的基礎(chǔ)上，兼顧公平與效率原則，對(duì)非用于公共利益用途的營(yíng)利性劃撥土地進(jìn)行市場(chǎng)化改造，使其與土地使用權(quán)出讓制度接軌，逐步變成有償性、有期限性和有流轉(zhuǎn)性的出讓土地，同時(shí)，要堅(jiān)持讓該類承載劃撥土地使用權(quán)的公共利益目的的土地，繼續(xù)為國(guó)家履行職能，貫徹實(shí)施公共政策和增加人民福祉而發(fā)揮作用，并對(duì)劃撥的目的、劃撥程序、土地使用監(jiān)督等予以規(guī)范，堅(jiān)持該類劃撥土地使用權(quán)不可流轉(zhuǎn)，還劃撥土地使用權(quán)以本來(lái)面目。[6]252-253對(duì)于土地使用權(quán)出讓制度實(shí)施后的增量劃撥土地，要在土地使用權(quán)市場(chǎng)化和土地有償使用改革的背景下，嚴(yán)格區(qū)分土地公益目的和營(yíng)利性目的，限制劃撥土地使用權(quán)的主體范圍，不斷深化土地使用權(quán)法律制度的“雙軌制”改革，積極推進(jìn)我國(guó)土地市場(chǎng)的完善和成熟。

(二)存量劃撥土地的處理

在存量的劃撥土地都是國(guó)家通過(guò)行政劃撥手段無(wú)償交給土地使用者使用的，其中大部分是經(jīng)營(yíng)性用地，為了解決存量劃撥土地的流轉(zhuǎn)問(wèn)題，需要對(duì)現(xiàn)有的存量劃撥土地按照土地使用的性質(zhì)是否具有公益目的為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可將存量劃撥土地分為兩類：一類是公益性用地，作為劃撥土地使用權(quán)的載體；另一類是經(jīng)營(yíng)性用地，作為出讓土地使用權(quán)的載體。所謂公益性用地是指基于公益目的而存在的，有利于實(shí)現(xiàn)一定的公共目的，或者有利于滿足一定的公共需要，或者有利于提升一定的公共福祉的土地。[11]361用于國(guó)家管理、教育、科研、國(guó)防、城市基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)、國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施的存量劃撥土地，都可以納入這一范疇。經(jīng)營(yíng)性用地是指用于或者可以用于工、商、農(nóng)、服務(wù)等營(yíng)利目的的國(guó)有土地。[1]156包括那些既不具有公益目的也不承擔(dān)社會(huì)保障功能的劃撥土地。

將存量劃撥土地區(qū)分為公益性用地和經(jīng)營(yíng)性用地，需要慎重對(duì)待如下問(wèn)題：首先，由于劃撥土地使用權(quán)是采取行政劃撥的方式無(wú)償獲取，應(yīng)當(dāng)在充分考慮現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要的基礎(chǔ)上嚴(yán)格界定“公共利益”，以便將一些不具有公益目的的用地排除在外，徹底解決我國(guó)推行土地有償使用制度過(guò)程中因原來(lái)的行政劃撥體制而遺留的存量劃撥土地問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的公正分配。其次，以公益性用地為載體的劃撥土地使用權(quán)不得在市場(chǎng)上流通。劃撥土地使用權(quán)的特定目的決定了其不具有流通性，不能夠通過(guò)市場(chǎng)流轉(zhuǎn)來(lái)謀取利潤(rùn)，這點(diǎn)上文已經(jīng)分析過(guò)。因此，一旦公益性用地上體現(xiàn)的公共利益不復(fù)存在，為了避免土地資源的閑置和浪費(fèi)，這種通過(guò)劃撥方式取得的土地即應(yīng)由國(guó)家收回，或轉(zhuǎn)化為出讓土地。[11]367-369

提出這種分類的目的是為了今后明確區(qū)別劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)的不同適用范圍、設(shè)立方式，以便逐步規(guī)范和發(fā)展我國(guó)的地產(chǎn)市場(chǎng)。從理論上講，與經(jīng)營(yíng)性用地對(duì)應(yīng)的出讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)采用有償出讓的方式設(shè)立，出讓方式是指特定國(guó)家機(jī)關(guān)作為出讓人，通過(guò)與受讓人簽訂土地使用權(quán)出讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)并由受讓方交納土地出讓金的一種土地使用權(quán)配置方式。公益性用地一般采用行政劃撥的方式設(shè)立。但是在實(shí)踐中，由于歷史原因，目前存量劃撥土地中大量的經(jīng)營(yíng)性用地的使用權(quán)還屬于行政劃撥的性質(zhì)，這種狀況亟待改進(jìn)，在土地制度改革中，應(yīng)該將存量劃撥土地中的經(jīng)營(yíng)性用地剝離出來(lái)，通過(guò)強(qiáng)制出讓和規(guī)定過(guò)渡期限等措施，逐步將經(jīng)營(yíng)性劃撥用地變?yōu)槌鲎屚恋?，納入土地有償使用制度的軌道內(nèi)。劃撥土地使用權(quán)不能夠流轉(zhuǎn)，所以在將經(jīng)營(yíng)性用地剝離出來(lái)后，出讓土地使用權(quán)就可以自由地根據(jù)市場(chǎng)供求關(guān)系在土地市場(chǎng)上流轉(zhuǎn)，發(fā)揮土地資源的效益，使“地盡其力”，解決城市土地資源短缺和浪費(fèi)現(xiàn)象并存的矛盾。

將存量劃撥土地中的經(jīng)營(yíng)性用地與出讓土地使用權(quán)對(duì)接，在實(shí)施的步驟上，首先是要將出租劃撥土地和通過(guò)轉(zhuǎn)讓、抵押房屋及地上附著物而轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的土地強(qiáng)制納入出讓范圍。由于房屋及地上附著物所有人有權(quán)依法買賣、出租、抵押房屋及地上附著物，根據(jù)“房地一體”原則，劃撥土地的出租，或者因轉(zhuǎn)讓、抵押房屋及地上附著物引起的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移已經(jīng)實(shí)際存在。立法將這部分出租、轉(zhuǎn)讓和抵押的劃撥土地強(qiáng)制納入出讓土地的范圍?！冻擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條、第45條確定：只有經(jīng)過(guò)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，并且補(bǔ)辦出讓手續(xù)，繳納出讓金，變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)，這部分劃撥土地的流轉(zhuǎn)才合法有效。因此，將這部分土地使用權(quán)強(qiáng)制納入土地出讓市場(chǎng)不僅有現(xiàn)存的法律依據(jù)，而且還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確：未補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)，繳納土地出讓金的房屋買賣、出租、抵押等行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《土地管理法》規(guī)定的“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的違法行為?？梢?jiàn)，對(duì)這部分劃撥土地強(qiáng)制納入土地市場(chǎng)出讓不僅有現(xiàn)存法律依據(jù)和堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，在實(shí)踐中具有可操作性，而且劃撥土地的性質(zhì)轉(zhuǎn)為出讓土地以后這部分土地就可以在土地市場(chǎng)上按照價(jià)值規(guī)律進(jìn)行流轉(zhuǎn)，對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制的改革也具有極其重大的意義。[12]

其次，將企業(yè)用地一律納入出讓土地的軌道。其中，國(guó)有企業(yè)使用的土地可采取資產(chǎn)投入的辦法，一次性作價(jià)進(jìn)入企業(yè)資產(chǎn)，并由土地管理機(jī)關(guān)按照出讓土地使用權(quán)登記發(fā)證。對(duì)于非國(guó)有企業(yè)，則可以通過(guò)征收逐年遞增的經(jīng)營(yíng)性用地使用費(fèi)，對(duì)先辦理出讓手續(xù)者實(shí)行優(yōu)惠政策(優(yōu)惠政策逐年遞減)等措施，逐步將他們使用的國(guó)有土地納入出讓土地使用權(quán)的軌道。[1]171-172

再次，為了與有償出讓土地使用權(quán)制度相配套，應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)營(yíng)性劃撥用地確定一個(gè)過(guò)渡期限，在過(guò)渡期限內(nèi)，仍然按照現(xiàn)行法律規(guī)定的不同用途來(lái)確定不同的使用期限，如居住用地70年；工業(yè)用地50年；教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地50年，期限屆滿，土地使用權(quán)由國(guó)家收回。這可以使土地使用權(quán)人怠于行使權(quán)利、閑置土地的現(xiàn)象得到克服。

(三)增量劃撥土地的處理

土地有償使用制度建立后，《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》中對(duì)可以獲得劃撥土地使用權(quán)的主體都規(guī)定為：“(1)國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；(2)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(3)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！?現(xiàn)行法中對(duì)劃撥土地使用權(quán)的主體范圍規(guī)定得太寬了，不利于我國(guó)土地市場(chǎng)的發(fā)展，也不符合劃撥土地使用權(quán)的獲得限于公益性目的的要求。因?yàn)橹挥挟?dāng)大多數(shù)土地使用權(quán)是以有償方式取得時(shí)，使用權(quán)人才有自由處分其權(quán)利的資格，以土地使用權(quán)為交易內(nèi)容的土地市場(chǎng)才能形成。而劃撥土地使用權(quán)具有不可流轉(zhuǎn)性，它的獲得依靠行政部門的行政行為，如果范圍過(guò)寬，并帶有營(yíng)利目的的話，那就是濫用劃撥土地使用權(quán)，并且對(duì)于以高昂價(jià)格獲得出讓土地使用權(quán)的用地人來(lái)說(shuō)，是極其不公平的，并有可能致使土地隱形市場(chǎng)的存續(xù)。因此，必須進(jìn)一步縮小劃撥土地使用權(quán)的范圍，《物權(quán)法》進(jìn)一步作了明確規(guī)定,要“嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)”。將劃撥土地的使用目的嚴(yán)格限定在公益性目的上，其他情況下的用地一律通過(guò)有償出讓的方式，使用出讓土地。

有鑒于此，我們應(yīng)該對(duì)劃撥土地使用權(quán)的主體作出更詳細(xì)的規(guī)定。在《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的主體范圍基礎(chǔ)上，更應(yīng)該明確用地者的“公益性”，以用地項(xiàng)目的目的是否具有公益性為確定劃撥土地使用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，而投資者是否為國(guó)家可以在所不問(wèn)。有的事業(yè)雖為國(guó)家投資，但主要是以營(yíng)利為目的的，如國(guó)有獨(dú)資公司和國(guó)有商業(yè)銀行等，這些主體的用地就應(yīng)該采取出讓等有償方式，這有利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)性用地向有償取得方式過(guò)渡。而有的公益性用地卻不是由國(guó)家出資，如私人開(kāi)辦孤兒院，這樣的事業(yè)用地應(yīng)該采取劃撥方式，這樣也有利于私人投資興辦公益事業(yè)，在我國(guó)目前自然災(zāi)害頻發(fā)的階段，減輕國(guó)家的財(cái)政負(fù)擔(dān)。[4]92-93這樣的規(guī)定才體現(xiàn)了設(shè)立劃撥土地使用權(quán)的目的主要是從社會(huì)公眾利益出發(fā)的，禁止利用劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)而獲取利益，對(duì)于以流轉(zhuǎn)劃撥土地使用權(quán)非法牟利的用地者，規(guī)定嚴(yán)格的法律責(zé)任，并且不承認(rèn)劃撥土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的有效性，堵住土地隱形市場(chǎng)的源頭，這樣才能建立真正有效和規(guī)范的土地市場(chǎng)。

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