辯訴交易與刑事和解制度的“斷裂”與“彌合”

劉曉梅 ，于 陽

(天津社會科學(xué)院法學(xué)研究所， 天津 300191)

在現(xiàn)代刑事訴訟中，公正與效率是兩個基本價值目標。一般來說，二者是相互統(tǒng)一的，但是二者之間也會存在一定的沖突，特別是面對一些“灰色案件”，雖然有證據(jù)證明犯罪事實存在，但指控證據(jù)尚不高度充分，存在一定缺陷，犯罪事實介于似有似無狀態(tài)。特別是難以最終確認的案件，二者的沖突就更明顯。那么，在二者存在沖突的情況下，如何協(xié)調(diào)公正與效率之間的關(guān)系就成為訴訟理論關(guān)注的焦點問題。特別是自20世紀80年代以來，受“訴訟爆炸”的影響，如何快速解決糾紛，提高訴訟效率已成為現(xiàn)代刑事訴訟中迫切需要解決的問題。各國對此大都采取對案件繁簡分流、簡化訴訟程序這一途徑來保證公正與效率的均衡，而在這些速決程序中，尤以辯訴交易與刑事和解制度最為引人注目。近年來，國內(nèi)對辯訴交易與刑事和解的研究方興未艾，但是，值得反思的是，目前學(xué)界關(guān)于兩種制度的研究，大都屬于分割式的探討，少有從兩者的內(nèi)在聯(lián)系和相互影響上對之進行分析研究，兩種制度的研究呈現(xiàn)一種“斷裂”狀態(tài)。筆者認為，兩種制度原本具有密切的甚至是天然的親和關(guān)系，無論是在理念上還是在功效上都具有重合的地方，因此，在理論研究中，應(yīng)當將二者“彌合”起來，從彌合與互補的角度，審視二者的辯證關(guān)系，并將它們作為構(gòu)建中國辯訴交易制度的一項重要內(nèi)容。

一、 辯訴交易與刑事和解制度述評

1. 辯訴交易制度

辯訴交易制度發(fā)端于美國，美國是迄今為止世界上辯訴交易制度最為完善、適用最為廣泛的國家，美國法院審理的全部刑事案件中，有90%是通過辯訴交易結(jié)案的，因此，一般意義上的辯訴交易制度也特指美國的辯訴交易。根據(jù)美國權(quán)威的《布萊克法律辭典》的解釋，美國的辯訴交易是指在法院開庭審理之前，處于控訴一方的檢察官和被告人(通常由被告人的辯護律師代理)進行協(xié)商，以檢察官撤消指控、降格指控或要求法院從輕判處刑罰為條件，換取被告人有罪辯答的一種司法制度[1]。美國辯訴交易產(chǎn)生于19世紀30到40年代，但從辯訴交易產(chǎn)生到20世紀前半葉，辯訴交易一直處于不公開的地下交易狀態(tài)，直到1970年，美國聯(lián)邦法院才在布雷迪訴合眾國一案的判決中，確認了辯訴交易的合法性。1974年修訂的《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，正式對辯訴交易作了規(guī)定，該規(guī)則第11條規(guī)定，檢察官與辯護律師之間，或者與被告人之間(當被告人自行辯護時)可以進行討論以達成協(xié)議，即被告人對指控的犯罪，或者輕一點的犯罪或者其他相關(guān)犯罪作承認有罪的答辯或者不愿辯護也不承認有罪的答辯，檢察官應(yīng)做出以下處理：一是提議撤消其他指控；二是建議法庭判處被告人一定刑罰，或者同意不反對被告人請求判處一定刑罰，并使被告人理解檢察官的建議或者被告人的請求對法庭均沒有任何約束力；三是認可對本案判處一定刑罰是適當?shù)奶幚?。?jīng)過這些司法判例和立法規(guī)定，辯訴交易終于走向了合法。

根據(jù)辯訴交易的概念和聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則，辯訴交易具有以下四個特征：一是辯訴交易的主體是檢察官和被告人(主要通過律師)；二是辯訴交易的內(nèi)容為控辯雙方就起訴指控與量刑進行協(xié)商、討價還價，也就是說，為被告人放棄無罪答辯，選擇作有罪答辯或不愿辯護也不承認有罪的答辯，而檢察官承諾對被告人撤消指控、降格指控或建議法院對被告人從輕量刑；三是辯訴交易的結(jié)果是控辯雙方各自獲得利益，即控方減輕了其舉證責任，避免了因證據(jù)不足而可能發(fā)生的敗訴風(fēng)險，辯方則獲得了撤消指控、降格指控或者量刑上的從輕處罰，其本質(zhì)是控辯雙方通過對其實體權(quán)利和程序權(quán)利的處分而獲得互惠利益；四是辯訴交易對訴訟的影響是刑事案件不再進入正式的庭審，法官以雙方協(xié)議直接定罪量刑。

自美國確立并實行辯訴交易制度后，這一制度迅速在德國、意大利、英國、加拿大等國家得以傳播，如德國《刑事訴訟法》第153條a款關(guān)于檢察官與被告人進行起訴協(xié)商的程序，第407條規(guī)定的處罰令程序，意大利1988年頒布的《刑事訴訟法》第444條至第448條規(guī)定的“依當事人請求適用刑罰的程序”，都是具有辯訴交易性質(zhì)的訴訟程序。英國雖然沒有規(guī)定辯訴交易，但在其司法實踐中卻經(jīng)常運用這一制度。英國的治安法院，90%的被告人都做出了有罪答辯，在刑事法院，約10%的被告人做出了有罪答辯，而約有65%做出有罪答辯的被告人都獲得了25%到30%的量刑折扣[2]?，F(xiàn)在，英國司法中這一做法已得到上議院一定程度的認可。在加拿大，20世紀80年代前，辯訴交易一直未受到重視，此后辯訴交易逐步得到了肯定，1984年加拿大法律改革委員會在其一篇工作報告中將辯訴交易列為刑事訴訟程序的日常部分。盡管加拿大高級法院沒有公開批準辯訴交易的實踐，但也給予了一些策略性的鼓勵，如通過遵從有檢察官和辯護律師建議的判決來促進辯訴交易的實踐。

此外，以色列、巴基斯坦、菲律賓等國家的立法或者司法實踐中也存在著不同形式的辯訴交易。

2. 刑事和解制度

所謂刑事和解制度，又稱加害人與被害人的和解制度，一般是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，加害人和被害人直接相談、協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。從目前學(xué)術(shù)界對這項制度的理解來看，多數(shù)學(xué)者認為，刑事和解的理論和實踐最早產(chǎn)生于西方國家。1974年，加拿大安大略州基切納市發(fā)生了世界上第一個刑事和解的案例，被認為是刑事和解制度的起源[3]。刑事和解制度的目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而被破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關(guān)系，并使罪犯因此而改過自新、復(fù)歸社會[4]。雙方通過面對面的會商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人(很大程度上是被西方刑事司法制度所遺棄的對象)有機會對最理想的聽眾——加害人——表達自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下,當事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。在此會商中，當事人討論發(fā)生了什么、犯罪對各自生活的影響以及對犯罪的其他感受[5]。最終，他們會盡可能地達成賠償協(xié)議，以修復(fù)犯罪帶來的損害，從而使犯罪人復(fù)歸社會，使被害人權(quán)利得以最大限度保護，以實現(xiàn)刑事和解化解矛盾、全面恢復(fù)正義、提高司法效率的刑事政策價值。

從我國的刑事司法實踐來看，刑事和解既孕育著一種獨特的司法制度，也蘊涵著一種全新的司法理念，既是刑事實體法所涵蓋的問題又是刑事程序法所關(guān)注的對象，既需要實踐上的大膽探索又仰仗理論的及時跟進。作為一種新型的刑事案件處理機制，刑事和解在全世界范圍內(nèi)的確立和發(fā)展表明了它具有頑強的生命力，同時也體現(xiàn)了其優(yōu)越的制度內(nèi)涵和價值追求，它對于解決輕微刑事案件、有效化解社會矛盾、更好地維護被害人的利益具有重要的現(xiàn)實價值。在中國，刑事和解與黨中央提出的“要科學(xué)分析影響我國社會和諧的矛盾和問題及其產(chǎn)生的原因，更加積極主動地正視矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，不斷促進社會和諧”的精神相一致，因此，在當前探討刑事和解制度的價值及其運用中的相關(guān)問題，對于我國落實寬嚴相濟的刑事政策，促進和諧社會的構(gòu)建，具有重大的現(xiàn)實意義。

二、 辯訴交易與刑事和解制度的“斷裂”

2002年4月，黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院第一次試用“辯訴交易”方式審結(jié)了一起刑事案件。此案見諸報端后，引起了刑事法學(xué)理論界與刑事司法實務(wù)界的廣泛關(guān)注，并由此開始了訴訟法學(xué)界關(guān)于辯訴交易的論爭。與此同時，在全球法律文化交流加速和國內(nèi)建設(shè)和諧社會理論升溫的背景下，刑事和解制度也開始進入我國刑事法學(xué)者和司法工作者的視野。對刑事和解制度的理論探討和實際踐行也成為當前我國刑事法學(xué)界和司法實務(wù)部門關(guān)注的熱點問題[6]。2002年8月在貴陽召開的“控辯雙方權(quán)利模式研究”研討會以及2006年7月在北京舉辦的“和諧社會語境下的刑事和解”研討會，分別將這兩種制度的理論研究在國內(nèi)推向高潮。一時間，辯訴交易與刑事和解制度成為新的學(xué)術(shù)增長點。然而，在對這兩種制度進行探索，查閱相關(guān)論著后，筆者發(fā)現(xiàn)，理論界在對這兩種制度進行研究的方面，存在某種“斷裂”。辯訴交易與刑事和解原本具有天然的親和關(guān)系，二者在運作模式、訴訟理念、價值目標等方面都有許多相同之處，而國內(nèi)學(xué)者就此卻鮮有提及，兩種制度在研究上未能達到真正的契合，這很令人遺憾。

從研究范式上考察，學(xué)者們在研究辯訴交易與刑事和解制度的過程中，更多著眼于二者的差異性，如有的學(xué)者認為，作為舶來品的辯訴交易與生發(fā)于我國本土的刑事和解有著重大區(qū)別。其一，辯訴交易的主體為檢察官和被告人，被害人不參加辯訴交易。刑事和解的主體則是被害人和被告人(加害人)。其二，辯訴交易中，公訴人一般是根據(jù)所掌握的證據(jù)能否獲得勝訴而決定是否進行交易，并不征求被害人的意見，也不以賠償、道歉作為條件，被害人被邊緣化，交易的結(jié)果很有可能違背被害人的意愿。而刑事和解則不存在這種缺陷。其三，辯訴交易產(chǎn)生的原因之一是控辯雙方對判決不確定性的一種應(yīng)變措施，是控辯雙方為了回避風(fēng)險所選擇的對自己來說風(fēng)險更小、損害更小的案件解決方式，而刑事和解則是被害人和加害人之間為了利益最大化而選擇的案件解決方式[7]。還有學(xué)者認為，同為刑事訴訟制度，辯訴交易與刑事和解(主要是輕罪和解)有明顯的區(qū)別：一是輕罪和解進行談判的前提是犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實充分，符合起訴的條件，而辯訴交易的前提則多數(shù)是對于指控犯罪事實的證據(jù)還存在一定的欠缺，以至于起訴到法院具有一定風(fēng)險的案件，而被告人自認其罪的供述往往是指控其犯罪的有利證據(jù)；二是輕罪和解作為一種刑事訴訟審前程序，和解談判的雙方當事人為犯罪嫌疑人與被害人，檢察機關(guān)充當?shù)氖侵俨谜?、中間人的角色，而辯訴交易的談判雙方為檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人；三是和解協(xié)議當事人各自按照協(xié)議約定的內(nèi)容履行自己的義務(wù)后，訴訟程序即告終結(jié)，不再進入到法院審理階段。輕罪和解一旦達成并且生效，則直接導(dǎo)致檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人做出不起訴的決定。而辯訴交易一旦成立，則直接產(chǎn)生的法律效果是法院依照雙方協(xié)議直接對被告人定罪與量刑，不再進行正式的審理。四是輕罪和解注重對被害人權(quán)利的尊重，確保被害人的意愿得到體現(xiàn)，其所損失的利益通過犯罪嫌疑人履行和解協(xié)議而得到補償。而辯訴交易制度則沒有被害人參與的過程，往往忽視被害人權(quán)利的保護[8]。正是由于這種研究范式上的差異，使得學(xué)界較多地關(guān)注二者的區(qū)別而忽視其聯(lián)系，并導(dǎo)致學(xué)者們對辯訴交易與刑事和解制度進行研究時涇渭分明。而在筆者看來，二者間存在某種內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，我們不應(yīng)無視這種聯(lián)系，使二者在理論研究中出現(xiàn)“斷裂”。

三、 辯訴交易與刑事和解制度的“鏈接”與“彌合”

在“法院掌管法律”的美國，其刑事司法體制突出的特點就在于辯訴交易的廣泛使用[9]。然而，就我國而言，目前引進辯訴交易的確還存在著許多無法逾越的障礙，包括：我國刑事訴訟中采取典型的“政策執(zhí)行型”的模式；被告人在刑事訴訟中的客體地位使得他不可能具有與公訴機關(guān)平等地討價還價的條件；辯訴交易與“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”和“對一切公民在適用法律上一律平等”的原則相沖突；最高人民檢察院有關(guān)負責同志也明確表示“辯訴交易在我國法律中沒有明確規(guī)定，目前檢察機關(guān)在辦案中不能適用辯訴交易”[10]。因此，我們目前還不能立即建立和實行像美國那樣的辯訴交易。

與辯訴交易在中國步履蹣跚、舉步維艱形成鮮明對照的是，近年來，刑事和解在中國應(yīng)運而生、方興未艾，漸成司法改革主流之勢。如前文所述，辯訴交易與刑事和解原本具有某種天然的親和關(guān)系，二者均產(chǎn)生于刑事訴訟過程中并存在于刑事審判開始之前；都需要有檢察機關(guān)作為談判方參與對話與協(xié)商。因此，要想在中國建立辯訴交易制度，就應(yīng)當在刑事和解制度上找到二者的契合點，而不應(yīng)再孤立地、簡單地對各自進行研究。筆者認為，辯訴交易與刑事和解在以下幾個方面存在共性與契合，應(yīng)從理論上將二者“鏈接”與“彌合”起來。

1. 二者具有共通的理論基礎(chǔ)，體現(xiàn)了相同的價值理念

從當前構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求來看，辯訴交易與刑事和解在維護法律權(quán)威的前提下，融入了更多的情理考慮和人文關(guān)懷，為法律與道德提供了在解決糾紛過程中的最佳結(jié)合點，體現(xiàn)了和諧社會的根本內(nèi)涵。正如有的學(xué)者所指出的，刑事和解代表著全球輕刑化的發(fā)展趨勢、傳承著傳統(tǒng)文化中的和合思想、體現(xiàn)著尊重人權(quán)的人本觀念、凸現(xiàn)著現(xiàn)代法治的精神內(nèi)涵[11]。其實，這些論點對辯訴交易制度而言，也完全適用。辯訴交易將案件的處理，建立在控辯雙方以及受害人多方協(xié)商的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)了和為貴的傳統(tǒng)思想與和諧社會理念，在這一點上，二者是完全重合的。不僅如此，二者都會使案件不再經(jīng)過繁瑣的正式審判程序，有效地節(jié)約了司法資源，實現(xiàn)了現(xiàn)代司法對效率價值的追求，在兼顧各方權(quán)益與司法效率方面，二者具有異曲同工的功效。

2. 二者都體現(xiàn)了對刑事訴訟中個體權(quán)益的關(guān)注，順應(yīng)了國際司法發(fā)展的潮流

我國傳統(tǒng)的刑事觀是一種國家本位的價值觀，依照這種觀念，犯罪是個人與國家的沖突，它侵犯的是國家和社會整體利益。因此，必須通過國家職權(quán)活動對犯罪予以追究。這一理念在刑事訴訟上的反映就是對公訴案件實行起訴法定原則，強調(diào)有罪必訴、有罪必審、不允許和解與協(xié)商[12]。傳統(tǒng)的刑事觀在重視國家和社會整體利益的同時，卻忽視了個人(主要是受害人也包括犯罪人)的利益。從刑法的機能來看，刑法有打擊犯罪和保障人權(quán)兩大機能，而長期以來，我們過于強調(diào)打擊犯罪，忽視對個人利益特別是被告人權(quán)益的維護，在保障個體權(quán)益方面存在著嚴重的缺失，這與國際刑事司法發(fā)展趨勢明顯不協(xié)調(diào)。隨著刑法和刑事訴訟法的修改，無罪推定原則、對抗式訴訟方式、辯護制度的逐步建立和完善，這一傳統(tǒng)的理念將逐步得到改變和革新。要適應(yīng)國際司法改革的潮流，最關(guān)鍵的是要在刑事司法領(lǐng)域里，建立犯罪首先是對個人法益的侵害，其次才是對國家和社會法益侵害的理念，強調(diào)對個人利益的保護優(yōu)于國家和社會整體利益，尤其是對于一些輕微的刑事案件更是如此。而辯訴交易與刑事和解正體現(xiàn)了這些新理念，它將被害人與被告人的權(quán)利作為刑事訴訟關(guān)注的重點，將解決當事人紛爭視為訴訟的根本目的，體現(xiàn)了對個體權(quán)益的保護以及對社會和諧的重視，因此，兩者都體現(xiàn)了對刑事訴訟中個體權(quán)利的重點保護，順應(yīng)了國際刑事司法發(fā)展的大趨勢。如果二者都能得到很好的運用，必將實現(xiàn)中國司法與國際司法的并軌。

3. 刑事和解——中國建立辯訴交易制度的前提

美國對被害人的經(jīng)濟損失實行國家補償制度，因此，被害人通常不參加辯訴交易，辯訴交易的主體限于檢察官和被告人(通常由其律師代理)，作為控方的檢察官一般是根據(jù)所掌握的證據(jù)能否獲得勝訴而決定是否進行交易，并不征求被害人意見，也不以賠償、道歉作為條件，交易的結(jié)果也無須告知被害人。

但是，中國目前還沒有真正設(shè)立對被害人經(jīng)濟損失的國家補償制度，被害人在經(jīng)濟上的損害賠償主要是通過對被告人提起附帶民事訴訟實現(xiàn)的。被害人能否得到經(jīng)濟上的賠償，對于化解訴訟各方矛盾，維護社會穩(wěn)定有著至關(guān)重要的影響。因此，為了切實維護被害人的合法權(quán)益，維護裁判的社會效果，檢察機關(guān)在決定是否實施辯訴交易時，應(yīng)當充分聽取被害人的意見，并要在被害人獲得賠償或者其他安撫方面做充分的工作。在一般刑事案件尤其是侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的案件中，必須首先要使被害人直接或者間接的經(jīng)濟損失得到補償(主要通過刑事和解)，使被害人身心得到安撫。如果被害人正當?shù)慕?jīng)濟權(quán)利沒有得到滿足，或者被告人有其他漠視被害人利益的行為，被害人拒絕的，就不得適用辯訴交易。除了被害人的賠償要求外，被害人對案件在定罪量刑方面的意見也經(jīng)常影響著案件的社會效果。雖然被害人的情緒并不能完全代表普通民眾的心理，但是，被害人對案件關(guān)注的強烈程度是一般公眾所不能比擬的。因此，為了促進辯訴交易，檢察機關(guān)與被害人進行溝通，取得被害人對被告人的諒解這一環(huán)節(jié)是不可或缺的，而這些都是刑事和解的重要內(nèi)容。所以，在時下中國，沒有刑事和解，就不可能有辯訴交易，刑事和解既是確保辯訴交易得以順利進行的前提基礎(chǔ)，也是辯訴交易客觀公正的重要保障。

四、 結(jié) 語

公正與效率是刑事訴訟兩大基本價值，二者既相互統(tǒng)一，又時而沖突，如何求得兩者的均衡，為現(xiàn)代各國所共同關(guān)注。辯訴交易與刑事和解存在于兩者的夾縫當中，是實現(xiàn)司法公正與訴訟效率二者均衡的最佳途徑，兩者不僅具有共同的價值理念和功效，而且具有不可分割的關(guān)聯(lián)性：辯訴交易是刑事和解的體現(xiàn)，刑事和解又是辯訴交易得以實現(xiàn)的前提保障。要消除辯訴交易制度在中國建立的一系列障礙，必須首先從理論上實現(xiàn)兩者的對接，從彌合與互補的角度，審視二者的辯證關(guān)系，并且，將完善刑事和解制度，作為構(gòu)建中國辯訴交易制度的一項重要內(nèi)容。

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